徐鐵英

自《中華人民共和國民法總則》(下文稱“《民法總則》”)于2017年3月15日通過后，民法典編纂踏入“第二步”已達兩年之久，其中的婚姻家庭編也開始引起學(xué)界關(guān)注，開始熱議從“婚姻法”到“婚姻家庭編”的轉(zhuǎn)型。隨著“中華人民共和國民法典(草案)”(以下稱“民法典草案”)于2019年12月進入國人的視野，民法典編纂已經(jīng)進入尾聲。然而，作為“婚姻家庭編”之兩大編纂基礎(chǔ)(《中華人民共和國婚姻法》及相關(guān)司法解釋、《中華人民共和國收養(yǎng)法》，下文分別稱“《婚姻法》”“《收養(yǎng)法》”)之一的《收養(yǎng)法》及其在未來民法典分則中的應(yīng)有的樣貌，似乎尚未引起足夠的重視。與司法實踐對于收養(yǎng)制度所提出的旺盛的需求形成鮮明對比。(1)如運用收養(yǎng)制度解決代孕子女監(jiān)護權(quán)爭議的思路，參見彭誠信：《確定代孕子女監(jiān)護人的現(xiàn)實法律路徑——“全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)案”評析》，《法商研究》2017年第1期；袁厲害違法收養(yǎng)棄嬰與《收養(yǎng)法》的沖突，參見吳超、王建平：《德與法真的水火難容嗎？——對袁厲害案件的違法性評析》，《理論與改革》2013年第6期。在結(jié)婚率降低的背景下，尤其要注意，收養(yǎng)不僅是形成親子關(guān)系的法定方式，更是婚姻之外組成家庭的途徑之一，因為單身未婚者可以通過收養(yǎng)組建家庭。未來的民法典·婚姻家庭編本應(yīng)提供充分、科學(xué)、合理的制度供給，然而，從“民法典草案”收養(yǎng)章的文本來看，距此目標尚有相當距離。

首先，“民法典草案”收養(yǎng)部分沒有充分體現(xiàn)“編纂”精神，即在傳承中創(chuàng)新，有簡單疊加《婚姻法》作為第1～4章、《收養(yǎng)法》作為第5章的嫌疑，其結(jié)果是兩部法律的規(guī)范沒有在法典中有機地融合起來。其次，“民法典草案”收養(yǎng)部分的條文數(shù)量明顯呈“浮腫”之勢。這也是第一方面問題必然導(dǎo)致的結(jié)果。有學(xué)者已經(jīng)意識到“民法典草案”婚姻家庭編只有79個條文，僅占整個草案(含總則編)1 260條的約6.27%，明顯偏低；而收養(yǎng)部分26個條文則占該編比重的32.91%，明顯畸高，(2)相關(guān)分析參見徐滌宇：《婚姻家庭法的入典再造：理念與細節(jié)》，《中國法律評論》2019年第1期。強枝弱干，難稱合理。最后，“民法典草案”收養(yǎng)部分的部分具體制度缺少與《民法總則》(3)“民法典草案”總則編部分對其內(nèi)容未作刪除“附則”章之外的實質(zhì)性變更，且條文序號不變，故本文在相關(guān)部分仍然引用作為現(xiàn)行法的《民法總則》。的有效銜接。作為編纂民法典“第一步”的《民法總則》與作為“第二步”之一部分的“民法典草案”收養(yǎng)部分，前者確立的新制度應(yīng)當發(fā)揮對后者的指導(dǎo)作用，除非后者情形特殊，則應(yīng)當適用前者的規(guī)定。

上述問題牽涉收養(yǎng)法律制度的方方面面。鑒于收養(yǎng)主體制度既是收養(yǎng)法律關(guān)系的核心內(nèi)容，又是“民法典草案”變更的重點，本文擬以其為題眼，管中窺豹，為收養(yǎng)制度的完善建言獻策。

一、“民法典草案”收養(yǎng)主體制度概覽

“民法典草案”婚姻家庭編·收養(yǎng)章相較于其編纂對象《收養(yǎng)法》變化有限。從條文數(shù)目看，“民法典草案”婚姻家庭編·收養(yǎng)章由26個條文構(gòu)成(第1093條至第1118條)，《收養(yǎng)法》由34個條文構(gòu)成，略有減少。原因可以從結(jié)構(gòu)層次找到，從六(章)縮減為三(節(jié))，去掉的分別是《收養(yǎng)法》的“總則”“法律責任”“附則”，此乃從一部獨立的法律轉(zhuǎn)為民法分則婚姻家庭編下的一章的應(yīng)有之意。從實質(zhì)內(nèi)容看，《收養(yǎng)法》其余三章“收養(yǎng)關(guān)系的成立”“收養(yǎng)的效力”“收養(yǎng)關(guān)系的解除”經(jīng)過編纂轉(zhuǎn)化為“民法典草案”婚姻家庭編·收養(yǎng)章同名的三節(jié)。

接下來是變化的部分?！懊穹ǖ洳莅浮敝械氖震B(yǎng)部分確實也受到了民法典編纂其他部分的影響，它們來自《民法總則》或“民法典草案”的其他編，我們至少可以列出以下比較重要的變化：被收養(yǎng)人的范圍從“不滿十四周歲的未成年人”放寬至一切“未成年人”(第1093條)；對于一般收養(yǎng)人，不再要求其“無子女”，放寬至“無子女或者只有一名子女”(第1098條第1項)；征求未成年人對于收養(yǎng)的意見的法定年齡從“年滿十周歲”下降至“八周歲”，顯然受到了《民法總則》降低未成年的限制民事行為能力年齡的影響(第1104條)；送養(yǎng)人與收養(yǎng)人協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系時必須征得養(yǎng)子女同意的年齡，同(第1114條)；將無配偶的男性收養(yǎng)女性的單向的最小年齡間隔擴張至兩性之間的收養(yǎng)(第1102條)?？偠灾?，“民法典草案”的收養(yǎng)部分對《收養(yǎng)法》是“大體維持，小有改變”。

變化多圍繞收養(yǎng)主體展開，他們有三類：(4)比較法上多以國家公權(quán)力(作為第四個主體)的確認作為收養(yǎng)法律關(guān)系生效的要件，或規(guī)定收養(yǎng)必須經(jīng)由法院裁判方具有效力，或規(guī)定須經(jīng)公證才可達到這一效果。但我國未采此路徑。如何確保私主體之間設(shè)立收養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議獲得更好的監(jiān)督，從而切實維護被收養(yǎng)人的利益，確實需要更多專門的思考。參見《日本民法典》第798條、《秘魯民法典》第379條。即被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人與收養(yǎng)人。事實上，所謂收養(yǎng)，系指自然人領(lǐng)養(yǎng)他人的子女為己之子女，依法創(chuàng)設(shè)擬制血親的親子關(guān)系的民事法律行為。(5)楊大文主編：《親屬法》(第五版)，北京：法律出版社2012年版，第244頁。易言之，收養(yǎng)是一種在自然人與他人子女這兩個本來沒有法律關(guān)系的民事主體之間創(chuàng)設(shè)親子法律關(guān)系的法律事實。收養(yǎng)人與送養(yǎng)人是締結(jié)法律行為的主體，符合條件的被收養(yǎng)人可否決該法律行為的效力。收養(yǎng)制度的運作，以送養(yǎng)人與收養(yǎng)人通過法律行為就被收養(yǎng)人的“撫養(yǎng)、教育和保護”義務(wù)的歸屬作出約定為基礎(chǔ)，法律行為的效力依據(jù)《民法總則》的規(guī)則判斷(第1113條)，收養(yǎng)法本身的重點與難點在于確定這三類主體。正因為如此，“民法典草案”收養(yǎng)部分用了共計15個條文(第1093～1104條、第1107～1109條，其中，第1093條、第1104條關(guān)于被收養(yǎng)人，第1094～1097條關(guān)于送養(yǎng)人，第1098～1103條關(guān)于收養(yǎng)人)規(guī)范這三類主體，一方面，由此可見收養(yǎng)主體在收養(yǎng)法中的重要性。因為收養(yǎng)本身就是“挑肥揀瘦”，要在一般的完全行為能力的民事主體中進一步篩選出適格的主體；另一方面，占據(jù)26個條文中的15個，而且引致條款眾多，閱讀體驗欠佳，似乎也有進一步探討其合理性的必要。本文不揣鄙陋，將從刪、補、增三個方面入手探討收養(yǎng)主體制度的修訂問題。

值得一提的是，收養(yǎng)程序多由收養(yǎng)人發(fā)起，因此其資質(zhì)格外重要。自《收養(yǎng)法》以降，對收養(yǎng)人實際上存在一個隱含的分類——“一般收養(yǎng)”或者說“陌生人收養(yǎng)”與“親屬收養(yǎng)”。對兩類不同的收養(yǎng)人，資質(zhì)要求高低不同。對收養(yǎng)人的資質(zhì)要求較高的是“一般收養(yǎng)”，規(guī)定在《收養(yǎng)法》第6條(“民法典草案”第1098條)；要求相對較低的則是發(fā)生在一定范圍的親屬之間的收養(yǎng)，部分規(guī)定在了該法第7條(“民法典草案”第1099條)。要求的高與低，主要指“親屬收養(yǎng)”的收養(yǎng)人可收養(yǎng)的未成年人廣于“陌生人收養(yǎng)”的范圍，易言之，即便該未成年人的生父母不符合“有特殊困難無力撫養(yǎng)”的要求(第4條第3項，“民法典草案”第1093條第3項)，依然可以對其進行收養(yǎng)。這是因為在“親屬收養(yǎng)”中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間已然存在先天(三代以內(nèi)旁系血親)或者后天(繼父母子女)的聯(lián)系，相較于陌生人而言更容易建立起正常的親子關(guān)系，故他們可以擺脫若干條條框框的限制——它們原本是以“一般收養(yǎng)”為原型設(shè)立的。

二、建議“民法典草案”刪除被收養(yǎng)人條款和送養(yǎng)人條款

“民法典草案”第1093條與第1094條以《收養(yǎng)法》第4條、第5條為編纂對象，并無實質(zhì)變化，(6)只是將“公民”“社會福利機構(gòu)”“不滿十四周歲的未成年人”分別改為“個人”“兒童福利機構(gòu)”“未成年人”。于是也繼承了《收養(yǎng)法》的特點，同時詳細地規(guī)定被收養(yǎng)人與送養(yǎng)人的條件。各國收養(yǎng)法律通常簡單規(guī)定被收養(yǎng)人(誰能夠被收養(yǎng))，詳細規(guī)定收養(yǎng)人(誰能夠申請收養(yǎng))，很少談及送養(yǎng)人。第1093條與第1094條分別用三項規(guī)定了三類可被收養(yǎng)的未成年人以及三類可以作為送養(yǎng)人的個人和組織的范圍，前者即“喪失父母的孤兒”“查找不到生父母的兒童”“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”，后者即“孤兒的監(jiān)護人”“兒童福利機構(gòu)”“有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母”。

首先，第1093條與第1094條均持類型封閉態(tài)度，除了兩組六類以外的任何其他個人、組織，均不得被收養(yǎng)或者實施送養(yǎng)。其次，與被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人只能是自然人不同，送養(yǎng)人除了自然人外，還可以是組織的，即“孤兒的監(jiān)護人”“兒童福利機構(gòu)”，這是因為我國存在大量找不到生父母或者生父母雙亡的孤兒、棄兒，以及被拐賣后獲救的兒童，他們的“撫養(yǎng)、教育和保護”的義務(wù)由孤兒院、福利院或其他兒童福利機構(gòu)等組織體承擔。再次，第1093條與第1094條各自的三項規(guī)定之間存在明顯的對應(yīng)關(guān)系，可以認為第1094條就是為第1093條中的三類待收養(yǎng)的未成年人確定各自的法定代理人，再由后者與收養(yǎng)人締結(jié)收養(yǎng)的民事法律行為?！睹穹倓t》第23條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人。收養(yǎng)是民事法律行為，其中一方主體為未成年人，遂與作為被監(jiān)護人之法定代理人的未成年人監(jiān)護制度可能有重合之處。再者，從“民法典草案”第1098條第2項可推知收養(yǎng)制度的最主要目的在于為未成年人提供“撫養(yǎng)、教育和保護”?！睹穹倓t》第34條第1款規(guī)定：監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。該法第26條第1款也明確規(guī)定“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)”。兩項制度目的相同。

《民法總則》對處于編纂過程中的“民法典草案”理應(yīng)發(fā)揮指導(dǎo)作用?；诖?，本文認為：

第一，第1093條的三類被收養(yǎng)人通?？梢酝ㄟ^解釋《民法總則》得出，建議刪除?！皢适Ц改傅墓聝骸薄安檎也坏缴改傅奈闯赡耆恕薄吧改赣刑厥饫щy無力撫養(yǎng)的子女”都是生活語言，可歸納為“失親兒童”，即無法從父母那里獲得“撫養(yǎng)、教育和保護”(《民法總則》第26條)的未成年人。此時，自然應(yīng)由其他有監(jiān)護能力的人依次擔任監(jiān)護人?！睹穹倓t》第27條作了明確具體的規(guī)定，其第1款規(guī)定父母是未成年人子女當然的監(jiān)護人，第2款規(guī)定只有在父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況下，才由祖父母、外祖父母、兄、姐、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織(須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意)按順序擔任監(jiān)護人。第27條不僅明確規(guī)定了監(jiān)護人的順位，以此解決爭搶、推諉擔任監(jiān)護人的情形發(fā)生；而且明確規(guī)定范圍比較廣泛的組織可以擔任監(jiān)護人；該法第32條還規(guī)定在沒有依法具有監(jiān)護資格的人的情況下，民政部門兜底地擔任監(jiān)護人，(7)龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導(dǎo)》，北京：中國法制出版社2017年版，第116頁。進一步完善了《民法通則》的制度設(shè)計。值得注意的是，該第32條區(qū)分了“民政部門”以及“具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會”，突出前者的兜底作用，因為有經(jīng)費和人員保障的民政部門本身應(yīng)當具備安置、照料被監(jiān)護人的條件，(8)王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》(上冊)，北京：中國法制出版社2017年版，第150頁。而居民委員會、村民委員會則未必，故此加上了“具備履行監(jiān)護職責條件的”限制語?？傊?，根據(jù)《民法總則》的制度設(shè)計，不會出現(xiàn)未成年人沒有監(jiān)護人的情況。

第二，“喪失父母的孤兒”和“查找不到生父母的未成年人”有一定特殊性，留給第1100條第2款即可。他們與“殘疾未成年人”一道，構(gòu)成超越收養(yǎng)人子女數(shù)量總數(shù)限額的法定事由(“民法典草案”第1100條第2款，《收養(yǎng)法》第8條第2款)，這是基于政策的優(yōu)待。但是，此等特殊性不影響刪除第1093條，只需保留第1100條第2款即可，無論如何，需要為“殘疾未成年人”保留一款。

第三，“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”值得一提。一方面，在“一般收養(yǎng)”中，“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”就是前述《民法總則》第27條第2款所稱“未成年人的父母……沒有監(jiān)護能力”的未成年人，不必在民法分則收養(yǎng)法部分再做特殊規(guī)定；另一方面，“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”是“親屬收養(yǎng)”的法定優(yōu)待理由，留給第1099條即可，不必在此處保留。

第四，建議刪除給第1093條配套的第1094條。一方面，該條為第1093條的配套規(guī)定，皮之不存，毛將焉附，應(yīng)當刪除；另一方面，將“孤兒的監(jiān)護人”與“兒童福利機構(gòu)”并列規(guī)定，本身在邏輯上便不夠周延、科學(xué)，因為孤兒也可能在兒童福利機構(gòu)生活。

第五，建議刪除第1096條監(jiān)護人送養(yǎng)孤兒應(yīng)當征得有撫養(yǎng)義務(wù)的人之同意的規(guī)定。根據(jù)反面解釋解讀第1096條，似可得出“若取得有撫養(yǎng)義務(wù)的人的同意，監(jiān)護人就可以送養(yǎng)孤兒”的模棱兩可的結(jié)論，換句話說，負有第一位的扶養(yǎng)義務(wù)的父母等監(jiān)護人因故不得不送養(yǎng)子女，此時，既然父母之外其他“有撫養(yǎng)義務(wù)的人”負有法律規(guī)定的第二位的撫養(yǎng)此等子女的義務(wù)，他們自然應(yīng)當接過這副擔子，實際履行撫養(yǎng)義務(wù)。第1096條的措辭可能使人產(chǎn)生不當?shù)睦斫?，即“其他撫養(yǎng)義務(wù)人”通過同意監(jiān)護人的送養(yǎng)來擺脫自己的扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《民法總則》，這其實是通過合法程序變更監(jiān)護人的問題(第30條、第31條)。因此，如果監(jiān)護權(quán)變更后的監(jiān)護人基于“有利于被收養(yǎng)人的健康成長，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益”的考慮希望送養(yǎng)未成年人，按照收養(yǎng)的一般條件與程序來處理即可。

總之，根據(jù)《民法總則》的制度設(shè)計，需要受到監(jiān)護而不得的窘境已在制度層面上被消滅。民法典婚姻家庭編中收養(yǎng)部分的編纂必須充分考慮與《民法總則》監(jiān)護制度的協(xié)調(diào)。那么，是否還需要收養(yǎng)制度？答案是肯定的。第一，有部分兒童查找不到父母(如棄嬰)，按照《民法總則》的規(guī)定，只能由民政部門兜底作為監(jiān)護人；第二，生物學(xué)研究和社會學(xué)研究都指出：家庭是撫養(yǎng)兒童的最佳場所，父母是撫養(yǎng)兒童的最佳人選，這也是法律構(gòu)建父母子女關(guān)系的基礎(chǔ)事實。(9)王慧：《〈民法總則〉撤銷父母監(jiān)護權(quán)條款的罅漏與完善》，《江西社會科學(xué)》2017年第6期。盡管組織可能擔任監(jiān)護人，只是聊勝于無而已，很難讓被監(jiān)護的兒童獲得家庭的正常關(guān)愛，進而健康成長，于是需要收養(yǎng)制度來補充，使之進入新的家庭、過上正常人的生活。正因為如此，收養(yǎng)人應(yīng)盡可能是自然人。第三，監(jiān)護制度解決未成年人的“有所養(yǎng)”問題，收養(yǎng)制度解決未成年人的“良養(yǎng)”問題。前者倚重以生父母為原點的法定順序，后者則依靠民事法律行為實現(xiàn)意思自治。此等區(qū)別在收養(yǎng)三代以內(nèi)旁系血親的子女以及繼父或者繼母收養(yǎng)繼子女的時候格外突出。

三、“民法典草案”收養(yǎng)主體制度應(yīng)當細化的內(nèi)容

(一)建議細化收養(yǎng)主體年齡制度

收養(yǎng)法律關(guān)系三大主體中的被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人交由《民法總則》規(guī)定即可，“民法典草案”收養(yǎng)部分應(yīng)以收養(yǎng)人為主要規(guī)范對象，為其劃定若干標準，其中最重要的標準就是年齡?！澳旮涣姟辈粦?yīng)該是對收養(yǎng)人的奢望。年齡是時間單向度流逝對于自然人的影響，可以體現(xiàn)為時間點(如三十周歲)，也可以體現(xiàn)為時間段(年齡應(yīng)當相差四十周歲以上)，由兩個以上的時間點確定。

1.收養(yǎng)人的最低年齡以及他與被收養(yǎng)人的最小年齡間隔

“民法典草案”第1098條第5項追隨其編纂對象《收養(yǎng)法》第6條第4項，仍將收養(yǎng)人的最低年齡規(guī)定為三十周歲。關(guān)于這個最低年齡，不乏爭議。(10)參見雷光明主編：《中華人民共和國收養(yǎng)法評注》，廈門：廈門大學(xué)出版社2016年版，第108頁。從鼓勵收養(yǎng)的角度出發(fā)，似可將其調(diào)低，以使得那些有能力、有意愿的人能夠更加順利地實施收養(yǎng)行為。從比較法的角度觀察，三十周歲也確實顯著偏高。(11)如《德國民法典》第1743條要求25周歲、《日本民法典》第792條要求僅20歲、《西班牙民法典》第175條也只要求滿25周歲即可。反方向的例子也有，《瑞士民法典》第264b條規(guī)定為35周歲、《意大利民法典》第291條要求年滿35周歲。收養(yǎng)人的最低年齡的設(shè)定自然應(yīng)當符合本國國情，我國《收養(yǎng)法》立法時之所以確定三十周歲為最低年齡也有自身的考慮，(12)參見雷光明主編：《中華人民共和國收養(yǎng)法評注》，廈門：廈門大學(xué)出版社2016年版，第104頁。延續(xù)至今，自然也有自己的道理。然而無論如何，規(guī)定至少應(yīng)當符合最低限度的邏輯要求，不與法律的其他規(guī)定產(chǎn)生明顯或者隱含的沖突?；谑震B(yǎng)制度設(shè)立擬制血親關(guān)系的本質(zhì)，收養(yǎng)人的法定最低年齡首先應(yīng)當與其擬收養(yǎng)的未成年人可能的最高年齡之間存在最小年齡間隔。

“民法典草案”未直接面對這個問題，但其第1093條關(guān)于被收養(yǎng)人最高年齡的變化卻對此有重大影響。第1093條將《收養(yǎng)法》第4條有關(guān)被收養(yǎng)人的范圍從“不滿十四周歲的未成年人”修改為“未成年人”。這意味著，目前根據(jù)《收養(yǎng)法》不得被收養(yǎng)的已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，今后可以被收養(yǎng)。結(jié)合上述第1098條第5項的規(guī)定可知，年滿三十周歲的成年人如果符合其他條件，則可以收養(yǎng)不滿但接近十八周歲的未成年人。

收養(yǎng)行為的效果是在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間設(shè)立擬制的親子關(guān)系，這是一種發(fā)生在兩代人之間的代際關(guān)系。法律使之發(fā)生與自然血親關(guān)系相同的效果，前提是它符合基本的自然規(guī)律——收養(yǎng)人不僅要在年齡上大于養(yǎng)子女，而且應(yīng)該足夠大于。易言之，在收養(yǎng)人的最低年齡與被收養(yǎng)人的最高年齡之間，應(yīng)該有一個最小的年齡間隔，否則難說符合自然規(guī)律?！妒震B(yǎng)法》沒有像許多域外立法那樣明確規(guī)定這樣的最小間隔，(13)《意大利民法典》第291條第1款后半句規(guī)定：“……收養(yǎng)人至少要比被收養(yǎng)人年長18周歲。”但是由于被收養(yǎng)人的最高年齡不超過十四周歲，因此推出為十六周歲(30～14)，這大致符合中國人對一代人的年齡間隔的一般觀念?！懊穹ǖ洳莅浮笨赏浦淖钚￠g隔卻只有十二周歲(30～18)，還需進一步論證其正當性。

2.收養(yǎng)人的最高年齡限制

“民法典草案”第1102條以《收養(yǎng)法》第9條為基礎(chǔ)展開編纂，對于無配偶者對異性實施收養(yǎng)作出了高于一般收養(yǎng)要求(第1098條)的特殊要求，即二者之間的年齡間隔不得小于四十周歲。第1102條將現(xiàn)行法僅針對男性收養(yǎng)女性的最小年齡間隔擴及于女性收養(yǎng)男性。由此引申出的問題是，是否有必要對收養(yǎng)人設(shè)置一個最高年齡？以此預(yù)防年事已高、實際上無能力“撫養(yǎng)、教育和保護”未成年人的老年人好心辦壞事？

顯而易見，實施這種特殊民事法律行為的能力要求是高于實施一般民事法律行為的能力要求的。因此，完全行為能力人只有在滿足第1098條才具有收養(yǎng)能力，而其中的第2項和第3項均對收養(yǎng)人的身體素質(zhì)、健康情況提出了要求。根據(jù)自然規(guī)律，它們與年齡密切相關(guān)。以無配偶者對異性實施收養(yǎng)為例，既然我國民法上的被收養(yǎng)人只能是未成年人，而無配偶的異性收養(yǎng)與未成年人的最小年齡間隔為四十周歲，不難推出，符合要求的收養(yǎng)人的最低年齡就在四十至五十八周歲(0/18+40=40/58)之間。(14)而且“民法典草案”刪除了被收養(yǎng)人為不滿十四周歲的未成年人的規(guī)定，更提高了收養(yǎng)人的最低年齡(14+40=54)?？紤]到我國老齡化、高齡化的嚴峻形勢，這個問題在普通的收養(yǎng)中同樣存在。綜合考慮，建議考慮國情并借鑒比較法經(jīng)驗，劃定收養(yǎng)人的最高年齡，建議設(shè)定在六十周歲。(15)如《葡萄牙民法典》第1979條第3項要求“未愈60歲”。

(二)建議進一步規(guī)定對親屬收養(yǎng)的優(yōu)待

如前所述，“親屬收養(yǎng)”乃隱含的一種類型，是對旁系血親和姻親收養(yǎng)未成年人的優(yōu)待，二者均屬于“民法典草案”第1045條第1款的規(guī)定的親屬，即配偶、血親和姻親。

1.收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女的優(yōu)待

“民法典草案”第1099條與作為其編纂對象的《收養(yǎng)法》第7條相比基本無變化。它對于“收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女”的情形做了優(yōu)待的規(guī)定，其意義有二：一是擴大了被收養(yǎng)人的范圍。雖然生父母沒有特殊困難，有力撫養(yǎng)其子女，依然可將其送養(yǎng)給三代以內(nèi)同輩旁系血親作子女；二是超越異性之間收養(yǎng)的最小年齡間隔的四十周歲的要求。更甚之，如果收養(yǎng)人是華僑的話，還不受“無子女或者只有一名子女”的限制。簡言之，在特定親等親屬之間實施收養(yǎng)，較少受條條框框的限制。

在比較法上，這個問題似乎稍顯特殊，缺乏對應(yīng)制度?！笆震B(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女”與一般的收養(yǎng)制度實際大有不同，我國學(xué)者很早便意識到，它與我國民間過繼的習慣有很深的淵源。(16)河山、肖水著：《收養(yǎng)法概要》，天津：天津人民出版社1992年版，第27頁。思其原因，或許在于大陸法系國家民法親屬制度更發(fā)達，潛在的收養(yǎng)人與“三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女”之間的親緣關(guān)系并不算遠，可以在親屬法的制度中解決后者“撫養(yǎng)、教育和保護”問題，無須訴諸收養(yǎng)制度。學(xué)者們長期以來就是否可以對成年人實施收養(yǎng)爭議紛紛，如果我們承認“陌生人收養(yǎng)”與“血親收養(yǎng)”這一分類的價值以及各異的功能(育幼和育幼兼養(yǎng)老)，或承認對成年人的收養(yǎng)。

2.繼父或者繼母的收養(yǎng)優(yōu)待

當今社會，“重組家庭”并不鮮見。所謂“重組家庭”，指的是夫妻一方或者雙方在離異后，另覓良偶再次組建家庭。于是，“重組家庭”的夫或者妻的配偶可能在第一段婚姻中已經(jīng)誕下子女，妻或者夫通過與其配偶締結(jié)婚姻而成為此等子女的繼母或者繼父。繼父母與繼子女間，屬于姻親，除非他們之間形成了撫養(yǎng)教育關(guān)系，否則不適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。這既是我國法學(xué)界的共識，也是“民法典草案”第1072條第2款及其編纂對象《婚姻法》第27條第2款的規(guī)定。易言之，繼父或者繼母能夠通過撫養(yǎng)教育的行為，與繼子女之間建立擬制血親關(guān)系，其法律效果與收養(yǎng)制度類似。

繼父母可通過形成撫養(yǎng)教育關(guān)系來構(gòu)建法律意義上的父母子女關(guān)系，陌生人之間則通過收養(yǎng)來達到同樣效果，看似殊途同歸，實則難易不同?，F(xiàn)行法的規(guī)定存在評價矛盾。如前所述，姻親也屬于親屬，具有一定的法律意義，繼父母與繼子女的聯(lián)系因而應(yīng)當比陌生人之間更為緊密。前者構(gòu)建法律意義上的父母子女關(guān)系，應(yīng)當易于而非難于后者?，F(xiàn)實正好相反。首先，根據(jù)常識，收養(yǎng)所需花費的時間、精力不大可能長于對繼子女的“撫養(yǎng)教育”。其次，繼父或者繼母與其配偶結(jié)合組成新家庭之后，如果配偶親自撫養(yǎng)其子女，那么繼父或者繼母實際上與繼子女是共同生活在一塊的。為了新家庭的和諧、穩(wěn)定，如果前者要收養(yǎng)后者，應(yīng)給予一定的便利，至少不比“一般收養(yǎng)”更加嚴格。實際上，情況恰恰相反，判斷形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的標準往往難以認定，很難通過這一路徑在繼父母子女之間建立法律意義上的親子關(guān)系，已有學(xué)者明確提出以再婚夫妻是否達成收養(yǎng)的合意為標準來代替形成撫養(yǎng)教育關(guān)系。(17)楊立新：《對修訂民法典婚姻家庭編30個問題的立法建議》，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第6期。那么，是否在繼父母子女的收養(yǎng)上適用“一般收養(yǎng)”？答案是否定的，此時應(yīng)當放寬“一般收養(yǎng)”的條件，促成“親屬收養(yǎng)”的達成。具體措施可以是降低作為收養(yǎng)人的繼父母的最低年齡要求，不必滿三十周歲。(18)如《德國民法典》第1743條第1句規(guī)定：通常情況下收養(yǎng)人必須年滿25周歲，在收養(yǎng)配偶子女時，年滿21周歲即可。

還應(yīng)指出，繼父或者繼母收養(yǎng)繼子女的，該繼子女與生母或者生父之間原初的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不發(fā)生消滅。因此，第1111條第2款“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除”的適用范圍應(yīng)當予以限縮，為第2款增加一個但書“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除，但有配偶者收養(yǎng)子女的除外”(19)如《瑞士民法典》第267條第2款。。

四、“民法典草案”收養(yǎng)主體制度應(yīng)當新設(shè)的內(nèi)容

建議承認收養(yǎng)人的家庭成員對收養(yǎng)進程的參與。“民法典草案”第1098條基于《收養(yǎng)法》第6條進行編纂，它的五項規(guī)定了一般的收養(yǎng)人必須具備的條件，除了第1項將《收養(yǎng)法》的“無子女”變更為“無子女或者只有一名子女”以及新增第4項違法犯罪記錄的相關(guān)要求之外，無其他變化?！盁o子女或者只有一名子女”這一改變意義重大，具有體系價值。

從前，“一般收養(yǎng)”的收養(yǎng)人原則上無子女，如今，有子女者亦可實施收養(yǎng)。這是一個“從零到一”的質(zhì)變過程，對于整個家庭(而非僅限于夫妻)必定有影響。之前，夫妻或者單身男女收養(yǎng)未成年人，通過收養(yǎng)行為形成的法律關(guān)系是縱向的代際關(guān)系。如今，已有一名子女的收養(yǎng)人實施收養(yǎng)，除了建設(shè)縱向的代際關(guān)系外，也為自己既有的子女與被收養(yǎng)人之間構(gòu)建出橫向的同代兄弟姐妹關(guān)系。這也是所謂第1111條第1款后半句“養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用本法關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定”的自然之理。如果我們貫徹從“婚姻法”到“婚姻家庭編”的轉(zhuǎn)型思路，從家庭而非婚姻的角度看這個問題，就必須思考家庭的其他成員，對于父母或者父或者母欲將“外人”通過收養(yǎng)接納進入家庭一事，是否有發(fā)言權(quán)的問題？給他或她找來一名兄弟姐妹，是不是要征求其意見呢？這實際上是從“婚姻法”到“婚姻家庭法”，是否要繼續(xù)往下走到“親屬法”問題(20)參見郭明瑞：《關(guān)于婚姻法修訂的若干問題》，《江漢論壇》2018年第2期。的一個側(cè)面?！懊穹ǖ洳莅浮钡?111條、第1075條規(guī)定的兄弟姐妹間的扶養(yǎng)義務(wù)，該問題具有現(xiàn)實意義。對此，域外立法可資借鑒。如《葡萄牙民法典》對該問題便給出了肯定的答案。(21)《葡萄牙民法典》第1973條規(guī)定：“……且收養(yǎng)系基于正當理由及收養(yǎng)對收養(yǎng)人之其他子女……未造成不公平之犧牲……”“民法典草案”可以考慮增設(shè)一款，規(guī)定家庭成員對收養(yǎng)的參與，或者通過解釋其第1044條第1款達到類似效果。

五、結(jié) 語

“民法典草案”的收養(yǎng)部分過分保守，沒有把握好編纂民法典從“婚姻法”轉(zhuǎn)型到“婚姻家庭編”的本質(zhì)，以及從“單行法”變身為“法典法”(22)夏吟蘭：《民法分則婚姻家庭編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第3期。的不同。在民法分則的六編中，婚姻家庭編與人格權(quán)編大大不同于合同編、物權(quán)編、繼承編與侵權(quán)責任編(以《合同法》《物權(quán)法》《繼承法》《侵權(quán)責任法》為主要編纂對象依據(jù)，在結(jié)構(gòu)上基本沒有脫離四部法律的現(xiàn)有框架)。“婚姻家庭編”的稱謂實際上是我國立法史上前所未有過的新鮮事物，絕非對《婚姻法》《收養(yǎng)法》的簡單拼加。對收養(yǎng)部分的編纂，尤應(yīng)注意它與同編其他制度以及《民法總則》間牽一發(fā)而動全身的關(guān)系。

婚姻家庭編在收養(yǎng)制度上可以在下列問題上著力：第一，理順收養(yǎng)制度與監(jiān)護制度的關(guān)系，刪去不必要的規(guī)定，達到總則與分則的協(xié)調(diào)一致。第二，細化對收養(yǎng)主體的年齡要求，明確擬制血親的最小年齡間隔，明定收養(yǎng)人的最高年齡限制。第三，明確“陌生人收養(yǎng)”與“親屬收養(yǎng)”的分類，并對后者進一步放開限制。收養(yǎng)應(yīng)當遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益(第1044條第1款)，“陌生人收養(yǎng)”偏重被收養(yǎng)人的健康成長，“親屬收養(yǎng)”兼顧收養(yǎng)人的利益。第四，承認父母以外的家庭成員對收養(yǎng)進程的參與。