羅可

基金項目：基金來源介紹“公私合作視野下虛擬社會平衡治理研究——以公安機(jī)關(guān)與微信平臺合作治理微信支付為例”（編號：201911483008）

虛擬社會作為現(xiàn)實社會的衍射，其在國家治理中的作用日益加深，甚至在一定程度上左右著國家治理現(xiàn)代化的進(jìn)程。不同的國家治理理念也會形成不同的行政法根基，十八大提出的“政社分離”，也深層次意味著公和私可以在一定程度上合作行政。微信支付在近7年的發(fā)展中逐漸成為了舉足輕重的線上交易方式，但同時由于行政管理的滯后，也滋生了諸多治安、刑事問題。本文將以公安機(jī)關(guān)與微信平臺合作治理微信支付為例，來探究公司合作中虛擬社會的平衡治理。首先，談及虛擬社會的治理現(xiàn)狀，其中涉及微信支付治理中案件偵破難、預(yù)防管理弱的二重困境；其次，討論公安機(jī)關(guān)與微信平臺的合作應(yīng)屬于何種類型，以及其實質(zhì)為何；最后，也是本文的重點，從公權(quán)力的放與收、科技發(fā)展與合作優(yōu)化、控權(quán)與管理三個維度來闡述公私合作之平衡治理。

一、虛擬社會治理現(xiàn)狀

（一）虛擬社會的背景

21世紀(jì)以來互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，數(shù)以億計的人們在虛擬世界中相互作用形成了新的社會關(guān)系體系，稱之為虛擬社會。在蓬勃發(fā)展的同時，基于虛擬社會的模糊性與裂變性，違法者也擁有了現(xiàn)實與虛擬的二重存在，導(dǎo)致虛擬社會的治理必須要在傳統(tǒng)治理中推陳出新。

當(dāng)前世界的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督模式劃分為四種：政府主導(dǎo)型、政府主導(dǎo)下的行業(yè)自律型、行業(yè)主導(dǎo)型、嚴(yán)格管制型。國外對虛擬社會治理的研究主要有兩個視角：其一，將虛擬社會治理視為一種協(xié)商過程，代表性研究為Wilson把網(wǎng)絡(luò)社會分為，政府、私營部門、研發(fā)機(jī)構(gòu)和公民社會四部分，并在其協(xié)商中體現(xiàn)“公共問題討論、平等、理性批判、跨意識形態(tài)質(zhì)疑與思想互惠”；其二，將虛擬社會治理作為一種公共領(lǐng)域的治理，從哈馬貝斯的相關(guān)思想出發(fā)，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)能延伸公共領(lǐng)域，以各種形式的交流擴(kuò)大公民的參與機(jī)會，進(jìn)而促成公共領(lǐng)域的形成。

我國于2014年2月27日成立了中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組，其中公安部在制度設(shè)計層面重新作出安排，并建立查處網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的治理格局。隨著技術(shù)的發(fā)展，民間法律商談也迅速展開，并試圖主導(dǎo)法治改革，卻因力量不足未見顯效?！案母镩_放”以來，權(quán)力的再分配證明了政府適當(dāng)放手的成功，但十九大以來我國仍需在市場和政府之間探尋平衡點。

（二）微信支付的治理困境

微信支付功能作為虛擬社會中涉網(wǎng)犯罪的新陣地，其發(fā)展之迅速、數(shù)量之龐大、涉及范圍之廣前所未有。根據(jù)裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)，2014年至2019年微信支付詐騙刑事案件年增長率接近100%。

微信支付方式復(fù)雜，大致可分為：掃碼支付、公眾號支付和轉(zhuǎn)賬（紅包）支付。這三類支付手段通用于線下線上的各交易活動，于此也就衍生了式樣不一的犯罪模式，目前公安機(jī)關(guān)在破案和管理上都有些許困境。比如，公安機(jī)關(guān)面對此類成本低廉、實施簡單的微信支付違法犯罪行為，不僅偵查困難而且代價高昂，存在網(wǎng)絡(luò)偵破能力欠佳，犯罪主體難以確定、抓捕等困境。在追贓、抓捕率低下的現(xiàn)狀下，提升公權(quán)部門網(wǎng)絡(luò)治理能力和水平就顯得尤為關(guān)鍵。

下文主要從行政法的角度來分析如何通過公私合作與平衡治理來維護(hù)微信支付環(huán)境的安全與高效。目前存在的問題主要有以下兩個方面：

一，輕微違法打擊不有力。微信商家中的投訴功能時常形同虛設(shè)，除非賣家良心發(fā)現(xiàn)，否則小型詐騙、侵犯消費(fèi)者權(quán)益案件中的資金幾乎難以追回。微信平臺未及時打擊輕微違法行為，對社會正常秩序會造成一定影響；并容易導(dǎo)致其惡性發(fā)展為犯罪，且案發(fā)前盤根錯節(jié)的交易關(guān)系使得公安機(jī)關(guān)辦案難度極大。

二，日常管理監(jiān)督不到位。相較微信使用之初，騰訊公司已在實名制認(rèn)證上取得了巨大進(jìn)步，但在商家日常銷售的管理中，微信平臺仍未做好監(jiān)督檢查工作，以致大量假冒偽劣產(chǎn)品泛濫市場。微信平臺對于一些反常的紅包發(fā)送、群組建立、“賭博”等敏感詞匯雖有管控，但對犯罪嫌疑人運(yùn)用“買糖”等黑話進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪的監(jiān)督仍需加強(qiáng)。

這些問題，很難通過企業(yè)自發(fā)的責(zé)任意識來解決，往往還是需要國家的介入來凈化微信支付的環(huán)境，于此公私合作在公安機(jī)關(guān)和微信平臺中展開就顯得極為重要。

二、公私合作的警務(wù)模式

公私合作自90年代在歐美各國盛行后，在全世界廣泛地流行開來。我國公私合作的行政模式是從改革開放后逐步興起的；在鄧小平南巡講話后迎來了第一波高潮；在十八屆三中全會提出讓市場在資源配置中起決定性作用后，趕上新政策機(jī)遇；此后公安機(jī)關(guān)在實踐中也提出了“治安承包”等概念。

公私合作可直接解釋為“公”與“私”之間的“合作”。對“公”對理解可分為狹義和廣義，狹義即是國家政府部門；廣義則包括基層各類公共部門實體?！八健笨衫斫鉃槌肮币酝獾慕M織與個人，例如私營企業(yè)、民營資本、公民個人等等?！昂献鳌睘楣诫p方互相信任、共享資源，而共同解決問題、分擔(dān)責(zé)任。美國民營化理論專家薩瓦斯曾把合作的概念歸納為三個層次：公私雙方共同參與的生產(chǎn)服務(wù)，多方參與復(fù)雜、民營化的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，公私為改善城市開展的正式合作。公私合作作為集合概念，其外延和內(nèi)涵都有一定的模糊性。在此，公安機(jī)關(guān)與微信平臺的公私合作應(yīng)采用狹義的解釋，開展第三層次的合作。

（一）公安機(jī)關(guān)與微信合作的定位

根據(jù)上述薩瓦斯三層次分析，可將公私合作類型分為：公私合營、公共建設(shè)參與、行政委托。公私合營，即政府與私人組織或個人共同參與并經(jīng)營特定業(yè)務(wù)；公共建設(shè)參與，即公私合作共同參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目；行政委托，即政府部門在保留行政權(quán)限、承擔(dān)行政責(zé)任前提下，借助部分私人力量來實際執(zhí)行行政任務(wù)以達(dá)成公共目的。

面對微信支付類案件飛速增長的現(xiàn)狀，微信平臺的參與應(yīng)歸屬于行政委托類的公私合作，即憑借私人力量來完成支付平臺治理的行政任務(wù)。具體而言，根據(jù)涉及公權(quán)力的參與程度不同，還可分為公權(quán)力委托與業(yè)務(wù)委托。

1.公權(quán)力委托

公權(quán)力意為實現(xiàn)國家意志，公安機(jī)關(guān)與微信在打擊輕微違法范疇的合作應(yīng)屬于公權(quán)力委托。首先，在此方面的合作中公安機(jī)關(guān)仍作為行政之主體，國家與私人之間并非處于平等地位；其次，合作中公安機(jī)關(guān)不可讓渡執(zhí)法權(quán)力；最后，合作的行為目的為完成公共任務(wù)，即打擊微信違法犯罪。公權(quán)力委托的實質(zhì)是將公安機(jī)關(guān)公權(quán)力的權(quán)限給予到微信平臺，以公安機(jī)關(guān)的名義在委托的范圍內(nèi)行使公權(quán)力。

2.業(yè)務(wù)委托

業(yè)務(wù)委托即將微信支付的預(yù)防管理方面委托外包給微信平臺，公安機(jī)關(guān)起到指導(dǎo)、監(jiān)督的作用，實質(zhì)上是一種契約關(guān)系，可視為與“治安承包”類似的委托形式。相較于其他社會治理，在微信平臺的治理更具有特殊性，更需要私人部門的技術(shù)、資金和管理經(jīng)驗。

（二）公私合作警務(wù)模式現(xiàn)象的實質(zhì)

1.管理走向治理

由公安機(jī)關(guān)單向的管理走向治理。公安機(jī)關(guān)的權(quán)力來源于國家，國家權(quán)力來源于公民讓渡；而在治理中，權(quán)力的向度是多元的。當(dāng)前單向的權(quán)力流動使得公安機(jī)關(guān)管理事務(wù)不斷膨脹，如此不堪重負(fù)的管理并不能將源于人民的權(quán)力服務(wù)于人民。

于此，在十八大國家治理的背景下，公安機(jī)關(guān)提出讓更多的主體參與到社會管理中，以合作的方式來分擔(dān)管理壓力，用共同的目標(biāo)來代替單向的制裁。公安機(jī)關(guān)治理以政策激勵和外部約束的形態(tài)，來開展警民多方相互支持的警務(wù)模式。

2.集權(quán)走向分權(quán)

網(wǎng)絡(luò)治理中過去集中于政府的行政監(jiān)管權(quán)力越來越向社會私主體的偏移，微信等私主體承擔(dān)起部分過去由政府提供的“公共物品”。通過行政委托、行政合同等授權(quán)方式，既加強(qiáng)了公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法力量，也從合作的角度更好體察公眾“民意”，以達(dá)到人民為中心的治理效果。

但同時上述合作模式中，公權(quán)力都仍是掌握于公安機(jī)關(guān)手中，并未有本質(zhì)變化。公安機(jī)關(guān)仍享有刑事司法權(quán)與治安行政管理權(quán)的最終管轄權(quán)、監(jiān)督權(quán)和責(zé)任承擔(dān)。微信平臺只以部分履行者的身份參與到公權(quán)力執(zhí)法中，即公安機(jī)關(guān)將特定任務(wù)執(zhí)行權(quán)限委由私人辦理。

3.單一趨于多元

警務(wù)模式多元化，即以公眾為中心開展警務(wù)工作，形成國家——私人部門——公民的合作關(guān)系。多元化的合作成為行政法的發(fā)展趨勢，案件偵破、治安管理等都不再單純地依靠公安機(jī)關(guān)。私人部門以自身的優(yōu)勢條件加入到部分公安工作中，彌補(bǔ)警務(wù)力量的不足，構(gòu)建起以公安機(jī)關(guān)為核心的公私合作格局。

在公安機(jī)關(guān)與微信的合作中，微信平臺以私人主體的身份參與到管理中。即使公安機(jī)關(guān)并未將公權(quán)力授予微信平臺，但其的參與也在一定程度上改變了“權(quán)力——服從”的傳統(tǒng)警務(wù)模式，為走向動態(tài)合作的新型警務(wù)模式打下基礎(chǔ)。

（三）公私合作行為形式的法律分析

公私合作的正當(dāng)性由何而來。根據(jù)傳統(tǒng)的行政法學(xué)觀點：行政之法律合法性源于行政民主之正當(dāng)性。本文所提及的公私合作是行政主體在完成行政任務(wù)、履行政府職能的過程中借助私主體的人力、技術(shù)、知識、財力或其他資源來共同進(jìn)行的過程。未涉及到行政任務(wù)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而僅僅是任務(wù)履行方式的改變。按照菲利普·庫珀教授的觀點來講，公私合作僅是一種手段而非目的，他是決策者用來達(dá)到公共目的的政策工具。所以，依照我國憲法和組織法的立法精神，此種公私合作具有實質(zhì)上的正當(dāng)性。

公安機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)將管理事務(wù)委托給微信平臺，受托者以公安機(jī)關(guān)的名義實施行為，由委托方承擔(dān)法律責(zé)任。但由于法律的滯后性和法治的不健全，我國目前還未有一部法律清晰地規(guī)范公安機(jī)關(guān)的公私合作問題。只有由國務(wù)院、發(fā)改委、等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》等類似法律文件——其效力層級較低，只有概括性的闡述，并且還有交叉、沖突的情形。所以，此種公私合作模式在我國法律體系中形式上的合法性還是不明確的，亟需行政法律規(guī)范在此作出明確。

三、公私合作中的平衡論

（一）公私合作中公權(quán)力委托的平衡界限

根據(jù)羅豪才等法學(xué)家的觀點，現(xiàn)代政府在行政管理中都應(yīng)采取平衡論。那么在公司合作的特殊行政中，公權(quán)力放收的平衡界限應(yīng)當(dāng)在何處。

1.治理中的平衡論

公私合作中的平衡論，實質(zhì)上是達(dá)成行政目的與國民自由權(quán)利的兼顧。尤其為公權(quán)力性質(zhì)的合作時，更要考慮到國家行政任務(wù)與私人自主管轄的平衡。由現(xiàn)代行政法受人民之托的角度而言，國家行使公權(quán)力的壟斷具有正當(dāng)性。故行使國家權(quán)力，原則上應(yīng)由政府機(jī)關(guān)為之，法無授權(quán)不得轉(zhuǎn)由私人承辦。

但由現(xiàn)代法治國家走向現(xiàn)代合作國家時，公權(quán)力采取國家壟斷的模式受到質(zhì)疑，因國家壟斷公權(quán)力并不等于國家行政部門必須躬身親自履行公權(quán)力。尤其在“漳州110”推廣后，公安機(jī)關(guān)任務(wù)膨脹，但警察職位不能無限擴(kuò)增，于是就有委托私人行使部分公權(quán)力以完成行政任務(wù)的必要。在西方受限制政府理念的負(fù)面影響后，部分國家推行民營化和放松管制戰(zhàn)略，將私人參與行政任務(wù)作為行政實踐的現(xiàn)實需要，諸多行政事務(wù)從行政公部門轉(zhuǎn)由私人部門。即私人履行部分行政任務(wù)，享擁部分公權(quán)力。

為避免國家利用私人完成行政任務(wù)而轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，模糊國家任務(wù)、功能和責(zé)任，部分學(xué)者認(rèn)為國家核心任務(wù)不可輕易轉(zhuǎn)移，即“國家保留”；同時，以Wilfried Lange為代表的學(xué)者又認(rèn)為憲法理論無法得出國家保留原則，且在歷史上也有軍隊、法院、警察事物交與私人行使的歷程。

在虛擬社會中，要防止“數(shù)字利維坦”和“虛擬烏托邦”的出現(xiàn)，必然要求要在公私合作之中達(dá)到平衡。若過度控權(quán)公安機(jī)關(guān)，在利益杠桿的作用下容易引起微信平臺的某些監(jiān)管失利，如出現(xiàn)洪小強(qiáng)微信賭博案；若過度限制微信平臺的自由，會使虛擬社會得不到充分的發(fā)展，壓抑了微信平臺活力。目前，公安機(jī)關(guān)的治理基本還處于前者的狀態(tài)，所以公安機(jī)關(guān)有必要讓微信更大程度地參與到治理中，將平衡的杠桿趨于穩(wěn)定。

2、以法為限

事實上，根據(jù)我國以人民為中心的理念，國家委托行政任務(wù)的限度應(yīng)在一定程度上由民意決定，即全國人民代表大會。其作為立法機(jī)關(guān)，具有相當(dāng)?shù)臎Q議空間，行政委托限度應(yīng)從國家保障人權(quán)的角度出發(fā)，謹(jǐn)慎保留那些由國家行使而更有利于保護(hù)的公民權(quán)利，特別于生存權(quán)的實現(xiàn)上?！胺ㄕ撸煜轮鳌?，法治模式無疑是虛擬社會治理目標(biāo)實現(xiàn)最佳選擇，根本出發(fā)點。

現(xiàn)有的PPP理論對于不觸及公權(quán)力的行政事務(wù)，已達(dá)成了可以合作的共識。但其實，只要未涉及國家強(qiáng)制力和國家暴力，對于某些國家公權(quán)力獨(dú)占的“絕對國家任務(wù)”也可以由私人部門參與進(jìn)來，例如公安治安行政和司法矯正行政。以國家強(qiáng)制力為后盾的行政任務(wù)雖為民營化的禁區(qū)，但目前公安機(jī)關(guān)與微信平臺的合作并非真正功能化的民營化。因為國家仍承擔(dān)執(zhí)行之責(zé)，只是不同程度地借助私人之手執(zhí)行，并未于禁止之列。所以，公權(quán)力的行使界限應(yīng)由立法機(jī)關(guān)通過制定憲法和法律授權(quán)的方式來確定下來。但是，無論公權(quán)力如何行使都應(yīng)該符合合法原則，國家把公權(quán)力委予私人行使，也必須要有法律依據(jù)。

公私合作背景下，須要有客觀上之急迫理由，政府部門才能將其行政任務(wù)轉(zhuǎn)由私人履行、公權(quán)力委由私人行使。因公權(quán)力會使公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接、重大影響，故其行使必要嚴(yán)以法律規(guī)范約束，法無授權(quán)不可“委”。法律應(yīng)對涉及公權(quán)力委托的行政任務(wù)詳細(xì)做出，對象、權(quán)限、事物、救濟(jì)、監(jiān)督機(jī)制及責(zé)任承擔(dān)等方面的規(guī)制。

（二）科技發(fā)展與合作優(yōu)化的平衡

1.“科技+合作”發(fā)展模式

微信平臺支付功能的日益強(qiáng)大，微信支付犯罪朝多樣化發(fā)展，使得公安機(jī)關(guān)有效管理的難度每況愈難，承擔(dān)的任務(wù)也愈加繁重。在目前市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，科技開發(fā)已不可能再單獨(dú)由政府壟斷，部分技術(shù)的市場應(yīng)用已先進(jìn)于公安機(jī)關(guān)，甚至公安機(jī)關(guān)的部分技術(shù)來自市場購買后的實用性改進(jìn)。于此可見在科技方面公安機(jī)關(guān)不可能擁有絕對的領(lǐng)先優(yōu)勢。

公安機(jī)關(guān)將微信支付管理部分委托給平臺，目的是要利用其科技和資源。那么從另一角度來看，委托行為也在一定程度上會引起公安機(jī)關(guān)的科技發(fā)展惰性。其中也就蘊(yùn)含著社會關(guān)系的兩個環(huán)節(jié)：一為社會合作，二為社會斗爭。是要選擇以合作來獲得公共的最大利益，還是要選擇競爭發(fā)展公安機(jī)關(guān)的科技最大優(yōu)勢，也是一個類似于“先有雞還是先有蛋”的論題，難有定論。于此公安機(jī)關(guān)就提出了既要“向科技要警力”，又要“向協(xié)調(diào)（合作）要警力”。無疑“科技+合作”的發(fā)展模式是最優(yōu)解，但科技發(fā)展與合作優(yōu)化的平衡點仍然是需要我們探索。

2.以經(jīng)濟(jì)、科技水平為參考

政府對公安機(jī)關(guān)財政的投入是以當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平為基礎(chǔ)的，由此國家對公安機(jī)關(guān)的科技投入必然是有限的，但蘊(yùn)藏在人民群眾中支持公安工作的力量卻是無限的。更何況微信平臺本身就是微信支付的締造者，對于其中犯罪行為的管控更具有科技能力。

科技和合作的平衡位置不能一概而論，要以不同時期、不同地點的經(jīng)濟(jì)水平和合作方的科技水平為轉(zhuǎn)移。就目前微信與公安機(jī)關(guān)的合作中，雖然公安機(jī)關(guān)致力于大數(shù)據(jù)的構(gòu)建和科技的發(fā)展，但在微信支付的專項問題上必然是優(yōu)勢不足于微信平臺的。故微信在大力發(fā)展支付高效便捷的同時，需要同公安機(jī)關(guān)合力，在其委托下發(fā)展相應(yīng)的監(jiān)督管理體系，執(zhí)行一定的行政功能；而公安機(jī)關(guān)的科技發(fā)展點要更加關(guān)注于管理類，對所有虛擬世界中的支付做好統(tǒng)籌、管理、監(jiān)督工作。

（三）權(quán)利與義務(wù)的平衡論

根據(jù)“平衡論”的觀點：行政方與相對方權(quán)利義務(wù)總體上平衡。表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對方的權(quán)利義務(wù)分別平衡；以及行政機(jī)關(guān)與相對方各自權(quán)利義務(wù)自我平衡。

上述無論是于法律或是以科技為平衡，實質(zhì)上就是在公私合作的權(quán)利再分配過程中，意圖達(dá)到平衡的效果。上文的兩種平衡，都在提出用委托的方法讓微信平臺參與到政府行政中，但并非是擴(kuò)張其權(quán)力，只是通過法律和科技來明確規(guī)范私營部門的義務(wù)。由于公安機(jī)關(guān)對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的涉足仍不夠，尤其是缺乏大局上的管控，所以私營部門市場常常以一種“鴕鳥心態(tài)”來應(yīng)對，有關(guān)實施侵權(quán)的行為已公然飄揚(yáng)，但仍裝做不知情?？梢姰?dāng)前私營平臺權(quán)利大于義務(wù)，在研發(fā)時通常忽視了社會管理責(zé)任，所以平衡需要加大其管理義務(wù)；而公安機(jī)關(guān)在權(quán)力的行使上重小放大，更多地看到案件，卻未關(guān)注其背后缺乏的法律規(guī)制，所以平衡需要將其一定的行政管理權(quán)放出，以加強(qiáng)行政監(jiān)督權(quán)。

四、結(jié)語

以微信支付為代表的一系列網(wǎng)上交易平臺日趨完善，極大地豐富了虛擬社會功能，拓展了虛擬社會空間。但其模糊性和裂變性，使得微信支付成為違法犯罪分子交易的重要陣地。于此，由“治安承包”延伸出了一種新型治理模式——基于行政委托的公私合作。公安機(jī)關(guān)“簡政放權(quán)”更加重視監(jiān)督職能，將部分治安管理職能委托給微信平臺，化對立為平衡合作。但目前，此類合作雖符合十八大精神和憲法、行政法法律原則，卻仍沒有明確的法規(guī)來規(guī)范它。所以行政委托模式的公私合作仍然需要法律的不斷研究和探索。

作者單位：浙江警察學(xué)院