李佳俐

摘要：避險意圖即行為人認識到正在發(fā)生的危險，并希望以避險的手段保護較大合法利益的心理態(tài)度。避險意圖包括避險認識和避險目的。由于行為人對客觀情況的判斷帶有主觀性，因此除成立緊急避險以外，還衍生出了假想避險、偶然避險等多種情形。從避險意圖與緊急避險，避險意圖與假想避險，避險意圖與偶然避險，避險意圖與自招危險四個方面論述避險意圖的刑法學(xué)意義。

關(guān)鍵詞：緊急避險 避險意圖 偶然避險 假想避險 自招危險

中圖分類號：D924 ?文獻標(biāo)識碼：A ?文章編號：1009-5349（2020）16-0056-02

《中華人民共和國刑法》第二十一條規(guī)定，緊急避險是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為，造成損害的，不負刑事責(zé)任。由此可見，我國刑法對于緊急避險的規(guī)定中存在主觀條件，也即避險意圖（亦可稱之為“避險意思”）。避險意圖即行為人認識到正在發(fā)生的危險，并希望以避險的手段保護較大合法利益的心理態(tài)度。避險意圖包括避險認識和避險目的，避險認識就是認識危險正在發(fā)生，避險目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益[1]。筆者認為，避險認識是避險意圖的第一要義，倘若行為人并未認識到危險正在發(fā)生，則避險意圖根本不存在;而避險目的是避險意圖的正當(dāng)性條件，如果行為人進行避險并非為了保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益，而是存有窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證等非法目的，那么行為人本身不具備我國刑法規(guī)定的避險意圖，故不成立緊急避險。

避險意圖本質(zhì)上是行為人對所處現(xiàn)實狀況的一種認識和判斷，從馬克思主義認識論的角度來說，是行為人對客體的能動性反映，用以指導(dǎo)行為人的實踐。避險意圖存在著理性因素和非理性因素，包括聯(lián)想、想象、猜測、直覺等不自覺、非邏輯性特點的認識形式，因而除我國刑法規(guī)定的緊急避險情形外，還衍生出偶然避險、假想避險、自招危險等情形。

一、避險意圖與緊急避險

避險意圖是成立緊急避險的主觀條件。緊急避險是采取損害一種合法權(quán)益的方法保全另一種合法權(quán)益。存在避險意圖意味著行為人損害較小合法權(quán)益出于不得已，是為了保全更大的合法權(quán)益，不具有危害社會性，因此不負刑事責(zé)任。如果沒有避險意圖，則相應(yīng)地存在犯罪的主觀過錯，應(yīng)當(dāng)按照刑法分則的有關(guān)規(guī)定定罪量刑，如故意毀壞財物罪、盜竊罪、搶劫罪等。

學(xué)術(shù)上，對于避險意圖的分析和認識尚未達成一致。外國刑法將“避險”稱為“避難”，部分學(xué)者（如平野龍一先生）“在承認避難意思作為避難行為內(nèi)容的前提下將避難意思僅僅解釋為‘危難的認識”[2]。與之相比較，我國學(xué)者對于避險意圖的普遍觀點似乎更為辯證和客觀。如果將避險意圖僅僅局限于行為人對于危難的認識（也即本文所述避險意圖中的“避險認識”），而缺乏“保護國家、公共利益、本人或者他人合法權(quán)益”的“避險目的”，則無法成立緊急避險，甚至可能會產(chǎn)生犯罪的情形。例如，甲犯罪后為逃避警察追捕，開車橫沖直撞，將路人乙撞成重傷。雖然甲有躲避警察追捕的避險認識，但其本身不具有正當(dāng)?shù)谋茈U目的，因此，甲并不存在完整意義上的“避險意圖”，也就不成立緊急避險。此外，不能將避險意圖作為成立緊急避險的唯一條件，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮起因條件、時間條件、對象條件、限制條件、限度條件等，否則有憑主觀定罪和以偏概全之嫌。

需要注意的是，作為緊急避險主觀條件的避險意圖，并不等于行為人在采取避險行為時的心理態(tài)度。筆者認為，緊急避險中行為人的認識過程應(yīng)分為兩個階段：一是采取避險行為前所產(chǎn)生的避險意圖，二是采取避險行為時的心理態(tài)度。避險意圖是成立緊急避險的主觀條件，而采取避險行為時的心理態(tài)度對是否成立緊急避險沒有決定性影響。在某些情況下，行為人采取避險行為存在不正當(dāng)?shù)男睦響B(tài)度，依然可以成立緊急避險。因為“緊急避險實際上是強調(diào)在某些情境下‘無法避免的‘不幸（‘錯誤而非‘過錯），而并不真正涉及行為人對于法律或者他人的權(quán)利是否覺察、尊重或藐視……行為人主觀上是明知故為，還是被迫侵權(quán)，法律都不應(yīng)當(dāng)對避險人的主觀善惡做出評判——緊迫危險中，行為人的主觀不應(yīng)當(dāng)成為其行為適法或違法的判斷依據(jù)”[3]。例如，甲為避免農(nóng)屋和農(nóng)田火勢蔓延，在可以從多個魚塘取水的情況下，有意只抽取與其發(fā)生過摩擦的乙魚塘里的水用于滅火，導(dǎo)致乙的魚塘遭受損失。本例中，甲認識到火勢蔓延所帶來的危險，不得不抽取魚塘里的水滅火，以犧牲較小利益的手段保護較大合法利益，滿足“避險認識”和“避險目的”兩要義，正當(dāng)?shù)谋茈U意圖成立，符合我國刑法第二十一條對于緊急避險的規(guī)定。甲因與乙發(fā)生過摩擦，在可以從多個魚塘取水的情況下，有意只抽取乙魚塘里的水，這并不是甲的避險意圖，而實際上是甲在采取避險行為時的心理態(tài)度。即便甲明知此行為會導(dǎo)致乙的魚塘遭受損失而故意為之，也不應(yīng)以其采取行動時心理態(tài)度的善惡作為適法或違法的判斷依據(jù)，亦不應(yīng)作為是否成立緊急避險的判斷依據(jù)。

二、避險意圖與假想避險

刑法理論通說認為，假想避險是指客觀上沒有現(xiàn)實的危險存在，但行為人由于對客觀認識錯誤，而誤以為有這種危險存在，因而實施了“避險行為”，給某種合法權(quán)益帶來了危害。[4]通說以外，還有一些不同觀點：日本學(xué)者大塚仁認為，除了避險人對現(xiàn)實危險的錯誤認識之外，還存在避險人對避險行為相當(dāng)性的錯誤認識問題，如打算實施相當(dāng)?shù)谋茈U行為卻實施不相當(dāng)?shù)谋茈U行為的情形;日本學(xué)者西田典之認為，除了通說的假想避險類型之外，還存在本無優(yōu)越的法益，卻誤信存在而實施避險行為的情形。大塚仁和西田典之兩位學(xué)者的觀點，成立的前提均為有現(xiàn)實的危險正在發(fā)生，這實際上與通說的假想避險相悖。

筆者傾向于通說觀點。圍繞避險意圖這一關(guān)鍵點，可以從兩個方面理解假想避險行為：其一，避險意圖是假想避險的主觀要素，如果沒有避險意圖，則不成立假想避險，應(yīng)認定為故意或過失;其二，由于沒有現(xiàn)實的危險正在發(fā)生，假想避險的避險意圖缺乏客觀現(xiàn)實的根據(jù)，是一種對現(xiàn)實狀況的錯誤判斷。如果本身存在現(xiàn)實危險，那么就不存在對現(xiàn)實狀況的錯誤判斷，又何談“假想”二字？因此，對于假想避險的研究，應(yīng)當(dāng)從根本上承認行為人的避險意圖與現(xiàn)實狀況不相適，而不應(yīng)針對“對避險行為的限度以及對避險的相當(dāng)性的錯誤認識”[5]。例如，甲開車為躲避橫穿馬路的行人乙，撞向路邊，導(dǎo)致多人死傷。本例中，甲在避險過程中，利益權(quán)衡方面存在過失，犧牲較大合法利益以保全較小合法利益，但本身有避險意圖，且存在客觀危險，應(yīng)認定為避險過當(dāng)，而不是假想避險。

三、避險意圖與偶然避險

通說認為，偶然避險不是緊急避險。偶然避險是一種故意或過失侵害他人法益的行為，符合緊急避險成立的客觀條件。與緊急避險不同的是，偶然避險時行為人主觀上有犯罪故意或過失，不存在避險意圖，只是偶然契合了緊急避險的實施形態(tài)。有學(xué)者認為，“行為類型不僅是由客觀行為決定的，也取決于行為人的主觀意識和意志……就事物的客觀規(guī)律而言，行為人主觀上的意識和意志一直在很大程度上決定行為人的行為性質(zhì)。行為人在不同主觀意識和意志支配下實施了兩個客觀上完全相同的行為，這兩個行為的行為性質(zhì)可能截然不同”[6]。對于緊急避險和偶然避險而言，避險意圖是區(qū)分二者的主觀標(biāo)準(zhǔn)，亦是主要標(biāo)準(zhǔn)。例如，甲對乙心懷恨意，故意持磚打破乙家價值較高的窗戶玻璃，卻在無意間救活煤氣中毒的乙一家人。本例中，雖然甲打破乙家的窗戶玻璃，救活乙一家人，符合緊急避險成立的客觀條件，但甲當(dāng)時并沒有意識到乙正在發(fā)生危險，也不是為了保護乙一家人的生命安全，即缺乏避險意圖，成立偶然避險，而非緊急避險。偶然避險的處理原則大致分為兩種：按照行為無價值論，偶然避險屬于違法行為，成立故意或過失犯罪;按照結(jié)果無價值論，偶然避險屬于緊急避險。筆者傾向于行為無價值論，偶然避險本身不具有避險意識，因此不屬于緊急避險，成立故意或過失犯罪。

四、避險意圖與自招危險

關(guān)于自招危險是否成立緊急避險，學(xué)術(shù)上有“肯定說”“否定說”“二分說”“相當(dāng)說”等幾種基本學(xué)說。筆者認為，對于自招危險能否成立緊急避險，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。自招危險成立緊急避險的，其避險意圖應(yīng)當(dāng)符合以下兩個條件：其一，避險意圖的成立不應(yīng)有犯罪故意的前提。例如，某人在明知危及公共安全的前提下故意醉酒駕駛，在駕駛途中為避免撞到護欄、電線桿危及自身生命安全，因而撞向路邊的行人，導(dǎo)致行人受傷或死亡，在這種情況下行為人本身具有犯罪故意，不能成立緊急避險。其二，避險意圖的成立不應(yīng)有避險挑撥的前提。避險挑撥是指行為人以挑撥尋釁等不正當(dāng)手段，故意使自己陷入危險，然后以“緊急避險”為借口，實行加害的行為。其本身不存在避險意圖，一般以故意違法犯罪行為論處。其三，避險意圖對犯罪故意和避險挑撥的排斥不等于對一切故意自招危險行為的排斥，因為三者的范圍并不盡然重合。例如，行為人為自殺而選擇自焚，中途后悔，在倉皇逃命的過程中將路人撞傷。雖然自焚是一種自招危險行為，但行為人并不存有撞傷路人的故意。如果不對具體情況進行分析，一味苛求自招危險者忍受危難，禁止其采取自救行為，則既不人道也為法理所不容。[7]

參考文獻：

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[5]李小濤.緊急避險研究[D].武漢：武漢大學(xué)，2009：173.

[6]金華捷.我國刑法中的目的犯研究[C]//趙秉志.全國刑法學(xué)優(yōu)秀博士學(xué)位論文薈萃（2014—2016）.北京：法律出版社，2019：7-8.

[7]陳璇.自招危險情形下的緊急避險問題研究[J].江西公安專科學(xué)校學(xué)報，2007（1）：71+76.

責(zé)任編輯：孫瑤