文/吳吉芳 錢 鑫

1995年9月28日，上海市第十屆人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過《上海市反不正當競爭條例》（以下簡稱《條例》）。自《條例》實施以來，本市市場監(jiān)管部門適用《條例》共查辦不正當競爭案件2.7萬余件，對維護本市市場經(jīng)濟秩序、凈化營商環(huán)境起到了積極作用。隨著《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）的修訂，《條例》與現(xiàn)實之間的矛盾更加突出，滯后性更為凸顯，為此，亟需對已施行24年之久的《條例》進行制度創(chuàng)新。

一、修訂的現(xiàn)實背景

首先，修訂《條例》是落實上位法新制度的需要。2017年11月4日，第十二屆全國人大常委會審議通過修訂后的《反法》，對原有的法律框架和內(nèi)容作了較大幅度的調(diào)整。2019年4月23日，第十三屆全國人大常委會審議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國建筑法〉等八部法律的決定》，對《反法》再一次作出修改。上述修訂重構(gòu)了不正當競爭行為體系，大幅提高了行政處罰的幅度，并增加了行政強制措施、信用懲戒等制度。按照法制統(tǒng)一的原則，需要對《條例》現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定進行修改，并從貫徹落實上位法的角度進一步明確相關(guān)概念及要件的界定標準、判斷依據(jù)，增強地區(qū)實踐中的操作性。

其次，修訂《條例》是優(yōu)化本市營商環(huán)境的重要舉措。法治是最好的營商環(huán)境。競爭法律制度是市場經(jīng)濟法律體系中的基礎(chǔ)性制度之一，在規(guī)范市場競爭秩序、維護公平競爭環(huán)境、保護知識產(chǎn)權(quán)等層面發(fā)揮著極為重要的作用，其進一步完善是營商法治環(huán)境持續(xù)優(yōu)化的必然要求。當前《反法》的修訂工作已經(jīng)完成，而地方立法普遍沒有完成相應更新，滯后性明顯。因此，及時修訂《條例》，不僅是地方立法亮點工作的重要體現(xiàn)，也是本市持續(xù)推進營商環(huán)境優(yōu)化工作的重要標志。

最后，修訂《條例》是解決實踐中突出問題的客觀需要。一方面，隨著上海市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、商品服務種類、經(jīng)營消費模式、同業(yè)競爭手段等均發(fā)生了較大變化，不正當競爭活動的隱蔽性、技術(shù)性和組織性日益增強，法律規(guī)避的現(xiàn)象日趨明顯。另一方面，新的熱點難點問題不斷涌現(xiàn)，比如不當競價排名、刷單炒信、不當數(shù)據(jù)獲取或使用等常常成為輿論關(guān)注的問題。而相關(guān)競爭法律法規(guī)或無相應內(nèi)容規(guī)制，或概念泛化，缺乏可操作性，面臨制度失靈困境。因此，及時修訂完善《條例》，進一步細化、明確上位法相關(guān)規(guī)定，增強立法的可操作性，是執(zhí)法司法實踐的迫切需求。

二、修訂的基本規(guī)范

一是堅持立法統(tǒng)一。本次《條例》的修改嚴格依據(jù)《反法》《立法法》《行政處罰法》《行政強制法》等上位法律法規(guī)的規(guī)定，同時，結(jié)合《條例》多年來的實施情況及上海實際，在與上位法保持一致的前提下，有針對性地開展《條例》的修訂工作。

二是堅持制度創(chuàng)新?！斗捶ā沸滦抻唽嵤┖?，上海、重慶、山西、貴州、河北等地分別將《條例》修訂列入其地方立法規(guī)劃。作為在全國范圍內(nèi)率先開展《條例》修訂工作的地區(qū)，應敢為人先，針對實踐過程中存在的問題以及新情況新變化，對《條例》進行整體性修改，并作出相應的制度設計和創(chuàng)新完善。

三是堅持需求導向。在新《反法》規(guī)定的框架內(nèi)，應立足上海市場競爭實際，聚焦熱點難點問題，對《反法》有關(guān)條款進行相應細化和明確，努力使修訂的《條例》更具實用性、操作性和導向性，進而滿足司法、執(zhí)法工作等實踐需求。

三、條例修訂的主要內(nèi)容

（一）營造公平競爭的市場環(huán)境

一是夯實政府職責。為了強化部門職責，形成工作合力，實現(xiàn)反不正當競爭源頭治理，《條例（修訂草案）》在“總則”部分作出了相關(guān)規(guī)定，明確了政府及部門的職責。要求市、區(qū)人民政府建立反不正當競爭工作協(xié)調(diào)機制，研究決定本市反不正當競爭重大政策；市場監(jiān)管部門負責反不正當競爭查處工作，財政、文化旅游等部門根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，負責各自職責范圍內(nèi)不正當競爭行為查處工作。

二是探索建立監(jiān)測、分析和研究機制。針對反不正當競爭行為的多樣性、新型化等特點，《條例（修訂草案）》對重點領(lǐng)域、重點區(qū)域以及新型業(yè)態(tài)中出現(xiàn)的不正當競爭行為探索開展監(jiān)測、分析和研究，為本市制定反不正當競爭重大政策提供參考。

三是充分發(fā)揮行業(yè)組織的積極作用。行業(yè)組織是政府與企業(yè)之間的橋梁和紐帶，《條例（修訂草案）》明確了行業(yè)組織要加強行業(yè)自律，引導、規(guī)范會員依法競爭，協(xié)調(diào)處理會員之間的競爭糾紛。

四是強化地區(qū)合作?！稐l例（修訂草案）》貫徹落實長三角一體化發(fā)展國家戰(zhàn)略，推動實施長三角區(qū)域反不正當競爭工作協(xié)作，加強與長三角及其他省市反不正當競爭工作的交流合作。

（二）細化不正當競爭行為

《條例（修訂草案）》根據(jù)上位法的修改情況，將現(xiàn)行《條例》中有關(guān)假冒注冊商標、限制競爭、行政壟斷、傾銷、串通招投標等條款予以刪除。針對上位法明確的混淆行為、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、違法有獎銷售、商業(yè)詆毀、網(wǎng)絡領(lǐng)域不正當競爭行為等七類不正當競爭行為，結(jié)合本市實際作了細化，提高辨識度，增強執(zhí)法操作性。

一是對混淆行為增加了兩種具體情形，并對通過將對他人有一定影響的標識與關(guān)鍵字搜索關(guān)聯(lián)等方式的混淆行為進行了規(guī)制。

二是明確了商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，如實驗（試驗）數(shù)據(jù)、產(chǎn)品配方、加工工藝等技術(shù)信息以及客戶資料、貨源情報、產(chǎn)銷策略等經(jīng)營信息，同時，提出了權(quán)利人可采取的具體保密措施。

三是對違法有獎銷售的具體情形予以細化，明確了經(jīng)營者為了銷售商品或者獲取競爭優(yōu)勢，采取向消費者提供獎金、物品或者其他利益的有獎銷售行為的禁止情形。

四是細化了商業(yè)詆毀的傳播方式，包括聲明、告客戶書，利用大眾媒介、網(wǎng)絡散布相關(guān)信息等情形。

五是將數(shù)據(jù)不當獲取與使用、電商平臺限制選擇（即網(wǎng)站不當“二選一”）等歸入網(wǎng)絡領(lǐng)域不正當競爭行為作了規(guī)制。

（三）規(guī)范行政執(zhí)法

為進一步規(guī)范反不正當競爭執(zhí)法行為，《條例（修訂草案）》規(guī)定了從立案到查處結(jié)果公開全過程的流程和程序。

一是規(guī)范立案程序。明確監(jiān)督檢查部門對不同渠道發(fā)現(xiàn)的案件，應當在規(guī)定時限內(nèi)予以核查，決定是否立案。同時，對與立案相關(guān)的管轄與移送等，明確了不同監(jiān)督檢查部門之間，以及監(jiān)督檢查部門與司法機關(guān)相互之間的移送制度。

二是完善調(diào)查措施和程序。根據(jù)上位法的修改，新增了檢查、查封、扣押等調(diào)查措施，提升了反不正當競爭執(zhí)法的實際效果。同時，為嚴格執(zhí)法，明確監(jiān)督檢查部門采取調(diào)查措施的具體程序，規(guī)范了操作流程。

三是健全相關(guān)配套程序。根據(jù)上位法的規(guī)定，明確了有關(guān)方面和人員的配合調(diào)查義務，以及監(jiān)督檢查部門及其工作人員在調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密的保密義務。同時，對查處結(jié)果要按照本市有關(guān)規(guī)定予以公開。

四是完善有關(guān)抄告和舉報工作要求。對國家機關(guān)、相關(guān)單位及其工作人員支持、包庇、參與不正當競爭行為的，監(jiān)督檢查部門應當告知相關(guān)機關(guān)、單位，同時抄告其上級或主管部門。同時，發(fā)揮社會力量，鼓勵、支持和保護社會監(jiān)督。

五是完善法律制度?！稐l例（修訂草案）》還根據(jù)上位法規(guī)定，結(jié)合新增的混淆行為、不當風險提示和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為等，明確了法律責任制度，確保反不正當競爭執(zhí)法實效。