趙麗玉

摘要：沖突規(guī)則之間以及其范圍之間的整體性關(guān)聯(lián)被忽視，導(dǎo)致沖突規(guī)則適用中存在的大量定性錯誤只有少部分被認(rèn)識到。為了不使范圍配置的目標(biāo)落空，還需要回到涉外民商事法律關(guān)系分類和規(guī)整的基點上，結(jié)合抽象概念、類型、規(guī)定功能的概念以及法律原則等思考形態(tài)，尋找范圍概念之間的內(nèi)在意義關(guān)聯(lián)，對沖突規(guī)范的范圍進(jìn)行邏輯體系化。

關(guān)鍵詞：沖突規(guī)范;法律適用法;范圍;體系化

一、范圍體系化問題的提出

2011年生效的《涉外民事法律關(guān)系適用法》（以下簡稱《法律適用法》）在一定程度上實現(xiàn)了沖突規(guī)范的規(guī)模整合，但沖突規(guī)范間的內(nèi)在邏輯和層次結(jié)構(gòu)方面還是存在諸多困惑。如涉外夫妻之間不動產(chǎn)的問題，究竟是歸屬于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系還是夫妻財產(chǎn)關(guān)系，至今沒有形成一致司法實踐;民事主體一章中對信托和仲裁的沖突規(guī)則的篇章結(jié)構(gòu)安排也飽受質(zhì)疑?！斗蛇m用法》生效后，現(xiàn)行有效的沖突規(guī)范仍然呈現(xiàn)出一種較為分散的局面。沖突法立法體系中存在民商分立和新舊并存的兩個內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題，沖突法體系框架構(gòu)建尚未成功。采用立、改、廢等立法技術(shù)性手段以及確立法律位階的方式進(jìn)行可以消解新舊并存的時際沖突，卻無法緩和沖突法統(tǒng)一調(diào)整全部民商事關(guān)系的需求與民商實體法分立的現(xiàn)實之間的矛盾。

沖突規(guī)范是國際私法領(lǐng)域內(nèi)最重要的法律規(guī)范，它要完成的任務(wù)是將生活事件涵攝于沖突規(guī)范的范圍之下，通過沖突規(guī)范的系屬之指引而確定準(zhǔn)據(jù)法。在整個法律體系中，沖突規(guī)范的價值中立的程度似乎是最高的。對于沖突規(guī)范的范圍部分，似乎只要能夠覆蓋到那些需要被沖突法調(diào)整的社會關(guān)系，其所負(fù)擔(dān)的任務(wù)就已經(jīng)達(dá)成，司法裁判只需進(jìn)行邏輯涵攝即可。然而，沖突規(guī)范之間并非無意義地平行并存，而是基于其范圍部分的體系構(gòu)成而彼此交互存在。司法疑難問題頻發(fā)，實應(yīng)歸結(jié)到范圍概念之間界限不清、關(guān)系不明的問題上。為了不使范圍配置的目標(biāo)落空，還需要回到涉外民商事法律關(guān)系分類和規(guī)整的基點上，尋找范圍概念之間的內(nèi)在意義關(guān)聯(lián)，對沖突規(guī)范的范圍進(jìn)行邏輯體系化。

二、范圍的體系化任務(wù)

開展范圍體系化工作之前，應(yīng)厘清沖突規(guī)范中“范圍”概念的外延及意義內(nèi)涵。至于如何進(jìn)行規(guī)整，使龐大的概念群形成層級界限分明層級清晰的體系，則應(yīng)把握好沖突法的范圍概念體系與本國的民商法概念體系之間的平衡。這項任務(wù)的一方面是沖突法范圍體系如何與民商事實體法的概念體系相協(xié)調(diào)，另一方面是如何在兼顧其他法域法律體系的問題。

（一）范圍體系化的邏輯起點

在沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)問題上，國際私法學(xué)界素有二分和三分的爭論，本文無意加入相關(guān)討論。沖突規(guī)范作為一種特殊的法律規(guī)范，其實際表現(xiàn)形態(tài)常常是“規(guī)范適用的條件+行為模式”。本文認(rèn)為，沖突法的調(diào)整對象不僅限于法律關(guān)系，而是全部的法律沖突現(xiàn)象，沖突規(guī)范作用在于為法律事實、法律關(guān)系以及兩者間的混合狀態(tài)確定法律歸屬。因此，沖突規(guī)范適用條件部分可以是類別（categories）也可以是起作用的事實（operative facts）和問題的分類（classification of issue）。采用“范圍”這個概念描述沖突規(guī)范適用條件部分，可以最大范圍地概括上述專用術(shù)語。以上對沖突規(guī)范的范圍的再認(rèn)識，是對其進(jìn)行體系化邏輯起點。

（二）沖突法范圍概念體系與實體法概念體系

由于沖突法和民商實體法的調(diào)整對象都是各種廣泛的社會關(guān)系，各國沖突法大都借用了實體法上的概念體系?！斗蛇m用法》中沖突規(guī)范范圍所使用的法律概念，都屬于我國現(xiàn)有法律體系范疇內(nèi)原有的概念。然而，我們事實上早已開始按照國際私法的需求，對實體概念作國際私法自己的解釋。物權(quán)法上依照物的可移動性，將物的概念細(xì)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，一物若非不動產(chǎn)即為動產(chǎn)，兩者彼此之間矛盾對立。繼承實體規(guī)范中一般不對遺產(chǎn)作動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，而在有關(guān)遺產(chǎn)方面的國際條約以及我國相關(guān)立法中，動產(chǎn)和不動產(chǎn)分別由不同的沖突規(guī)范調(diào)整。如果不與法律體系中其他規(guī)范相聯(lián)系，兩者只是表明物的其中屬性的抽象概念而已，當(dāng)將兩者納入至物權(quán)變動規(guī)則的考量中時，劃分兩者之目的始能得知。沖突法中認(rèn)可兩者的區(qū)分，是為了尋求物與其所在地的密切聯(lián)系，并確定管領(lǐng)該物最合適的法時。因此，糾結(jié)于如何看待范圍概念體系與民商實體法概念體系不完全重疊之中并無意義，這種對大量事實描述整理后形成的概念體系，范圍體系根本無法擺脫。關(guān)鍵是發(fā)現(xiàn)沖突法領(lǐng)域選擇這些概念以構(gòu)成其范圍體系時所擬追求的目的，并以此作為法律解釋的根據(jù)。同理，知識產(chǎn)權(quán)實體單行規(guī)范法按照知識產(chǎn)權(quán)的類型分別立法，而沖突規(guī)范中僅涉及歸屬和內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓和許可、侵權(quán)責(zé)任三類?？梢?，沖突法立法采用“知識產(chǎn)權(quán)”這一集合性的抽象法律概念，無意對著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等進(jìn)行法律適用的分類，而是納入上述權(quán)利在內(nèi)的全部知識產(chǎn)權(quán)類型。

（三）與其他法域法律體系的協(xié)調(diào)

范圍概念體系離不開實體法概念體系，而各國只會根據(jù)本國的法律傳統(tǒng)進(jìn)行解釋，這就是國際民事法律沖突產(chǎn)生的根源。沖突規(guī)范是本國法律規(guī)范，但需要對涉外法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，其范圍概念體系不可能與外國法律概念相割裂。拉貝爾提出，沖突法應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)自己的概念體系，必須完成的一個重要任務(wù)是借助比較法，把所有法律現(xiàn)象分門別類納入沖突規(guī)范的事實構(gòu)成。為國際私法、為沖突規(guī)范、甚至只為范圍單獨創(chuàng)設(shè)一個的概念體系，這種能一舉消除識別沖突的方式，目前來說還不太現(xiàn)實。當(dāng)外國法規(guī)范可能作為涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法時，作超越內(nèi)國實體法概念體系的解釋是有必要的。這已經(jīng)超越了單純的涵攝，甚至踏入到價值判斷的范疇，范圍體系也應(yīng)當(dāng)考慮到相關(guān)的因素。

三、范圍體系化的方法及體系形成

關(guān)于法學(xué)的體系性認(rèn)識和體系建立的方法，學(xué)者提出了不同的理論。薩維尼認(rèn)為體系化研究應(yīng)當(dāng)建立在法律規(guī)則真正的內(nèi)在關(guān)聯(lián)基礎(chǔ)之上，其目的是發(fā)現(xiàn)體系而不是發(fā)明體系。普赫塔則主張以抽象概念式體系，代表了概念法學(xué)的進(jìn)路。拉倫茨批評這種只根據(jù)形式邏輯的標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)成的體系，認(rèn)為發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并得以概觀的方式，質(zhì)言之以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。為完成這項的任務(wù)，拉倫茨提出不僅要運用抽象概念以建構(gòu)外部體系，還應(yīng)利用其它思考形態(tài)，如類型、規(guī)定功能的概念、以及法律原則等構(gòu)建內(nèi)部體系。本文試結(jié)合這些方法，嘗試通過范圍體系發(fā)現(xiàn)沖突法之中的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)。

（一）抽象概念的方法——規(guī)則系統(tǒng)的劃分

建構(gòu)外部體系所依據(jù)的是，從客觀存在的構(gòu)成事實中，分離出一般化要素，通過要素的增減組合，形成抽象程度不同的概念。由抽象概念形成構(gòu)成要件，只要法律事件具備概念的要素，即可毫無費力地將之涵攝與構(gòu)成要件之下。依照這種邏輯法則，被省略的要素越多，概念的抽象程度愈高，概念所能描述的法的意義內(nèi)涵愈少。抽象方法導(dǎo)致概念之間的關(guān)系屬于不相包容的上下位階關(guān)系，最抽象的概念都只容許有兩個彼此處于矛盾對立關(guān)系的導(dǎo)出概念，才能保障其所要求的圓滿性。范圍體系為完成覆蓋相當(dāng)數(shù)量的社會關(guān)系的任務(wù)，必須對復(fù)雜的生活關(guān)系進(jìn)行歸類，并以清晰的要素進(jìn)行描述，力圖達(dá)到抽象性與無矛盾性。抽象概念方法使各類范圍在邏輯上彼此排斥，通過形成沖突規(guī)則系統(tǒng)，建立起一個基本的沖突法秩序?！斗蛇m用法》就以民法典的經(jīng)典分編方式，劃分了婚姻家庭、繼承、債權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)五個規(guī)則系統(tǒng)。此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可保障法安定性。

博登海默認(rèn)為，當(dāng)人們形構(gòu)和界定法律概念之時，他們通?？紤]的是那些能夠說明某個特定概念的最為典型的情形，而不會嚴(yán)肅思考那些難以確定的兩可性情形。抽象概念的要素之間彼此孤立，其在法律上的意義被割裂。而且要素之間混合狀態(tài)，無法以任何形式，被納入已經(jīng)封閉起來的體系之中。如果純粹運用抽象概念方法，作為范圍體系的思考方式，將無可避免地造成概念自身意義內(nèi)涵空洞，造成概念之間的界限僵硬。以抽象概念為體系化的手段，在沖突法規(guī)范體系的層面上，雖然有助于理解規(guī)范體系的意義內(nèi)涵，便于找到相關(guān)的沖突規(guī)范，但是在法院裁判的層面上，由于個案中的生活事件不是非此即彼的存在，抽象概念尚不足為裁判者的涵攝進(jìn)程提供方便的指引，無益于定性制度的實踐操作，從而引發(fā)法律適用中諸多疑難問題。

（二）類型系列的方法——過渡及混合類型的掌握

外部體系的過度抽象和機(jī)械封閉不足以掌握要素之間過渡及混合狀態(tài)，因此需要轉(zhuǎn)向另一種體系化方法，即類型的方法。類型化的方法是一種將生活事實抽離出一般化的要素后，抽象概念方法將要素增減，以達(dá)成概念之間“非此即彼”的關(guān)系，類型方法則以一種或幾種特征，對要素的進(jìn)行“或多或少”的安排。與抽象概念相反，作為思考形式的類型之認(rèn)識價值在于：其能夠清楚顯現(xiàn)——并維持彼此有意義地相互結(jié)合的——包含于類型中的豐盈的個別特征。

類型思維是建構(gòu)法律規(guī)范體系的方法論工具。首先，通過解構(gòu)已有類型，可以幫助理解類型歸屬在法律上的意義。不應(yīng)忽略的是，在以其整體始構(gòu)成類型的諸特征之間，具有下述有意義的關(guān)系：在某種程度上，其彼此互為條件，或者其彼此至少可以共存不悖。根據(jù)不同的觀點，可以構(gòu)建類型系列從而幫助形成體系。其次，借助已掌握的隱藏于類型歸屬之后的規(guī)整特征，通過與其他類型的比較，過渡及混合類型得以確定其在類型系列中的位置。

在法學(xué)中，類型這種思考方式可以用來詳細(xì)描述某些形態(tài)的法律關(guān)系。《法律適用法》中將離婚相關(guān)的法律適用分拆成協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種類型，實是經(jīng)過對離婚關(guān)系的現(xiàn)實觀察后，對離婚形式的類型總結(jié)。訴訟離婚的特征是法院的介入，意味著法院負(fù)有審查雙方是否符合離婚條件的責(zé)任，應(yīng)事先為法院提供審查的法律依據(jù)，而適用法院地法最為方便;協(xié)議離婚的特征是雙方就離婚問題達(dá)成一致，法律適用則以雙方協(xié)議為主。假使要解決訴訟中達(dá)成的離婚調(diào)解協(xié)議的法律適用問題，此時既有法院介入的特征亦摻和雙方意愿，考慮到即使法院無需負(fù)審查責(zé)任，但涉及到訴訟程序等問題，歸入訴訟離婚似乎更妥當(dāng)。

（三）功能概念的方法——與實體法概念體系的協(xié)調(diào)

由于抽象概念不能體現(xiàn)規(guī)范體系的意義內(nèi)涵，需要另一種概念作為內(nèi)部體系與外部體系的橋梁，這種概念在經(jīng)過一定程度的濃縮后，仍能夠?qū)⒎稍瓌t的中心思想表現(xiàn)出來，拉倫茨謂之“規(guī)定功能的概念”。與抽象概念不同，功能概念并非以抽象思維而是以歸納的方法形成。如“人格權(quán)”概念，并不是先省略不同人格權(quán)間的差異繼而通過挖掘其共通點而獲得的，而是找出人格權(quán)的意義內(nèi)涵及其功能而形成的。抽象概念構(gòu)成的體系，采用增添要素的方式改變概念抽象程度高低，從而確定概念之間的上下位階關(guān)系;而由功能概念建構(gòu)的體系則以價值位階的高低為線索，采用建構(gòu)類型的方式對功能概念作區(qū)分。功能概念的作用在于，保障以此概念為其構(gòu)成要件或法律效果的法規(guī)范能夠被同等適用。由于功能概念所負(fù)載的價值直接來源于法律原則，當(dāng)功能概念有疑義時，即應(yīng)回到原來做出評價的那項法律原則上去。對于認(rèn)識法秩序的內(nèi)在脈絡(luò)而言，規(guī)范性的法學(xué)如果想理解作為實證法規(guī)整基礎(chǔ)的評價決定以及由此產(chǎn)生的各種問題，它就不能停留在法律技術(shù)性的概念上，須進(jìn)一步探究隱藏于法律技術(shù)性概念之后的、可“透視”的功能概念。

功能概念的方法可以幫助理解沖突規(guī)范的范圍所援用的概念。扶養(yǎng)這個概念有廣義狹義之分，在婚姻法中僅指夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系，在刑法、繼承法等實體法中指的是包含晚輩對長輩的贍養(yǎng)關(guān)系、平輩之間的扶養(yǎng)關(guān)系和長輩對晚輩的撫養(yǎng)關(guān)系。扶養(yǎng)這個概念顯然不是通過省略家庭生活中親屬互相關(guān)愛照顧關(guān)系之間的差異而得出的，其功能在于保障家庭關(guān)系中弱勢一方的權(quán)利。為保障此等功能上的關(guān)聯(lián)性，與婚姻法調(diào)整婚姻關(guān)系不同，沖突規(guī)范中此概念的含義應(yīng)于婚姻法以外的法律規(guī)范同等。同樣的，人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等功能概念等不適于直接涵攝的概念，應(yīng)借助實體法規(guī)范、沖突法原則甚至整個法秩序的原則，考量法律賦予這些概念的功能來確定概念的內(nèi)涵。如果計劃將商事關(guān)系下的法律問題作為范圍體系的一部分，也可以考慮運用功能概念的方法保持法律適用的一致性。

（四）法律原則的方法——價值理念的補(bǔ)正

至此，諸種體系化的方式已經(jīng)達(dá)成范圍體系化基本認(rèn)識的任務(wù)，然尚未道盡這些法律事實、法律關(guān)系以及兩者間的混合狀態(tài)是如何被組織在一起的，要說明體系的正當(dāng)性理由，則必須依賴法律原則。拉倫茨認(rèn)為，法律原則并不是一種——一般性的案件事實可以涵攝其下的，同樣——非常一般的規(guī)則。它不能直接適用以裁判個案，反而需要經(jīng)過立法和司法裁判的具體化才能顯現(xiàn)出來。法律原則之間存在著內(nèi)在階層秩序，原則之間應(yīng)當(dāng)互相讓步以保持體系的和諧，發(fā)生矛盾時則應(yīng)作法益衡量。原則的具體化暗含著原則之間的協(xié)作，同等原則的協(xié)作才能顯現(xiàn)出個別原則的效力范圍和意義，下位原則的協(xié)作才能揭示上位原則的豐富內(nèi)涵。保持沖突法的確定性與靈活性之間的張力關(guān)系需要掌握原則方法，因為保持體系的開放乃是法律原則于體系化最重要的功能。

就現(xiàn)行范圍中對夫妻財產(chǎn)關(guān)系與不動產(chǎn)關(guān)系的區(qū)分而言，單純的形式邏輯是無法終結(jié)涉外夫妻之間不動產(chǎn)爭議的涵攝或歸入問題的。有部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該由涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系吸收不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。盡管已經(jīng)指出解決問題的關(guān)鍵是判定法律關(guān)系的性質(zhì)重心，但不足以說明做如此的位階調(diào)整背后的價值判斷，還應(yīng)追溯到法律的目的和準(zhǔn)則性的價值。相較于財產(chǎn)法益，顯然基本法律賦予生命、自由、人性尊嚴(yán)較高的位階。在沖突法中具體化為屬人法優(yōu)先于物之所在地法，方可解釋為何爭議應(yīng)歸于夫妻財產(chǎn)關(guān)系而非不動產(chǎn)。

四、結(jié)語

沖突規(guī)則之間以及其范圍之間的整體性關(guān)聯(lián)被忽視，導(dǎo)致沖突規(guī)則適用中存在的大量定性錯誤只有少部分被認(rèn)識到。本文嘗試對沖突規(guī)范的范圍進(jìn)行邏輯體系化，力圖為司法裁判尤其是識別提供方法上的指引。范圍體系化并不等同于將所有的規(guī)范或規(guī)整集合成一體，而是發(fā)現(xiàn)沖突法調(diào)整對象，即法律事實、法律關(guān)系以及兩者間的混合狀態(tài)之間具有意義的關(guān)聯(lián)，并且通過體系將這些內(nèi)在關(guān)聯(lián)揭示出來。沖突法如何與民商事實體法概念體系相協(xié)調(diào)，以突出其有異于實體法的價值取向，在民法典編撰完成、私權(quán)體系重新界定的背景下，顯得尤為重要。范圍體系應(yīng)如何進(jìn)一步與其他法域法律體系齊頭并進(jìn)，還需要運用比較法等其他方法。要實現(xiàn)沖突法的確定性和靈活性的價值追求，體系化的范圍仍有賴于其他沖突法相關(guān)制度的配合。

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