[摘 ?要：本文通過研究2020年前五個月符合限定條件的四十三個涉外民商事有效案例，并結(jié)合我國法律規(guī)定中沖突規(guī)范運用任意性和強制性的背景，更加貼近實際的分析我國司法實踐中對準據(jù)法的選擇是否有偏向性的問題，并分析所表現(xiàn)出來的偏向性產(chǎn)生的原因。

關(guān)鍵詞：沖突規(guī)范;任意性;強制性;涉外民商事案件;合同糾紛]

沖突規(guī)范任意性就是法律將決定權(quán)賦予當事人，法官沒有主動適用沖突規(guī)范的職權(quán)和義務(wù)，在當事人沒有提出適用外國法的情形下，法官應(yīng)直接依據(jù)法院地法解決當事人之間的糾紛，忽略案件本身的涉外因素;而強制性是無論當事人提出是否適用外國法，法官都應(yīng)依職權(quán)適用沖突規(guī)范確定準據(jù)法，當事人沒有左右沖突規(guī)則的權(quán)利。在本文中，我們將通過分析我國相關(guān)的沖突規(guī)范法條和近期的司法實踐，淺析我國適用沖突規(guī)范的強制性和任意性。

1我國沖突性規(guī)范“強制性”初探

2000年最高人民法院《關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當注意的幾個問題的通知》規(guī)定，“除《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款規(guī)定的三類合同必須適用中國法律外，均應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定或者當事人約定，準確選用準據(jù)法......”除此之外，我國最高法多次積極表態(tài)，“必須”“嚴格依照”“準確”等表述，均對我國法官提出要求：沖突規(guī)范必須被嚴格執(zhí)行，必須主動嚴格適用準據(jù)法。

最高人民法院2002年再審的“美國總統(tǒng)輪船公司案”以“一審、二審沒有正確適用準據(jù)法，在當事人的約定符合我國沖突法的情形之下，仍然適用了中國法以及國際慣例”撤銷了判決。雖然我國并非判例法國家，但是最高法的判決會成為內(nèi)地法院的重要參考。最高法關(guān)于本案的判決，向我們傳達了法律工作者應(yīng)當依照職權(quán)或者嚴格適用準據(jù)法的態(tài)度，也印證了我國沖突規(guī)范適用的強制性。我國大部分學(xué)者所持的是“我國沖突規(guī)范是強制性規(guī)范”的觀點，這一觀點也被最高法所接受和踐行

2我國司法實踐是否嚴格遵循了“強制性規(guī)定”？

李雙元教授和歐福永教授的《國際私法》中提及，“我國法院在許多涉外案件的審判中，有意無意地采用了類似于“任意性沖突法理論”的做法，即只要當事人不主動提出適用外國法律，就自然地依照我國民事實體法進行審判。在某些案件中，甚至當事人已經(jīng)事先在合同中約定了適用外國法，也以當事人在庭審中未提出適用外國法為由而直接適用我國法律?！苯酉聛?，我們來研究我國司法實踐中沖突規(guī)范的實踐現(xiàn)狀。

首先，在中國裁判文書網(wǎng)上設(shè)定“準據(jù)法”和“2020年”的條件，得到四十三個有效案例，在這些案例中，法官對準據(jù)法進行了選擇和適用。從整體上來看，43篇案例中，有28個是涉及港、澳、臺三個法域的案例，占到總體的65%，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第十九條的規(guī)定，“涉及中國香港地區(qū)特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定”。由此可知，對于港、澳、臺案件的處理，也能代表法官對涉外沖突規(guī)范適用的態(tài)度，這些樣本是具有參考價值的。

2.1司法案例之22篇合同糾紛案件分析

在22個合同糾紛案例中，5個案例的合同雙方當事人根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條直接或者間接選擇適用中華人民共和國法律，還有6例是涉及房屋不動產(chǎn)合同的糾紛。然而，同是涉及買賣或租賃房屋的合同糾紛，法官的說理卻大有不同，例如在“崔福連與郭艷萍房屋買賣合同糾紛”的判決書中，法官先釋明“因雙方當事人未對法律適用問題達成一致”，所以“根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案不動產(chǎn)買賣合同糾紛應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律即中華人民共和國法律作為處理本案爭議的準據(jù)法。”而在“廣州市越秀區(qū)第三房屋管理所、莫翠志房屋租賃合同糾紛”一案中，法官直接闡述“因訟爭房屋位于我國境內(nèi)”，所以根據(jù)法條適用不動產(chǎn)所在地法律。以上兩種說理的區(qū)別，實質(zhì)是《涉外民事適用法》第三十六條和第四十一條的法條競合問題，不動產(chǎn)物權(quán)糾紛與合同糾紛相競合，在這個問題上，假設(shè)當事人針對不動產(chǎn)在合同中約定了適用的法律的情況下，應(yīng)當優(yōu)先適用哪個法條是需要法官根據(jù)案件的具體情況來衡量，這里就給法官留下了難以確定的自由裁量的空間。

在余下合同糾紛案例中，有八個案例適用了最密切聯(lián)系原則，但是對于最密切聯(lián)系的連接點，沒有適用順序的規(guī)定，因此在這些案例中，最密切聯(lián)系的連接點各有千秋，也就給予了法官適用沖突法的“任意性”?！昂炗喌暮贤窃趦?nèi)地履行”“合同簽訂地在我國內(nèi)地”“法人登記地在我國內(nèi)地”“原告住所地在我國內(nèi)地”“當事人一方經(jīng)常居住地位于內(nèi)地”。仔細分析這些連接點，得不出任何優(yōu)先性適用順序的結(jié)論，沒有適用優(yōu)先性的情況下，就給了法官裁量的空間。

2.2司法案例之7篇民間借貸案例分析

民間借貸案例中，最值得一提的是“陳國花與葉曉川民間借貸糾紛”一案。按照法院認定的事實，借款合同簽訂地在西班牙，借款交付在西班牙，在借貸合同中，借款交付地應(yīng)當視作合同履行地之一，由于目前沒有還款，借條中也沒有約定還款地，因此另一個履行地未定。在本案中，各項因素與西班牙聯(lián)系比較密切，唯一與中國法的連接點是原告目前的住所地在中國內(nèi)地。原被告在庭審之前，并沒有選擇適用哪個國家的法律作為準據(jù)法，在被告未到庭的情況下，原告選擇適用中國法律，法院予以確認。這里需要注意的是，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，適用哪國法律應(yīng)當是當事人通過協(xié)議確定，有雙方的合意，而一方當事人在庭審中單方面選擇適用的法律，是否有違法律規(guī)定，是否應(yīng)當根據(jù)法條規(guī)定適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。法院在這個案例中的適用法律問題，是值得我們?nèi)ネ魄煤退伎嫉摹?/p>

2.3司法案例之最后14篇案例分析

最后十四篇案例中，有關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)和宅基地使用權(quán)的繼承或確權(quán)糾紛，值得一提的是“張某、鄭某1法定繼承糾紛”一案，涉案原告的三位當事人都是臺灣戶籍居民，因此是一個典型的涉外民事案件。由于被繼承人的遺產(chǎn)中有不動產(chǎn)，法院根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》，“不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律”，將中華人民共和國大陸法律作為處理本案爭議的準據(jù)法。但是，遺產(chǎn)除了不動產(chǎn)之外還有被繼承人在銀行的大額存款，以及其在公司的股權(quán)，全案適用中國法作為準據(jù)法是否恰當合適，最大程度保護當事人的利益，值得思考。

3實踐案例之我見

以上四十三篇案例，有一個非常鮮明的特點，都適用了中國內(nèi)地法律，占比是百分百，有些案例適用我國內(nèi)地法是唯一的選擇，但是有些案例，中國內(nèi)地法并不是唯一的選擇，連接點并不是唯一的，比如合同糾紛中最密切聯(lián)系原則的最密切聯(lián)系的連接點就并非是唯一的，是有法官自由裁量的空間的。因此從以上案例可以看出，我國在涉外民商事案件中有適用法院地法作為準據(jù)法的偏向性。總體而言，我國法官仍然是將沖突規(guī)范視作強制性規(guī)范，即使當事人沒有提及的情況下，也會主動釋明為何會選擇適用中國內(nèi)地法律作為準據(jù)法，并給出我國沖突規(guī)范確定準據(jù)法的依據(jù)。

實踐案例不禁會讓我們產(chǎn)生思考，為何中國法院會傾向于適用中國內(nèi)地法來處理案件呢？首先，這同法官的專業(yè)素質(zhì)有關(guān)，查詢并熟知外國法條的內(nèi)容，并據(jù)此做出裁判，對于法官而言，非?？简瀸I(yè)能力;其次，適用外國法條將耗費額外的司法資源，并且據(jù)此做出判決后，若當事人提出上訴或再審，也是加重整個法院系統(tǒng)的負擔;另外，由于司法主權(quán)的問題，法官或許有更多的考量，但是我們期待司法系統(tǒng)的一步步完善，在以后可以更加游刃有余地處理每一個涉外案件。

參考文獻

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作者簡介

江佩聰（1995.06—），女，安徽省宣城人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律碩士（非法本）專業(yè)，碩士研究生。