熊小镕　李微雨　馬潤迪

摘 要：我國嚴峻的就業(yè)形勢及經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀不斷對立法提出了更高的需求，在這種背景下，無固定期限勞動合同制度對維護勞動力市場秩序、建立健康就業(yè)環(huán)境的作用更加無可替代。我國《勞動合同法》第14條具體規(guī)定了無固定期限勞動合同制度，本文將對其進行深度地剖析，從學術及立法司法層面，找到該制度的漏洞及爭議點，研究不同學術觀點，深挖立法價值，找尋司法完善之路，以平衡用人單位與勞動者之間的不平等地位。

關鍵詞：勞動合同法;勞動關系;無固定期限勞動合同制度;立法現(xiàn)狀;司法完善

勞動合同是調(diào)整勞資雙方之間勞動關系的重要依據(jù)，其中勞動合同的期限問題對該勞動關系的發(fā)展方向起著決定性作用。我國現(xiàn)行的《勞動合同法》中無固定期限勞動合同制度的設立旨在保護勞動者的合法權(quán)益，然而有關規(guī)定仍存在權(quán)利不均衡以及訂立條件不完善等問題，這將導致無固定期限勞動合同制度在法律適用中受到一定阻礙，無法有效實現(xiàn)立法目的。

一、解析《勞動合同法》第十四條的內(nèi)容

《勞動合同法》第十四條下設三款：第一款指明無固定期限勞動合同是用人單位與勞動者訂立的無確定終止時間的勞動合同;第二款是本條的核心內(nèi)容，具體規(guī)定了能夠簽訂無固定期限勞動合同的三種情形;第三款規(guī)定了用人單位與勞動者形成事實勞動關系超過一年但未訂立書面勞動合同的情況。

二、無固定固定期限勞動合同實施時存在的問題

1.“連續(xù)工作滿十年”中的“連續(xù)”該如何認定？“連續(xù)工作滿十年”期間可否中斷？如果可以，那么中斷的具體期限是多少。法律對此沒有明確規(guī)定，因此在理論研究以及司法實務中均存在分歧，具體有如下兩種觀點：

第一種觀點認為，“連續(xù)工作滿十年”是指勞動者連續(xù)不間斷地在用人單位工作滿十年。即勞動者若想滿足《勞動合同法》第十四條規(guī)定的條件，需要連續(xù)、不間斷地工作十年及以上，期間不能間斷，此觀點在法律實務中較少適用。

第二種觀點認為，“連續(xù)”工作期間允許存在一段時間的間隔。學者對該間隔時段持不同觀點。有的認為間隔期限應為15天，因為勞動合同法第50條規(guī)定了解除或終止勞動合同時用人單位應當在15日內(nèi)為勞動者轉(zhuǎn)移社會保險關系;有學者主張一個月，理由是社會保險繳納周期為1個月，超過了1個月雙方社保關系和勞動關系都已不復存在;而部分地區(qū)又明確規(guī)定將六個月作為間隔期間，如《山西省勞動合同條例》明文規(guī)定：“用人單位與勞動者在解除或者終止固定期限勞動合同之日起6個月內(nèi)再次訂立固定期限勞動合同，視為連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同?！?/p>

2.能否強制用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同？對于《勞動合同法》第十四條第二款中“應當”一詞的理解，法院通常將其視為在勞動者主動提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同時，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。諸如黔南州煙草公司獨山縣分公司與張仁穩(wěn)勞動爭議案、顯利（珠海）造船有限公司與李世文經(jīng)濟補償金糾紛案等案件中均采用此種做法。但很多學者卻認為用人單位并沒有與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的義務，因為勞動合同就其本質(zhì)而言只是一份合同，其訂立應當遵循意思自治，不得強迫一方當事人為或者不為某種行為，因此也就不得強制用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

3.無固定期限合同制度能否應用于勞務派遣？《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬”，這表明勞務派遣單位與被派遣勞動者之間可以簽訂固定期限勞動合同，但雙方能否簽訂無固定期限勞動合同仍屬法律空白。

對此，有學者認為勞務派遣制度可以適用《勞動合同法》第十四條，因為盡管勞務派遣具有一定特殊性，但其適用仍然要受到一般勞動合同的限制。持否定觀點的學者則認為，勞務派遣作為一種特殊的法律關系應當按照特別條款優(yōu)于普通條款的法律適用原則進行處理，即不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。在北京佳易廣告公司與中國教育電視臺等勞動爭議案、哈爾濱市中級人民法院（2016）黑01民終3342號判決書等案件中均采用了此種做法。

三、對勞動合同法第十四條的完善建議

1.明確“連續(xù)”的標準。勞動者的工齡是否連續(xù)計算應當綜合考慮勞資雙方之間的勞動關系、工資關系、社會保險關系、檔案管理關系等，同時還要考慮解除勞動關系的原因以平衡責任分配。因此，筆者認為立法應針對不同情況分類規(guī)定，列出允許的間隔期限，可以吸收學術界15日、1個月、6個月間隔期間的觀點，例如在勞動者主動提出解除或終止勞動合同并在15日內(nèi)雙方再次訂立的，應當合并計算工作年限。

2.明確訂立無固定期限勞動合同的程序性規(guī)定。《勞動合同法》第十四條第二款未規(guī)定勞資雙方訂立無固定期限勞動合同的程序性要件，法律在此的留白導致該法條在適用中出現(xiàn)了一系列爭議。筆者認為，立法應當明確用人單位的提示義務，用人單位對符合條件的勞動者應當及時提示其享有此項權(quán)利，以避免用人單位的規(guī)避現(xiàn)象，穩(wěn)定勞動力市場。其次，立法還應當將“勞動者主動提出”作為訂立無固定期限勞動合同的程序性要件，引導勞動者主動維護自己的合法權(quán)益。另外，必須明確規(guī)定上述權(quán)利行使義務承擔的時限，避免勞資雙方因久拖未決而造成資源浪費。依據(jù)勞動法的立法精神，筆者認為將10日和30日作為用人單位承擔義務、勞動者行使權(quán)利的期間較為合適，即用人單位應當自滿足條件之日起10日內(nèi)通知勞動者，勞動者應當自收到用人單位通知之日起30日內(nèi)做出決定，若勞動者超出該期限沒有作出回應或者明確表示放棄該項權(quán)利，則此項權(quán)利歸于消滅。

3.明確無固定期限勞動合同的具體適用范圍。勞務派遣用工具有不穩(wěn)定性的天然劣勢，這種不確定性勢必會使勞動者權(quán)益受到一定消極影響，可能會在工資福利待遇、晉升機會等方面形成障礙，最終產(chǎn)生歧視勞務派遣者的不良社會效果。但由于勞務派遣與無固定期限勞動合同存在本質(zhì)上的差異，直接適用無固定期限勞動合同將背離勞務派遣的立法初衷，對此法律應當明確其適用范圍，以便解決實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的司法混亂現(xiàn)象。

無固定期限勞動合同制度是勞動合同法的精髓所在，但就目前來看，其在制度設計及實際應用等方面尚存在一些缺漏。在今后的立法完善中，應充分考慮中國勞動力市場的現(xiàn)狀，有選擇地吸收域外經(jīng)驗，對該制度不斷反思與調(diào)整，從而維持勞資雙方關系的和諧穩(wěn)定，促進勞動力市場健康有序的良性循環(huán)。

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本文系：國際法學院2018年度學生院級科研創(chuàng)新項目資助。