楊雪松

摘 要：在我國刑事司法實(shí)務(wù)中，關(guān)于構(gòu)成犯罪是否需要違法性認(rèn)識的問題，以往采取的是不要說，也就是知法推定，即行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，就推定其具有違法性認(rèn)識。但是，在法律體系越來越復(fù)雜、價值取向越來越多元的社會中，知法推定絕對化會走進(jìn)司法權(quán)威主義的誤區(qū)，不利于司法公信力的樹立。因此，需要理清違法性認(rèn)識在犯罪論中所處的位置，嘗試從違法性認(rèn)識可能性出發(fā)，建立起可供操作的判斷模式并給予以合理評價，才能滿足法律治理能力現(xiàn)代化的需求。

關(guān)鍵詞：違法性認(rèn)識可能性 責(zé)任主義 推定規(guī)則

“我不知道我的行為違法”是辦案過程中的常遇辯解，但這一般不會成為司法審查關(guān)注的重點(diǎn)。常規(guī)的定罪思路中，只需行為人實(shí)施的是符合犯罪構(gòu)成要件的行為，即推定其具有違法性認(rèn)識。但隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和立法進(jìn)程加速，法定犯的數(shù)量逐漸增多。大量的法律不可能為所有人知悉，如何評價不知法情況下的犯罪行為成為司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。

一、違法性認(rèn)識的地位

（一）違法性認(rèn)識紛爭

違法性認(rèn)識即認(rèn)識到自己的行為是違法的。認(rèn)定犯罪是否需要考慮違法性認(rèn)識，存在不要說與必要說之爭?！安恢ㄕ卟幻庳?zé)”是違法性認(rèn)識不要說的經(jīng)典闡述，該學(xué)說認(rèn)為即使行為人不懂法也不影響犯罪的認(rèn)定。在社會關(guān)系簡單、刑事立法以自然犯為主的情況下，該觀點(diǎn)能夠充分發(fā)揮刑法的治理功能。

但隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，刑法罪名體系中出現(xiàn)大量法定犯，違法性認(rèn)識必要說隨之產(chǎn)生。必要說認(rèn)為，判斷犯罪時必須考慮違法性認(rèn)識問題，若行為人不知違法，則不構(gòu)成犯罪或者減輕處罰。大陸法系國家的主流觀點(diǎn)采違法性認(rèn)識必要說。如《日本刑法典》第38條第3項(xiàng)規(guī)定：“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪的意思。但是，可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰?！薄兜聡谭ǖ洹返?7條規(guī)定：“行為人在行為時沒有認(rèn)識其行為是不法的，如果該認(rèn)識錯誤不可避免，則是無責(zé)任的行為;如果該認(rèn)識錯誤可以避免，則可以依照刑法第49條第1款減輕處罰?！?[1]

違法性認(rèn)識在犯罪論中處于哪一層次，存在故意說和責(zé)任說兩種觀點(diǎn)。故意說認(rèn)為違法性認(rèn)識是故意的組成部分，行為人在實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為時，還需認(rèn)識到違法，方成立故意。故意說存在明顯缺陷，因?yàn)槿魧⑦`法性認(rèn)識置于故意要素之中，學(xué)法、懂法只會導(dǎo)致個人義務(wù)的提升和法律風(fēng)險(xiǎn)的增加，無異于鼓勵人們漠視法律，不利于法秩序的建立和維護(hù)。責(zé)任說認(rèn)為違法性認(rèn)識是獨(dú)立于故意之外的罪責(zé)要素，在產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤時，認(rèn)為“因錯誤而顯示行為人對法律的敵對性，較無錯誤的故意犯為低，故可予較輕的罪責(zé)非難，或根本不予罪責(zé)非難?！盵2]責(zé)任說已為大陸法系國家所接受，并出現(xiàn)在刑法典之中。如前所述，《日本刑法典》就明確規(guī)定不能以不知法律認(rèn)定沒有犯罪的意思，但可以視情節(jié)減輕處罰。

（二）違法性認(rèn)識與限制責(zé)任論

有觀點(diǎn)認(rèn)為，無違法性認(rèn)識則無罪責(zé)，有違法性認(rèn)識則有罪責(zé)。這一觀點(diǎn)值得商榷，一是將違法性認(rèn)識作為判斷罪責(zé)的絕對標(biāo)準(zhǔn)，對于不知法者一概排除責(zé)任，容易給司法造成困擾。因?yàn)橹饔^問題本就是刑事司法中最難證明的內(nèi)容，若將違法性認(rèn)識再作為罪責(zé)有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)，犯罪分子必然會借題發(fā)揮。二是知法義務(wù)、注意義務(wù)是公民的基本義務(wù)，若將違法性認(rèn)識作為一項(xiàng)絕對標(biāo)準(zhǔn)，也不利于法治社會的建設(shè)和法秩序的統(tǒng)一。

限制責(zé)任論將違法性認(rèn)識的可能性而不是違法性認(rèn)識本身作為判斷罪責(zé)的要素，認(rèn)為在存在違法性認(rèn)識錯誤的前提下，把是否具備認(rèn)識行為違法的可能作為判斷罪責(zé)有無和大小的依據(jù)。具備違法性認(rèn)識可能的，行為人應(yīng)知而不知，則具有非難可能性，罪責(zé)不受影響;若確不具備認(rèn)識行為違法可能的，則導(dǎo)致罪責(zé)的減輕或者免除。

（三）應(yīng)當(dāng)重視違法性認(rèn)識

我國刑法未規(guī)定違法性認(rèn)識問題，實(shí)務(wù)中基本采用違法性認(rèn)識不要說。但從我國立法進(jìn)展、法治能力建設(shè)需要出發(fā)，有必要將違法性認(rèn)識問題作為一項(xiàng)超法規(guī)罪責(zé)要素予以考量。

第一，從立法角度看，我國法規(guī)體系日益復(fù)雜專業(yè)。這從1997年刑法頒布之后的10個刑法修正案即可窺知一二。一是條文數(shù)量大量增加。1999年至2005年間頒布的5個刑法修正案，一共只有33條，而2006年至2017年之間頒布的5個刑法修正案卻達(dá)到了139條。二是涉及領(lǐng)域日益廣泛。從《刑法修正案（一）》僅針對市場經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行立法，到《刑法修正案（九）》涵蓋總則中的刑罰執(zhí)行方式、量刑規(guī)則，分則中的公共安全、市場經(jīng)濟(jì)秩序、社會管理秩序、人身財(cái)產(chǎn)等幾乎所有章節(jié)。三是破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會管理秩序罪名占比高。10個刑法修正案共172條，其中49條涉及妨害市場經(jīng)濟(jì)秩序罪名，占比28.48%;37條涉及妨害社會管理秩序罪名，占比25.51%。四是保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序立法貫穿始終。除《刑法修正案（二）》《刑法修正案（十）》是對個別條文進(jìn)行修正以外，其余8個修正案均涉及到破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪名的修正。從上述規(guī)律可以看出，2005年以來我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展進(jìn)入了快車道，對于金融、網(wǎng)絡(luò)、新技術(shù)這些新領(lǐng)域，刑法承擔(dān)了越來越多的治理功能。全面掌握刑事法律體系及關(guān)聯(lián)的民事、行政法規(guī)對于司法工作人員來說都不現(xiàn)實(shí)，更不用說普通公民。

第二，從司法解釋和相關(guān)文件看，都已意識到違法性認(rèn)識問題需要綜合分析判斷。如2018年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定，在非法吸收公眾存款罪中，原則上認(rèn)定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件，說明《紀(jì)要》采取了違法性認(rèn)識不要說。同時《紀(jì)要》也有限認(rèn)可了違法性認(rèn)識可能性對于認(rèn)定犯罪的影響，規(guī)定“實(shí)踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯誤認(rèn)識的辯解。如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應(yīng)作為犯罪處理，但應(yīng)當(dāng)對行政主管部門出具的相關(guān)意見及其出具過程進(jìn)行查證”。又如2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）在這一問題上更進(jìn)一步規(guī)定“認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷?！盵3]這實(shí)際上是采納了違法性認(rèn)識必要說，認(rèn)為違法性認(rèn)識問題需要綜合分析判斷。

第三，從司法實(shí)務(wù)看，近年來引發(fā)廣泛爭議的“內(nèi)蒙古玉米案”“天津大媽氣槍案”等案件表明，司法權(quán)威主義已經(jīng)無法滿足公眾的司法需求，需要樹立責(zé)任主義的司法理念，才能適應(yīng)法治能力現(xiàn)代化的要求。責(zé)任主義認(rèn)為，對于犯罪分子的處罰依據(jù)在于明知不可為而為之的惡性。若對法律沒有任何認(rèn)識，就不存在值得法律苛處的惡性。否則，就會出現(xiàn)行為人不知所以然就被判處刑罰的情況，這樣的裁判可能僅限于“晴天霹靂”，而不是“罪有應(yīng)得”，有損司法公信力。

二、違法性認(rèn)識可能性的判斷

違法性認(rèn)識可能性的判斷存在一般人標(biāo)準(zhǔn)與行為人標(biāo)準(zhǔn)。一般人標(biāo)準(zhǔn)就是以一般人的認(rèn)知水平為依據(jù)，對行為人行為時是否具備違法性認(rèn)識可能性做判斷;行為人標(biāo)準(zhǔn)則是以行為人作案時的認(rèn)知水平為依據(jù)進(jìn)行判斷。上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)看似對立，但筆者認(rèn)為僅是側(cè)重點(diǎn)不同。一般人標(biāo)準(zhǔn)注意的是判斷基準(zhǔn)，行為人標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重的則是判斷依據(jù)。實(shí)務(wù)中，我們要結(jié)合罪名、行為方式、個人經(jīng)歷等因素具體判斷。

違法性認(rèn)識可能性的判斷是個推定的過程，司法實(shí)務(wù)中占絕對比例的是盜竊、殺人、搶劫、強(qiáng)奸等反道德、反倫理的自然犯，其違法性為民眾普知并接受，應(yīng)適用一般人標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為符合犯罪構(gòu)成，就可推定其具有違法性認(rèn)識可能性。但對于非法吸收公眾存款、洗錢、非法經(jīng)營這類涉及特殊領(lǐng)域的犯罪，我們就必須考慮到法律體系的復(fù)雜性，以及不為公眾熟知的現(xiàn)實(shí)因素，從行為人的專業(yè)水平、行為方式、個人經(jīng)歷作具體判斷。

（一）行為方式對違法性認(rèn)識可能性判斷的影響

即使在法律體系復(fù)雜的陌生領(lǐng)域，誠信仍是應(yīng)當(dāng)追求的價值，守法仍是公民的基本義務(wù)，基本注意義務(wù)仍應(yīng)被遵循。行為人不能一邊不斷試探法律底線，一邊以缺乏違法性認(rèn)識來規(guī)避罪責(zé)。造假、欺騙、刻意逃避法律義務(wù)都意味著法律風(fēng)險(xiǎn)的增加，在行為人違背法治社會基本價值取向時，就具有違法性認(rèn)識的可能性。以非法提供單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的非法經(jīng)營行為為例，為了逃避打擊，行為人團(tuán)伙化、家族化實(shí)施地下錢莊犯罪，形成一條較長的犯罪鏈。處于鏈條末端的犯罪分子總會以不知行為違法、只是提供幫助作為辯解。這時就可以從行為方式上進(jìn)行分析，公司有無正常經(jīng)營、正常經(jīng)營資金與違規(guī)經(jīng)營資金的比例、面對銀行質(zhì)詢的解釋、賬戶有無受到過查封、有無確認(rèn)過資金的來源、資金進(jìn)出有無記錄、記錄是否真實(shí)等等。如果犯罪嫌疑人控制的公司無正常經(jīng)營活動、資金進(jìn)出頻繁且數(shù)額巨大且未對資金進(jìn)行過相關(guān)記錄或者雖記錄也是虛假記錄，那就可以認(rèn)定行為人具有違法性認(rèn)識可能性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（二）違背前置法律義務(wù)

法秩序是由憲法、民法、行政法、刑法等法律法規(guī)共同構(gòu)建，刑法作為保障法是法規(guī)體系正常運(yùn)轉(zhuǎn)的后盾，其內(nèi)在價值取向與其它法律一致。違背前置法律義務(wù)意味著民事、行政法律風(fēng)險(xiǎn)的增加，也意味著刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的增加。如果行為人認(rèn)識到自己的行為違反了民事、行政法規(guī)，也就具備了刑事違法性認(rèn)識可能性。就如《意見》中提到的，依據(jù)“認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)……本人因同類行為受到行政處罰……結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷?！?/p>

（三）特殊領(lǐng)域中知法義務(wù)的提升

特殊領(lǐng)域?qū)τ趶臉I(yè)人員有特殊的軟硬件要求，如危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營，其運(yùn)輸、銷售、儲存都應(yīng)具備資質(zhì)并獲得行政許可。行為人違規(guī)經(jīng)營操作構(gòu)成犯罪時，就不得以不知該行業(yè)的法律規(guī)范作為抗辯事由。因?yàn)樾袨槿酥挥姓莆赵撔袠I(yè)包括法律在內(nèi)的特殊知識，才能保證經(jīng)營行為安全有序，其知法義務(wù)相較于普通公民更高。由于行為人具有特殊領(lǐng)域的工作經(jīng)歷，讓其也有較普通公民更多的機(jī)會和條件掌握相應(yīng)的知識。故即使行為人不了解法律規(guī)范，也應(yīng)認(rèn)定其具備違法性認(rèn)識的可能性。[4]

需要注意的是，特殊領(lǐng)域中知法義務(wù)的提升并不代表違法性認(rèn)識的絕對推定。因?yàn)橥贫ǖ慕Y(jié)論，可以通過反證予以否定。因此，我們還需要結(jié)合行為人的職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷等要素綜合判斷。像公司化運(yùn)營的非法吸收公眾存款案件，基本是所有員工都參與其中，但不能從義務(wù)提升角度直接推定全員均具有違法性認(rèn)識可能性。像最底層的員工，可能由于自身受教育程度低、認(rèn)知能力差，又或者由于上級領(lǐng)導(dǎo)欺騙、隱瞞、命令，而對行為的違法性缺乏認(rèn)知。但對于具備金融專業(yè)教育背景，有過正規(guī)金融公司從業(yè)經(jīng)歷，接受過專業(yè)培訓(xùn)，又或者在公司內(nèi)部擔(dān)任高層管理職務(wù)的人員，那么其有更好的知法條件，就承擔(dān)更高的知法義務(wù)，即便不了解相應(yīng)法律規(guī)定，也應(yīng)認(rèn)定具有違法性認(rèn)識可能性。

下面以一起非法經(jīng)營案為例分析。2016年至2018年期間，都城投資有限公司未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，開展恒指期貨、原油期貨交易業(yè)務(wù)，并在全國范圍內(nèi)以交易傭金分成形式發(fā)展代理商。2017年1月至2018年5月間，劉某經(jīng)與都城投資管理有限公司簽訂協(xié)議成為其代理商，后在未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)、未取得期貨經(jīng)營資質(zhì)的情況下，成立公司招聘并指使業(yè)務(wù)員冒用真實(shí)證券公司業(yè)務(wù)員身份，誘使客戶至都城投資管理有限公司的非法交易平臺買賣恒指期貨、原油期貨，從中賺取手續(xù)費(fèi)。經(jīng)查，被告人劉某非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)人民幣200萬元。

本案中劉某從違法性認(rèn)識角度提出大量辯解，稱其只是被都城投資有限公司欺騙，不具備違法性認(rèn)識，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其辯解并未被采納，原因在于：一是眾所周知股票期貨是特許經(jīng)營的金融行業(yè);二是劉某有過股票期貨從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，具有不同于一般人的專業(yè)知識;三是劉某曾在不具備證券咨詢投資從業(yè)資格的情況下進(jìn)行有償證券投資咨詢經(jīng)營活動而被判處過刑罰;四是劉某作為所在公司的負(fù)責(zé)人，對其公司開展的業(yè)務(wù)負(fù)有更高的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對上家公司的經(jīng)營合法性進(jìn)行確認(rèn)，但劉某從未確認(rèn)過其經(jīng)營的合法性，沒有盡到應(yīng)負(fù)的審查義務(wù);五是劉某的公司雖是依法成立，但經(jīng)營活動已明顯超出其營業(yè)執(zhí)照的范圍。綜上，從個人經(jīng)歷、從業(yè)背景、義務(wù)履行等角度，可以認(rèn)定劉某具有違法性認(rèn)識可能性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（四）違法性認(rèn)識可能性的阻斷

推定規(guī)則具有輔助性、可反駁性的特點(diǎn)，若行為人提出了真實(shí)合理的反證，證明自己對于法律并無認(rèn)知且無認(rèn)知機(jī)會，又或者存在錯誤認(rèn)知但該錯誤有合理性時，就會阻斷違法性認(rèn)識可能。例如行為人原本長期生活于偏遠(yuǎn)地區(qū)，不知道非法狩獵相關(guān)的刑事、行政法律法規(guī)內(nèi)容，為了改善伙食而在夜間使用強(qiáng)光手電筒照明抓捕黑斑蛙。這種情況下行為人不具備認(rèn)識法律規(guī)定的條件和可能，不能推定其具有違法性認(rèn)識可能性。又如行為人策劃一項(xiàng)商業(yè)活動，因?yàn)閾?dān)心法律風(fēng)險(xiǎn)，遂找權(quán)威行政機(jī)關(guān)咨詢，在得到行為合法的意見后付諸實(shí)施，但實(shí)際卻違反刑法。由于行為人履行了注意義務(wù)，而且是從權(quán)威機(jī)關(guān)獲得了行為“合法”的意見，那么由于行政機(jī)關(guān)的權(quán)威地位所建立起來的信賴關(guān)系，就無法認(rèn)定其具有違法性認(rèn)識可能。當(dāng)然，這里的“意見”應(yīng)當(dāng)是通過合法程序給出的，而不能是通過賄賂等違法手段對權(quán)威機(jī)構(gòu)施加影響而獲得的。

三、缺乏違法性認(rèn)識可能的法律評價

理論層面多認(rèn)為無違法性認(rèn)識可能時無刑事責(zé)任。但到司法實(shí)務(wù)層面，這一觀念仍需以法治理念的普及、國民法律水平的提升作為基礎(chǔ)。刑法發(fā)達(dá)如日本，在刑法條文中也只是規(guī)定可以“減輕刑罰”。而我國當(dāng)下尚不具備相應(yīng)環(huán)境，若一味強(qiáng)調(diào)排除罪責(zé)的理念，放棄違法性認(rèn)識可能性的平衡機(jī)能，則會阻礙法律的規(guī)制和預(yù)防功能，導(dǎo)致公眾可能從法律落實(shí)不力的角度對司法提出新的質(zhì)疑。

筆者認(rèn)為，在我國刑事立法尚未規(guī)定違法性認(rèn)識可能性問題的情況下，應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用好量刑、不起訴、強(qiáng)制措施等司法權(quán)來作出合理評價。對于不存在違法性認(rèn)識可能性的行為人，首先應(yīng)當(dāng)慎用逮捕、拘留強(qiáng)制措施;其次，在量刑時應(yīng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮，設(shè)置較大的從輕幅度和更為寬松的緩刑適用條件;再次，對于符合不起訴條件的行為人，原則上應(yīng)當(dāng)作出相對不起訴處理，并視情況向有關(guān)部門制發(fā)檢察意見書，建議予以行政處罰，實(shí)現(xiàn)刑事處罰與行政處罰的有效銜接。這樣既能達(dá)到法律的懲罰和教育目的，又能對無違法性認(rèn)識可能性的行為與明知故犯行為實(shí)現(xiàn)區(qū)別化處置，提升刑法的治理效果和治理質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果、社會效果的統(tǒng)一。

注釋：

[1]參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第213頁。

[2]林山田：《刑法通論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第285頁。

[3]筆者認(rèn)為，《紀(jì)要》《意見》看似采用的是故意說，但其實(shí)質(zhì)上采用的是責(zé)任說，原因在于故意既存在于犯罪構(gòu)成層面，也存在于罪責(zé)層面，《紀(jì)要》《意見》所指為罪責(zé)層面的故意。

[4]若行為人對自己所處領(lǐng)域存在特殊性都無認(rèn)知，那么這屬于犯罪構(gòu)成認(rèn)識錯誤范疇，而非違法性認(rèn)識問題。