摘 要 沈家本是中國近代著名法學(xué)家。庚子之變后，清廷下詔修律，沈家本是晚清修律的重要主持者。他以救國圖強(qiáng)為出發(fā)點(diǎn)，切合國情，兼采中外法律之長，重構(gòu)中國近代法律體系;并且以務(wù)本務(wù)實(shí)的態(tài)度，提出以解決問題為主導(dǎo)的法學(xué)研究方法，破除近代西學(xué)東漸以來法學(xué)界的新舊、中西門戶之爭(zhēng)。沈家本主張融會(huì)貫通，不但重視對(duì)古代律學(xué)典籍的整理考證，而且以開放的思想研究吸納西方法律先進(jìn)理念和制度，被譽(yù)為“博古通今，連貫中西的法學(xué)大師”。

關(guān)鍵詞 沈家本，法制改革，法律文化，法律近代化，法律移植

中圖分類號(hào) K23 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A 文章編號(hào)0457-6241（2020）20-0039-06

如何立足中國，根據(jù)中國國情，會(huì)通古今，融貫中西，構(gòu)建現(xiàn)代法律文化和法律體系？沈家本用其一生的思考、實(shí)踐與探索，為我們留下了一份豐厚的歷史遺產(chǎn)。著名法學(xué)家楊鴻烈教授評(píng)價(jià)沈家本為“清一代最偉大的法律專家”，“集中國法系大成的一人，且深懂大陸、英美法系，能取人之長，補(bǔ)我所短”。著名法制史專家張晉藩教授也認(rèn)為：“沈家本是博古通今，連貫中西的法學(xué)大師。他對(duì)于中國法制近代化、法學(xué)的繁榮和法律人才的培養(yǎng)，做出了彪炳史冊(cè)的功績(jī)?！雹偕蚣冶静皇嘏f，不冒進(jìn)，極其務(wù)本務(wù)實(shí)，切合國民生計(jì)習(xí)俗及政教實(shí)際，兼采中外法律之長，重新構(gòu)建中國近代法律體系。他主持制定的一系列法律文本在當(dāng)時(shí)雖未施行，但為以后民國及新中國法律建設(shè)提供了藍(lán)本。總結(jié)沈家本的法學(xué)遺產(chǎn)，對(duì)于當(dāng)今法律體系建設(shè)和“依法治國”意義重大。

一、家世家學(xué)與讀書入世

沈家本（1840—1913年），字子惇，號(hào)寄簃。他出生于浙江湖州城南門內(nèi)編箕巷口一個(gè)普通的詩書世家，世代讀書，惜無功名，到了祖輩，家運(yùn)肇興。祖父沈鏡源嘉慶三年（1798年）考中舉人，但會(huì)試卻屢試不中;道光六年（1826年）應(yīng)吏部銓選，授慶元縣（今屬浙江龍泉縣）教諭。其父沈丙瑩，字晶如，號(hào)菁士，道光壬辰科舉人（1832年），乙巳恩科進(jìn)士（1845年），補(bǔ)官刑部，為陜西司主事。他在刑部12年，雖僅為司員，然他“熟于律例”，“為上官所重”;“沉默畏慎，不求自異而勤于其職，能以律意傅獄情，多所平反”。②父親在刑部的經(jīng)歷和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ髯黠L(fēng)，對(duì)沈家本影響頗深。另一位影響沈家本頗深的是他的姨父沈桂芬?！肮鸱夜兄?jǐn)飭，為軍機(jī)大臣十余年，自奉若寒素，所處極湫隘，然未嘗以清節(jié)自矜”，③成為沈家本敬重學(xué)習(xí)的榜樣。

沈家本生逢亂世，他的青年時(shí)期是在動(dòng)蕩中度過的。咸豐九年（1859年），沈丙瑩外放貴州。父親外放離京不久，太平軍攻占浙江，外祖父俞焜在守杭州城時(shí)戰(zhàn)死。沈家本和家人原曾打算投奔外祖父，戰(zhàn)亂斷絕了退路，只好暫時(shí)滯留北京。恰在此時(shí)，又遭遇第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)，英法聯(lián)軍攻占北京，咸豐皇帝逃到熱河，沈家本一家也倉皇逃出京城，到西山避難。當(dāng)他再次回到京城時(shí)，侵略者滿載而去，圓明園余燼未息，城內(nèi)一片蕭條。之后，沈氏一家輾轉(zhuǎn)南下貴州，到銅仁與父親會(huì)合。這時(shí)，他的父親沈丙瑩署理銅仁知府，全家住在衙署后院。沈家本幫助父親料理公務(wù)，觀摩案件審理，開始接觸刑案。世道混亂，民生困苦，西南地區(qū)起義不斷，官場(chǎng)腐敗，常有官兵搶掠民眾之事。沈家本恨賊，但對(duì)官兵的暴行更加憤怒。沈丙瑩署理銅仁，后又調(diào)任貴陽知府，兩屆知府任內(nèi)，他都忠于職守，兩次平定叛亂有功，由于沒有“打點(diǎn)”上司，不但沒有得到獎(jiǎng)賞，反而受到排擠，最終丟了官，無奈心灰意冷地帶著全家先到上海，又回到了湖州老家。沈丙瑩退出官場(chǎng)后，全家的希望都寄托在沈家本身上，用平時(shí)省儉下來的一些銀兩為他捐了一個(gè)候補(bǔ)郎中，分列在刑部。于是，沈家本闊別家人，又回到京城。從咸豐十一年到同治三年（1861—1864年），沈家本從京城到西南，又從西南經(jīng)重慶、長沙到江浙，再從江浙到京城，步履遍天下，滿目瘡痍，生靈涂炭，現(xiàn)實(shí)的殘酷時(shí)時(shí)撞擊他的心靈，不斷加深他對(duì)晚清社會(huì)的認(rèn)識(shí)，磨煉了他以后堅(jiān)定司法改革的意志。

沈家本自幼好讀書，博覽群籍，尤其是對(duì)經(jīng)籍考據(jù)興趣濃厚?！肚迨犯濉ど蚣冶緜鳌酚浧洌骸昂蒙钫恐迹凇吨芄佟范鄤?chuàng)獲。”①咸豐十一年（1861年），沈家本離京舉家南遷，顛沛流離，輾轉(zhuǎn)湘黔之際仍不忘讀書。他將幾年所讀之書作《借書記》，記其讀書經(jīng)歷，列有300余種圖書，其中包括《圜容較義》《測(cè)量法義》《幾何原本》《同文算指前編》《海錄》《新釋地理備考全書》《全體新書》等西學(xué)著述，這為他以后融貫中西、修訂法律奠定了知識(shí)基礎(chǔ)。他在考據(jù)學(xué)上的造詣?dòng)譃槠湔?、總結(jié)中國傳統(tǒng)法律經(jīng)典奠定了堅(jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)功底。

二、刑部的沉潛與歷練

同治三年春，沈家本獨(dú)自進(jìn)京到刑部報(bào)到。候補(bǔ)郎中并非正式吏員，沒有俸祿，僅是被編入捐納班列，到刑部幫助抄錄文案，等待補(bǔ)缺的機(jī)會(huì)。由于沒有功名，他自然明白得到官缺的機(jī)會(huì)十分渺茫，于是全身心投入科考。同治四年參加杭州鄉(xiāng)試，考中舉人，列第62名。雖然有了舉人的功名，然科第人才非常多，而官缺又很少，沈家本仍然不能補(bǔ)官。他不得不一方面在刑部做事，一方面堅(jiān)持備考進(jìn)士。然屢試屢敗，又屢敗屢戰(zhàn)，最終在光緒九年（1883年）考中進(jìn)士，名列第203位?？贾羞M(jìn)士后，沈家本這才迎來人生的轉(zhuǎn)機(jī)，他由候補(bǔ)郎中轉(zhuǎn)為正式郎中，成為刑部的職員。從同治三年到光緒九年（1864—1883年），他在候補(bǔ)任上等待了20年才得到官缺。其實(shí)這也是清朝中后期候補(bǔ)選官常見的現(xiàn)象。20年的沉潛，常使沈家本陷入苦悶，心情壓抑，時(shí)而作詩排解，自喻“磨驢陳跡踏年年”。好在長期的沉潛沒有壓垮他，反而練就了他堅(jiān)韌的毅力和耐力，把他磨煉的愈發(fā)老成務(wù)實(shí)。不久，他又任刑部奉天司主稿，兼秋審處坐辦，繼遷律例館幫辦提調(diào)、協(xié)理提調(diào)、管理提調(diào)。光緒十九年，沈家本經(jīng)過“京察”考核，列為上等，獲得了外放做知府、道員的機(jī)會(huì)。這一年沈家本53歲，他在刑部已度過了30年的時(shí)光。

在刑部30年，前20年他的主要精力在科考，同時(shí)熟悉刑律，曾將嘉慶、道光、咸豐三朝秋審、朝審案件刑部繕寫的案結(jié)意見抄錄，編輯為《內(nèi)定律例稿本》（又作《舊抄內(nèi)定律例稿本》）6卷。又撰《學(xué)斷錄》，摘錄史書所載案例，揣摩斷案技藝，并加案語。初涉律例，即鳴于時(shí)。這20年的沉潛和積淀，為其考中進(jìn)士后的崛起做了鋪墊?！把a(bǔ)官后，充主稿，兼秋審處。自此遂專心法律之學(xué)，為尚書潘祖蔭所稱賞。”②刑部官員中，對(duì)沈家本影響較大的是薛允升?！霸噬^政刑曹，以刑名關(guān)民命，窮年討測(cè)律例，遇滯義筆諸冊(cè)，久之有所得。或以律書求解，輒為開導(dǎo)，而其為用壹?xì)w廉平。凡所定讞，案法隨科，人莫能增損一字。長官信仗之，有大獄輒以相囑。其鞫囚如與家人語，務(wù)使隱情畢達(dá)，枉則為之平反。”③其著有《漢律輯存》《漢律決事比》《唐明律合編》《讀例存疑》等書。沈家本治法律的路數(shù)與薛允升基本相同，他究討刑法律例，結(jié)合實(shí)際撰有《刺字集》5卷、《壓線編》1卷、《律例雜說》1卷、《刑法雜考》1卷、《奏讞匯存》1卷、《駁稿匯存》1卷、《刑案刪存》6卷等，以后又撰《漢律摭遺》22卷、《歷代刑法考》38卷、《刑案匯覽三編》124卷等。沈家本一生從事法學(xué)與法律的理論與實(shí)踐，成就最終超出薛允升。

沈家本在刑部時(shí)，經(jīng)歷了許多大案。如楊乃武與小白菜案、福州“神仙粉”案、河南王樹汶案等。有些案件審理，他也參與其中，切身感受到法律關(guān)乎人命。他說：“律者，民命之所系?！绷⒎ㄒ稀疤炖怼薄叭饲椤?，而司法必須尋法源，思法理，適用法律必須“情罪相準(zhǔn)”。④縱觀沈家本這一時(shí)期的法學(xué)研究，其所追求可以概括為“仁”和“準(zhǔn)”二字。例如，他在《刺字集》中寫道：“獨(dú)是良民，偶罹法網(wǎng)，追悔已遲，一膺黥刺，終身戮辱?！雹僖虼耍J(rèn)為應(yīng)該減少這種刑罰的適用范圍。時(shí)任刑部侍郎的薛允升為此書作序中謂之“仁人君子之用心”。②而他的其他著作多為對(duì)刑名、罪名的解釋和源流考證，刑部辦理案件的匯編，以及自己對(duì)各種法律疑難問題的理解。這些論著都致力于幫助刑部以及各省衙門在辦案時(shí)可以更加準(zhǔn)確適用法律，達(dá)到情罪相準(zhǔn)。

三、檢骨斷案與被洋人拘押

光緒十九年至二十三年，沈家本外放天津知府。在天津，沈家本開始了獨(dú)立主持審案辦案的實(shí)踐經(jīng)歷。他宰牧地方，“治尚寬大，奸民易之，聚眾斗于市，即擒斬四人，無敢復(fù)犯者”。③政寬，奸民易犯;法嚴(yán)，社會(huì)有序。寬嚴(yán)相濟(jì)，地方稱治。他雖有30年的刑部閱歷，辦案經(jīng)驗(yàn)豐富，但不固守于此，十分重視與時(shí)變通，注重實(shí)地調(diào)查，尊重專家意見，謹(jǐn)慎、科學(xué)斷案，這些風(fēng)格與特點(diǎn)都體現(xiàn)在其查辦的鄭國錦殺人案中。

鄭國錦殺人案，死者為在天津城內(nèi)租房居住的靜海縣楊官店村人劉明，犯罪嫌疑人為劉明之妻王氏與江湖郎中鄭國錦。鄭國錦通醫(yī)術(shù)，善針灸，流落在天津城行醫(yī)。劉明的妻子王氏生病，請(qǐng)鄭國錦診治，鄭國錦幾針下去，王氏疾病全消。劉明當(dāng)即讓兒子劉黑兒拜鄭國錦為師，學(xué)習(xí)醫(yī)術(shù)。光緒十八年二月間，鄭國錦聲稱自己有病，孤身一人在天津無人照顧，找到劉明，欲借住劉家。王氏感恩鄭國錦醫(yī)好了她的病，勸丈夫答應(yīng)鄭國錦的請(qǐng)求。鄭國錦住進(jìn)劉家，在與王氏的交往中逐漸生情，以至私通。倆人的奸情被兒子劉黑兒撞見，并告訴了父親劉明。劉明被氣病，欲攜全家回楊官店老家。鄭國錦與王氏做賊心虛，鋌而走險(xiǎn)，合謀欲害死劉明。三月十七日深夜四更時(shí)刻，鄭國錦料定劉明病中無力，加上劉黑兒睡熟，便悄悄來到已睡著的劉明身邊，將其死死地按住，王氏在一旁望風(fēng)幫襯。鄭國錦在劉明臍上一寸的水分穴部位連扎三針（水分穴在中醫(yī)上是絕對(duì)禁止扎針的）。鄭國錦三針下去，劉明大聲哀號(hào)，驚醒了劉黑兒。他告訴兒子：鄭國錦和王氏要?dú)⒆约?。鄭國錦把針拔出，劉明就斷了氣。事后，鄭國錦將尸體入殮，謊稱劉明因病亡故，通知?jiǎng)⒚餍珠L劉長清來天津料理后事。劉長清輕信了鄭國錦、王氏的謊言，就帶著侄子劉黑兒，將弟弟劉明的尸棺運(yùn)回楊官店村安葬。

幾年后，劉長清與劉黑兒報(bào)案。時(shí)任天津知府的沈家本率靜海縣知縣史善詒、候補(bǔ)知縣李應(yīng)培與從京城調(diào)來的仵作侯永一同前往楊官店村查辦案件。侯永開棺查看，發(fā)現(xiàn)“尸身皮肉銷化無存”，只剩白骨。傳統(tǒng)法醫(yī)學(xué)著作《洗冤錄》中沒有記錄被針扎致死者的驗(yàn)骨方法，但清代《洗冤錄義證》有男子下身受到傷害，牙根骨會(huì)顯現(xiàn)痕跡的記載。《洗冤錄備考》中也記載，只要死者白骨的頭頂囟門骨中心部位有紅色血暈傷痕，就可證明是腹部受傷而死?！兑呻y雜說》也有同樣的記載，認(rèn)為腹部受傷后，人會(huì)劇烈地喘氣，氣血上涌，在頭部出現(xiàn)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)所說的腦溢血癥狀，囟門骨處就會(huì)有出血點(diǎn)，形成紅色血暈。

與侯永商議后，沈家本遂檢驗(yàn)囟門骨和牙根，果然發(fā)現(xiàn)劉明囪門骨近左側(cè)部位有紅色血暈，骨縫浮出;口腔正中牙根和靠左第一、二、三牙根都有暗紅色血痕。檢骨情況與上述三本書中的記載一一吻合，沈家本斷定劉明必是被人用針猛刺腹部而死。于是提審鄭國錦和王氏，鄭國錦在事實(shí)面前不得不承認(rèn)是自己“在死者水分穴扎三針”，真相大白。沈家本將查案結(jié)果上報(bào)直隸臬司衙門，將鄭國錦、王氏按律治罪。④結(jié)案后，沈家本將鄭國錦殺人案詳情尤其是驗(yàn)尸檢骨的具體方法記錄下來，為后人審案提供參考，填補(bǔ)了《洗冤錄》關(guān)于受針刺而死者遺骨檢驗(yàn)方法上的空白。

光緒二十三年夏，沈家本調(diào)任保定知府，此后與外國人的糾葛可謂驚心動(dòng)魄，也讓他切身感受到治外法權(quán)對(duì)中國司法的傷害。

戊戌變法期間，帝后黨爭(zhēng)激烈，慈禧太后命西北董福祥甘軍駐防長辛店，甘軍調(diào)防路過保定。有兩個(gè)士兵想去北關(guān)法國天主教堂看看，教堂本是可以隨便參觀的，但由于這些人是當(dāng)兵的，教堂拒絕他們進(jìn)入。結(jié)果雙方?jīng)_突，士兵砸毀了教堂的門窗，押走了兩位教士。案發(fā)后，沈家本隨即赴現(xiàn)場(chǎng)登記教堂損失，并到軍營勸說教士回去，還多次與其談判賠償事由。教士有感于沈家本的誠意，同意回教堂，并提出更換教堂地址的要求。此時(shí)，本來事件已達(dá)成和解，然而洋人有治外法權(quán)保護(hù)，時(shí)任直隸總督榮祿畏懼洋人勢(shì)力，派姚文棟來保定幫同辦理。姚為爭(zhēng)功，對(duì)沈家本處處掣肘，導(dǎo)致案件不能速結(jié)。最后，榮祿派人到北京與法國主教結(jié)案，賠償銀兩增加到5萬兩，教堂更換地址也從豐備倉變成了清河道舊署。沈家本心中憤憤不平，但也無可奈何。道署后面有墳廟一塊，不屬于道署舊址。沈家本以康熙名臣韓菼為道署時(shí)所撰碑文為據(jù)，證明墳廟不在道署之內(nèi)，不能劃給教堂，取得了一個(gè)小小的勝利。然而這小小勝利卻差點(diǎn)兒給他引來殺身之禍。庚子年，八國聯(lián)軍占領(lǐng)保定城，保定教士向聯(lián)軍報(bào)告沈家本附和義和團(tuán)。聯(lián)軍隨即將沈家本及清廷官員廷雍、奎恒、王占魁關(guān)押在北街福音堂，并設(shè)立權(quán)理司審判朝廷命官，由法軍大帥任主審官。庭審時(shí)，主審官手里拿著《大清律例》，不時(shí)翻弄，試圖找出為清官定罪的依據(jù)，依據(jù)雖然沒有找到，但他們?nèi)詻Q定把官員送上刑場(chǎng)。最后廷雍、奎恒、王占魁被斬首，沈家本僥幸保住了性命，被監(jiān)禁4個(gè)月，與死神擦肩而過。①聯(lián)軍私自拘押、處決朝廷命官，嚴(yán)重侵犯了中國司法主權(quán)，讓他刻骨銘心。這九死一生的經(jīng)歷，堅(jiān)定了沈家本之后10年堅(jiān)持變法圖強(qiáng)，立志維護(hù)國家司法主權(quán)，收回外國在華領(lǐng)事裁判權(quán)的決心。

四、奉命修律

——構(gòu)建中國近代法律體系

光緒二十八年，清廷下詔修律。袁世凱、劉坤一、張之洞保舉沈家本、伍廷芳主持修律，而二人中只有沈家本全程參與，可以說沈家本是清末法律體系的奠基人。

讀經(jīng)史出身的沈家本并不熟悉外國法律，但是他非常重視外國法律翻譯工作，在他的主持下，當(dāng)時(shí)東西洋學(xué)生之習(xí)政治、法律歸國稍有聲譽(yù)者，他都請(qǐng)來從事翻譯工作。待譯者完成初稿后，他還要再和原譯者一起“逐句逐字，反復(fù)研究，務(wù)得其解”。②修訂法律館幾年時(shí)間就翻譯出英、美、日、法、德等十幾個(gè)國家的實(shí)體法和程序法。

重視法律文本翻譯，但沈家本并不拘泥于文本，他認(rèn)為要讓所移植的法律可以在中國被實(shí)際操作，就必須了解該法律在其本土的適用情況。為此，他派員出國考察，并聘用外籍專家以了解各國的法律，特別是訴訟制度、刑民分判以及監(jiān)獄制度的實(shí)際適用情況。光緒三十二年，沈家本派員考察日本，并聘用日本法學(xué)家岡田朝太郎、松岡義正、志田鉀太郎和小河滋次郎協(xié)助制定新律。③沈家本重視外國專家的意見，但是并沒有將新法的起草完全托他人之手。曾有翰林院朱福詵上奏稱中國法典編撰后于各國，應(yīng)集各國大成，民商合編，并聘請(qǐng)日本學(xué)者梅謙次郎起草。然而，沈家本認(rèn)為：自法國在民法典外特別編制商法典之后，各國紛紛效仿。民法事關(guān)私法原則，一切人民均可適用;商法事關(guān)商事之特例，只有商人才適用。“民法所不列者，如公司、保險(xiǎn)、匯票、運(yùn)送、海商等類，則特于商法規(guī)定之。即民法所有而對(duì)于商人有須特別推行者，如商事保證契約利息等，亦于商法中另行規(guī)定。凡所以保護(hù)商人之信用而補(bǔ)助商業(yè)之發(fā)達(dá)，皆非民法之所能從同”，因此，民商合一不可取。④雖然南京國民政府于1929—1931年制定并頒布的《中華民國民法》采取了瑞士民法“民商合一”的立法模式，但是，中華人民共和國實(shí)施改革開放之后，立法者繼受了沈家本所推崇的“民商分立”的法律編纂體系，并且一直沿用至今。2020年5月通過并將于2021年1月1日生效的《中華人民共和國民法典》，依然承襲了民商分立的立法體例。

翻譯、考察和聘用外國專家使沈家本和修律館更多地了解外國法律，司法改革自此有了參酌。然而，沈氏修律并非亦步亦趨地謄抄外國法，他依然十分重視整理和發(fā)掘我國法律經(jīng)典中的優(yōu)秀思想。在主持修訂法律期間他還整理了唐、宋、元、明、清歷代法學(xué)典籍，用以檢查“歷代之因革損益，以及法系之源流”。⑤雖然沈家本不止一次提到修律的目的是為了學(xué)習(xí)西律以收回領(lǐng)事裁判權(quán)，但是從他對(duì)舊律刪改的有關(guān)論述來看，他并沒有放棄舊學(xué)者所秉持的“立法寬仁”和“情罪相準(zhǔn)”原則，而是將儒家“仁政”“民本”思想與西律中的“人道主義”原則相結(jié)合。⑥

第一，他力主廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐和刺字等重刑。沈家本從比較法和傳統(tǒng)倫理角度闡述了理由：首先，比較中西法律，中國刑罰往往重于外國。中國的重刑已經(jīng)成了外國人要求保有治外法權(quán)的借口。其次，他認(rèn)為“治國之道以仁政為先”。而刑法改重為輕，是“今日仁政之要?jiǎng)?wù)”。第二，有條件廢除刑訊?！胺渤醮斡嵐r(shí)及流徙以下罪名，概不準(zhǔn)刑訊，以免冤濫”。①此律一出，立刻遭到地方官員的抵制。沈家本又從比較法與舊章傳統(tǒng)兩方面對(duì)其進(jìn)行駁斥，他首先申明刑訊是中外法制最異之處。如果做不到齊一法制，取長補(bǔ)短，那如何收回領(lǐng)事裁判權(quán)？其次，禁止刑訊不是全盤西化，而是申明舊章，略為變通。舊例有“內(nèi)外問刑衙門，審辦案件，務(wù)得輸服供詞，其有刁健堅(jiān)不承招者，如犯該徒罪以上，仍具眾證情狀，奏請(qǐng)定奪”。②此例說明，有眾證矣，則不得以刑逼取犯供。第三，沈家本依據(jù)西律中犯罪情節(jié)較輕的規(guī)定以及《唐律》的記載，刪減了戲殺、誤殺、擅殺的死罪。并根據(jù)“明刑弼教”理論，將公開行刑改革為西方大都采取的秘密執(zhí)行，以使百姓罕睹殘酷情狀，以養(yǎng)仁愛之心。此外，沈家本還力主廢除奴婢律例，禁止買賣人口，并以《尚書》中“無黨無偏”為據(jù)，論證統(tǒng)一滿漢法律。③雖然沒有明確打出平權(quán)的旗號(hào)，但是這兩項(xiàng)規(guī)定間接地包含了尊重人權(quán)、法律面前人人平等的理念。

在程序法方面，沈家本力主改革秋審，停止各省督撫布政使會(huì)審和中央的九卿會(huì)審制，旨在停止行政干預(yù)司法，維護(hù)司法的獨(dú)立性和專業(yè)性。他向國人宣稱“司法獨(dú)立非惟歐西通行之實(shí)例，亦我中國固有之良規(guī)”。④并作《歷代刑官考》，在傳統(tǒng)律例中探尋“司法獨(dú)立”的精神。他論證說：“成周官制，政刑權(quán)分……職守不相侵越，故能各盡所長，政平訟理……近日歐洲制度，政刑分離，頗與周官相合?！鄙蚴洗搜?，不是說中國古代有類似歐洲的制度，而是指出古代官制有類似司法獨(dú)立的“用意”。⑤不拘泥于形式，但求其精神，勿淆群言，勿膠一是，熟審中國政教風(fēng)俗，又能通曉法理之原，這不但是他對(duì)司法獨(dú)立的主張，也是他制定新法的基本理念。⑥

在承襲經(jīng)典、借鑒外國的方法論引導(dǎo)下，沈家本主持修訂了《大清新刑律》《欽定大清商律》《大清刑事訴訟律草案》《大清民事訴訟律草案》《大清民律草案》，以及《法院編制法》《違警律》《國籍法》等法律規(guī)范。這些規(guī)范初步建起實(shí)體法與程序法分離、民刑分離、民商分立的中國近代法律體系。

五、融會(huì)貫通

——奠基中國現(xiàn)代法律文化

追求司法獨(dú)立意味著需要建立專門的法學(xué)研究和培養(yǎng)專業(yè)法律人才。為論證法學(xué)研究和法學(xué)教育的重要性，沈家本分析研究古代法學(xué)和政治的關(guān)系，并作《法學(xué)盛衰說》。他認(rèn)為：法學(xué)之盛衰，與政治息息相關(guān)。雖然法學(xué)強(qiáng)盛，政治不見得一定強(qiáng)盛，但是法學(xué)式微，政治必然衰敗。治理國家需要善法，善法需要法學(xué)，法學(xué)不盛，何來善法？盛而不行，何以強(qiáng)國？⑦因此，他開近代法學(xué)研究之風(fēng)，希望人人有法律思想，一轉(zhuǎn)中國法學(xué)研究的頹勢(shì)。

然而，研究不研究是一回事，怎么研究、研究什么又是另一回事。近代西學(xué)東漸，法學(xué)界常陷于新舊、中西的門戶之爭(zhēng)。沈家本反對(duì)這種爭(zhēng)論。他認(rèn)為學(xué)不分新舊中西，只要不以利祿為心，認(rèn)真治學(xué)，都能悟出救國救民的“真是”。⑧他認(rèn)為那些對(duì)西法亦步亦趨的人未必明白西法之本源，而墨守成規(guī)、鄙薄西人者也未必理解古法之立法目的和實(shí)際適用情況，因此法學(xué)研究應(yīng)該“熟審乎政教風(fēng)俗之故，而又能通乎法理之原，虛其心，達(dá)其聰，損益而會(huì)通焉”。⑨作為熟稔律學(xué)經(jīng)典的學(xué)者，沈家本認(rèn)為：“吾國舊學(xué)，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)……新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密。然大要總不外情理二字。”⑩因此，應(yīng)該“融會(huì)而貫通之，保守經(jīng)常，革除弊俗，舊不具廢，新亦當(dāng)參”。？輥？輯？訛

“融會(huì)貫通”的思想滲透在沈家本論證新法的各個(gè)方面。除了之前提到的對(duì)司法獨(dú)立的論述，他還論證法治并非西方獨(dú)創(chuàng)，《管子》就有“立法以典民則祥，離法而治則不祥”。①審判方式上，西方的“如刑之宣告，即周之讀書用法，漢之讀鞫乃論，唐之宣告犯狀也;獄之調(diào)查，即周歲終計(jì)獄，弊訟登中于天府，宋之類次大辟奏上朝廷也”。②監(jiān)獄制度上，古法中監(jiān)獄亦以感化為宗旨，如西方監(jiān)獄的犯人運(yùn)動(dòng)場(chǎng)和古代游觀相似，西方監(jiān)獄“衣食潔而住處安即古人閭里之意”;③西方監(jiān)獄設(shè)教誨室以及假釋等制度又和古人幽閉思過、改惡為善的理念相似。西方的禁錮服役制度也與《周官》記載的圜土之法相似。陪審制可與《周禮·秋官》“三刺之法”，并與《孟子》“國人殺之”義旨相吻合。古人對(duì)案情反復(fù)驗(yàn)核，生殺之權(quán)不能集中于一人之手。罪刑法定原則也在《周禮·大司寇》《小司寇》中可窺其端倪。他還對(duì)比了西方的罰金制度，認(rèn)為在西漢以前罰金是常法，后來不用了則是后人泯滅了古代良法。西方父子異居，也是商鞅變法時(shí)就有“二男分異”的規(guī)定?！芭c其殺不辜，寧失不經(jīng)”，此等言論也和西方定罪有疑問時(shí)要從輕、不能從重的宗旨相合。④

從他籌辦的中國近代第一所中央官辦法律專門學(xué)?！煼蓪W(xué)堂的課程設(shè)計(jì)也可以看出沈家本培養(yǎng)融貫中西的法律人才的心愿。光緒三十一年，沈家本奏請(qǐng)開辦法律學(xué)堂。他在奏折中寫道：“伏思為學(xué)之道，貴具本原。各國法律之得失，既當(dāng)研厥精微互相比較，而于本國法制沿革以及風(fēng)俗習(xí)慣，尤當(dāng)融會(huì)貫通，心知其意。”⑤法律學(xué)堂設(shè)計(jì)為三年課程，除現(xiàn)代法學(xué)生所熟悉的憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、行政法、國際公法、國際私法等科目外，學(xué)生還要學(xué)習(xí)大清律例以及唐明律、現(xiàn)行法制以及歷代法制沿革。⑥

雖然清末新律沒有正式實(shí)施，但是沈家本和他修律館的同仁們辦法律學(xué)堂、建法律學(xué)會(huì)、編法律雜志，培養(yǎng)了一批法律研究者，開近代法律研究的先河。更重要的是，沈家本立足中國、融匯古今中西的立法和研究理念，為建立以“務(wù)本務(wù)實(shí)”為導(dǎo)向的中國現(xiàn)代法律文化奠定了基礎(chǔ)。從本質(zhì)上看，沈家本的治學(xué)思想是“經(jīng)世致用”的，在他看來法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)以解決社會(huì)問題、救國救民為目的，立足中國實(shí)踐，排除意識(shí)形態(tài)干擾，兼容并蓄的汲取古代律學(xué)的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)以及西方的先進(jìn)制度。這種以解決問題為導(dǎo)向的法學(xué)研究思想，不禁使我想到我的導(dǎo)師，荷蘭著名民法學(xué)者埃里克·宗金泰（Eric Tjong Tjin Tai）對(duì)法學(xué)研究的理解。他認(rèn)為，法學(xué)研究更類似工程學(xué)，是解決問題的學(xué)問。工程師們?yōu)榱藢?shí)際使用問題而設(shè)計(jì)建造機(jī)械，必須用到數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)、幾何等各種理論，不可偏廢;而法學(xué)研究就是為了解決社會(huì)問題而設(shè)計(jì)制度、解釋制度，那么能解決問題的理論、思想、經(jīng)驗(yàn)就都應(yīng)該去研究，不能被學(xué)科、學(xué)派束縛。生長在封建帝制時(shí)期，以研習(xí)經(jīng)史出身的沈家本竟與百年后的歐洲法學(xué)學(xué)者的學(xué)術(shù)理念相通，不免令人驚嘆。

沈家本作為法學(xué)家，一生治學(xué)，學(xué)求真學(xué)，用求實(shí)用，以救國救民之心編纂新法，研習(xí)法學(xué)，創(chuàng)中國近現(xiàn)代法學(xué)研究之萌芽。他研究古代律學(xué)和西方法學(xué)，能很好地將時(shí)代使命、社會(huì)責(zé)任、學(xué)術(shù)探討與對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的思考融貫為一，用經(jīng)史學(xué)者的深邃眼光和比較法學(xué)者的廣闊視野，從歷史和法理的角度對(duì)清末舊法所面臨的問題做出全面、深刻的分析，并提出應(yīng)對(duì)的修法策略與方法，有見解，更有實(shí)施方案。沈家本不但是20世紀(jì)中國法制史研究的集大成者，更是中國近代法律制度的奠基人，他的修法實(shí)踐開創(chuàng)了中國法律文化的新時(shí)代，無愧為熔鑄中外法律文化的法學(xué)巨匠。

【作者簡(jiǎn)介】牛子晗，廣州大學(xué)法學(xué)院講師，主要研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭?、法理與法制史。

【責(zé)任編輯：豆艷榮、王湉湉】