梁春程　彭曦

一、基本案情

2018年12月21日，被告人潘某因感情問題對(duì)被害人邱某（系潘某男友）產(chǎn)生不滿，為泄憤，潘通過網(wǎng)絡(luò)聊天工具結(jié)識(shí)被告人張某某，雙方談妥以人民幣12萬(wàn)元的價(jià)格由張召集人手對(duì)邱實(shí)施傷害，并要求致使邱達(dá)到終身殘疾程度。嗣后，潘某向張某某先行支付路費(fèi)人民幣1300余元，張某某則糾集了被告人魏某、同案關(guān)系人李某、余某（李、余二人另案處理）先后抵滬。12月26日，被告人張某某、魏某根據(jù)潘某提供的地址至邱某居住的某別墅小區(qū)進(jìn)行實(shí)地踩點(diǎn)，并用手機(jī)拍攝邱某汽車的照片傳輸給潘某，獲得確認(rèn)。同月27日，經(jīng)人舉報(bào)，公安機(jī)關(guān)抓獲張某某、魏某，被告人潘某接通知后至公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查，三人如實(shí)供述上述事實(shí)。

二、分歧意見

對(duì)于本案的定性，司法實(shí)務(wù)部門存在三種不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪犯罪未遂。本案三名被告人之間雇兇關(guān)系已經(jīng)成立，且進(jìn)行了確認(rèn)汽車牌照等踩點(diǎn)行為，對(duì)邱某的人身安全已經(jīng)造成了危險(xiǎn)，此時(shí)犯罪行為已經(jīng)著手，只是因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨鴽]有得逞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪犯罪未遂。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案屬于故意傷害犯罪預(yù)備狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)免除處罰。被告人踩點(diǎn)的行為僅僅是為了犯罪制造條件，尚未進(jìn)入到著手階段，對(duì)法益也未造成現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或危害，是典型的犯罪預(yù)備。故意傷害犯罪的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)為輕傷以上傷害，本案尚處于犯罪預(yù)備狀態(tài)，故應(yīng)當(dāng)適用刑法第22條第2款規(guī)定對(duì)被告人免除處罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪追究被告人刑事責(zé)任，同時(shí)可以適用犯罪預(yù)備從輕、減輕的相關(guān)規(guī)定。刑法對(duì)犯罪預(yù)備行為以不懲罰為原則，懲罰為例外，體現(xiàn)了保障人權(quán)的要求。但為了更加全面地保護(hù)法益，合理體現(xiàn)刑法的指引、評(píng)價(jià)的社會(huì)作用，對(duì)嚴(yán)重犯罪的預(yù)備犯仍然應(yīng)當(dāng)予以處罰。本案的犯罪形態(tài)雖然是犯罪預(yù)備，但綜合考量犯罪預(yù)期結(jié)果和雇兇傷人行為的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰，并比照既遂犯從輕、減輕處罰。

三、評(píng)析意見

我們同意上述第三種觀點(diǎn)，本案應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪追究三名被告人的刑事責(zé)任，雖然其尚處于犯罪預(yù)備階段，但綜合考慮雇兇傷人行為的法益侵害性、可譴責(zé)性以及行為人的人身危險(xiǎn)性，可以從輕、減輕處罰而不宜免除處罰。

（一）本案的犯罪形態(tài)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備

犯罪形態(tài)是犯罪在時(shí)間上呈現(xiàn)的樣態(tài)，犯罪預(yù)備，還是犯罪未遂、犯罪中止雖然在學(xué)理上被稱為“犯罪未完成形態(tài)”，但它們同犯罪既遂一樣都是一種犯罪的終局性形態(tài)，各個(gè)犯罪終局形態(tài)之間是相互排斥的關(guān)系。在同一犯罪中，只能出現(xiàn)一個(gè)犯罪終局形態(tài)。而區(qū)分犯罪未遂和犯罪預(yù)備的臨界點(diǎn)在于是否“著手”，所謂“著手”主流觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)行為對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)時(shí)，可以認(rèn)為行為已經(jīng)著手。[1]在本案中現(xiàn)有證據(jù)證明，被告人之間的雇兇關(guān)系已經(jīng)成立，并且已經(jīng)進(jìn)行了踩點(diǎn)行為，但是否能夠認(rèn)定為著手，筆者認(rèn)為需要根據(jù)具體案件的具體情況，結(jié)合刑法條文的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行具體分析和認(rèn)定。如果將著手的起點(diǎn)提前至踩點(diǎn)行為，將本案認(rèn)定為犯罪未遂，可能會(huì)導(dǎo)致刑罰權(quán)力的過度擴(kuò)張和濫用。故意傷害罪侵犯的法益系人的身體健康，該犯罪行為的特征在于對(duì)被害人人身或者精神實(shí)施直接的傷害。據(jù)此，故意傷害罪“著手”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是被告人對(duì)被害人的人身健康已實(shí)施傷害行為，或者行為已對(duì)人身法益造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的傷害危險(xiǎn)。本案中被告人進(jìn)行了踩點(diǎn)行為，但踩點(diǎn)的目的僅為了確認(rèn)傷害對(duì)象，并未與邱某產(chǎn)生正面沖突，也未攜帶刀棍等行兇工具，對(duì)被害人邱某人身健康法益侵害的危險(xiǎn)僅具有抽象可能性，尚不具有現(xiàn)實(shí)、緊迫和直接性?？v觀全案，被告人進(jìn)行了踩點(diǎn)，可以認(rèn)為實(shí)施了對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為，但是因?yàn)橐庵疽酝獾脑虿坏貌煌Ｖ狗缸?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第22條第1款中的“為了犯罪，準(zhǔn)備工作、制造條件”的犯罪預(yù)備行為。

（二）對(duì)雇兇傷人的預(yù)備犯不應(yīng)免除處罰

對(duì)于預(yù)備階段的犯罪，行為人尚未著手，如果僅從法益侵害的客觀結(jié)果看，可能會(huì)認(rèn)為任何犯罪的預(yù)備階段均尚未達(dá)到刑事追究的程度，不具有可罰性。筆者認(rèn)為這種對(duì)于預(yù)備犯罪一刀切的“出罪”處理過于武斷?？剂咳魏我粋€(gè)犯罪行為是否需要給予刑事處罰，都需要秉持主客觀相統(tǒng)一的刑法適用原則。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，一個(gè)行為是否當(dāng)罰，是一個(gè)包含主觀惡性和客觀危害性的綜合判斷，如果一個(gè)犯罪形態(tài)客觀上造成的實(shí)際危害較小，但與之匹配的是一個(gè)惡性較大的主觀表現(xiàn)，可譴責(zé)性和人身危險(xiǎn)性較強(qiáng)，綜合考慮其主客觀方面，可以認(rèn)定其行為達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，給予與之相適應(yīng)的刑事處罰。如司法實(shí)踐中，對(duì)于殺人、綁架、放火等嚴(yán)重犯罪的預(yù)備犯，司法機(jī)關(guān)也多予以嚴(yán)懲。再如刑法第120條之2規(guī)定了“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”，即是將嚴(yán)重犯罪的預(yù)備行為正犯化。本案屬于典型的雇兇傷人案件，被告人通過網(wǎng)絡(luò)雇傭打手準(zhǔn)備實(shí)施可能導(dǎo)致被害人重傷以上的犯罪，主觀惡性較強(qiáng)，具有一定的社會(huì)危害性，如果對(duì)于此類犯罪的預(yù)備行為均不納入刑事處罰的范圍，不利于對(duì)被害人人身健康和安全的保護(hù)，同時(shí)反過來可能會(huì)助長(zhǎng)網(wǎng)絡(luò)買兇的不良風(fēng)氣，帶來社會(huì)管理的難題，所以綜合考量對(duì)此類案件應(yīng)以刑事處罰為宜。

（三）對(duì)于本案犯罪預(yù)備行為可以從輕、減輕處罰

本案中三名被告人為了犯罪，制造條件，因意志以外的原因尚未著手實(shí)行犯罪，是犯罪預(yù)備，根據(jù)刑法第22條第2款的規(guī)定，屬于法定的從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)。單獨(dú)看這一條，也許有人會(huì)認(rèn)為我國(guó)對(duì)于犯罪預(yù)備犯均采取定罪的原則，只是在施加處罰時(shí)有所不同。其實(shí)不然，我國(guó)刑法第13條在界定犯罪概念時(shí)最后留有一句“但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”因此，實(shí)踐中對(duì)于一些輕罪的預(yù)備犯，司法機(jī)關(guān)往往不作犯罪處理，也就談不上免除處罰。那么對(duì)于犯罪情節(jié)嚴(yán)重、社會(huì)危害較大的犯罪犯如何具體量刑呢？筆者認(rèn)為，衡量犯罪預(yù)備行為的社會(huì)危害性程度，可以借助以下要素進(jìn)行分析：預(yù)備實(shí)行的犯罪的性質(zhì)、所準(zhǔn)備的工具的類型、制造條件的充分程度等等。[2]結(jié)合本案案情，故意傷害犯罪屬于嚴(yán)重的犯罪行為，根據(jù)刑法第234條第2款的規(guī)定，故意傷害他人身體，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。本案中，被告人采用雇兇傷人的犯罪手段，意欲達(dá)到的傷害程度為終身殘疾，情節(jié)惡劣。但由于其僅僅實(shí)施了踩點(diǎn)行為，并未準(zhǔn)備作案工具，制造故意傷害的條件尚不充分，故根據(jù)案情可以比照為故意傷害致人重傷的既遂犯，減輕處罰。

注釋：

[1]參見趙秉志：《論犯罪實(shí)行行為著手的含義》，《東方法學(xué)》2008年第1期。

[2]最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2001年第11輯（總第22輯），法律出版社2001年版，第10-15頁(yè)。