王霽霞，趙安琪

2008年北京奧運(yùn)會(huì)上，中國3名女子舉重運(yùn)動(dòng)員曹磊、陳燮霞、劉春紅在比賽中斬獲金牌。在時(shí)隔8年后的2016年里約奧運(yùn)會(huì)之前，國際奧委會(huì)（簡(jiǎn)稱IOC）、世界反興奮劑機(jī)構(gòu)（簡(jiǎn)稱WADA）和各國際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)開啟了對(duì)2008、2012 年奧運(yùn)會(huì)樣本的興奮劑復(fù)檢工作。據(jù)國際奧委會(huì)醫(yī)療科技部主任理查德·巴吉特介紹稱，在對(duì)2008年北京奧運(yùn)會(huì)和2012年倫敦奧運(yùn)會(huì)涉及來自19 個(gè)國家的運(yùn)動(dòng)員的1 400 多例樣品的復(fù)檢中，共發(fā)現(xiàn)98 例陽性，做出處罰決定65 項(xiàng)[1]。在此次大規(guī)模復(fù)檢中，中國舉重運(yùn)動(dòng)員曹磊、陳燮霞、劉春紅的樣本復(fù)檢顯示陽性結(jié)果（Presumptive Adverse Analytical Finding，簡(jiǎn)稱PAFF）。國際奧委會(huì)于2017 年1 月10 日對(duì)3 人做出了取消成績和收回金牌的處罰決定。曹磊、陳燮霞、劉春紅的樣本均被檢測(cè)出生長激素釋放肽2（簡(jiǎn)稱GHRP-2）陽性，劉春紅的樣本除了GHRP-2陽性外，還被檢測(cè)出西布曲明（Sibutramine）陽性。此后，陳燮霞放棄了上訴，劉春紅與曹磊都就該處罰決定向國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，簡(jiǎn)稱CAS）提起上訴，形成了備受關(guān)注的奧運(yùn)會(huì)樣本復(fù)檢陽性的興奮劑仲裁案件[2-3]。其中核心的上訴理由在于復(fù)檢（re-analysis）規(guī)則在2008 年時(shí)并無規(guī)定，所查處的GHRP-2 物質(zhì)并未在2008 年的禁用清單上明確列舉。國際體育仲裁院最終作出裁決駁回劉春紅與曹磊的上訴。這兩起案件引發(fā)了國際體育界廣泛關(guān)注，其中涉及到復(fù)檢規(guī)則、時(shí)效規(guī)定、禁用清單是否溯及既往等反興奮劑領(lǐng)域的基本問題，均需要進(jìn)行仔細(xì)分析與探討，以進(jìn)一步明確國際體育仲裁院的規(guī)制適用。

1 劉春紅與曹磊案中爭(zhēng)議焦點(diǎn)及樣本檢測(cè)規(guī)則的適用分析

兩起案件主要涉及4 個(gè)方面的爭(zhēng)議，且這4 方面爭(zhēng)議均涉及到今后對(duì)世界反興奮劑規(guī)則的理解，因此有必要逐一進(jìn)行分析。

1.1 禁用清單非窮舉式列舉方式的適用探討

在劉春紅和曹磊案中，第一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)是對(duì)于被查出的禁用物質(zhì)——GHRP-2的違規(guī)認(rèn)定。運(yùn)動(dòng)員在上訴意見中堅(jiān)持認(rèn)為GHRP-2未在2008年的禁用物質(zhì)清單上明確列出，直到2015年才明確列入禁用物質(zhì)清單，而對(duì)禁用清單的適用不應(yīng)當(dāng)追溯適用。因此，在劉春紅和曹磊案中，第一個(gè)關(guān)鍵的爭(zhēng)議點(diǎn)就是認(rèn)定2008 年清單中未明確列舉的GHRP-2 物質(zhì)違規(guī)是否構(gòu)成了溯及適用？

從物質(zhì)的性質(zhì)來看，GHRP-2 實(shí)際上是人體生長激素（Human Growth Hormone，簡(jiǎn)稱HGH）的一種釋放因子（releasing factor）。2008 年的禁用清單沒有明確列舉這一物質(zhì)，但在對(duì)“S2 激素及相關(guān)物質(zhì)”的項(xiàng)下有一項(xiàng)“下列物質(zhì)及其釋放因子”的表述。在劉春紅和曹磊案中，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的答辯理由是：此前在2015 年的禁用清單的注釋說明中已經(jīng)注明到，GHRP-2作為生長激素的大類下的物質(zhì)已經(jīng)在S2列目下進(jìn)行列舉，后來由于技術(shù)的進(jìn)步，生長激素的釋放因子被進(jìn)一步的明確分為了幾種類型，GHRP-2才有了具體的名稱。2015版《世界反興奮劑條例》第4.2.2 條規(guī)定：除了禁用清單上列出的蛋白同化制劑、激素、刺激劑、激素拮抗劑與調(diào)節(jié)劑外，所有禁用物質(zhì)都是“特定物質(zhì)”。國際體育仲裁院采納了世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的答辯理由，認(rèn)為GHRP-2 已經(jīng)出現(xiàn)在了2008 年禁用清單上，不過是以非窮舉式（即采取“下列物質(zhì)及其釋放因子”的表述）的列舉包含在了“S2激素及相關(guān)物質(zhì)”項(xiàng)下，在2015年的禁用清單上，GHRP作為一種明確列舉的生長激素物質(zhì)，而GHRP-2正是作為一種生長激素釋放物質(zhì)的類型。

除了劉春紅與曹磊案之外，類似的案例還有2004年雅庫布瓦夫里亞克案件（CAS2009/A/1918）。案件中爭(zhēng)議的禁用物質(zhì)甲基乙胺（methyl-hexanamine），在一開始也是未在禁用清單上明確列舉，國際體育仲裁院在裁判中認(rèn)為世界反興奮劑機(jī)構(gòu)禁用清單是一份“開放式清單”（open-list），包括“即使未在目前檢測(cè)中確定但在藥理學(xué)上歸類為興奮劑的所有物質(zhì)”[4]。國際體育仲裁院在這一案件中體現(xiàn)出明確的“類推適用”方法，把具有相同化學(xué)結(jié)構(gòu)和相同藥理性的物質(zhì)類推適用，即使未在禁用清單上明確列舉此物質(zhì)，但由于此物質(zhì)與清單上的某種物質(zhì)具有相同的化學(xué)結(jié)構(gòu)和藥理性也視為相應(yīng)的違規(guī)物質(zhì)。這意味著，即使世界反興奮劑機(jī)構(gòu)在特定時(shí)間內(nèi)未識(shí)別此物質(zhì)，甲基己胺本質(zhì)是一種興奮劑，其仍然是在此之前已被禁止的物質(zhì)。由此可見，以打擊興奮劑違規(guī)為主要任務(wù)的國際體育機(jī)構(gòu)在對(duì)禁用物質(zhì)的態(tài)度上以非窮盡式列舉為一貫做法。由這些案件以及相應(yīng)的規(guī)定我們可以得出結(jié)論：對(duì)于包括蛋白同化制劑、激素等非特定物質(zhì)，可不采取窮盡列舉的方式進(jìn)行追究興奮劑違規(guī)。因?yàn)樵谙鄳?yīng)的激素領(lǐng)域內(nèi)，會(huì)有很多相似的物品特性因子，其無法通過清單一一列舉，在實(shí)踐中會(huì)通過對(duì)興奮劑的藥理性特征進(jìn)行追責(zé)。所以，隨著反興奮劑領(lǐng)域的不斷發(fā)展，對(duì)于非特定興奮劑物質(zhì)的外延采“非窮舉法”已成為常態(tài)，這一做法在國際體育仲裁院的案例中反復(fù)被確認(rèn)，運(yùn)動(dòng)員、教練員及輔助人員等切勿對(duì)屬于大類別禁用物質(zhì)卻未明確列舉的興奮劑物質(zhì)抱有僥幸心理。

1.2 復(fù)檢規(guī)則是否適用于本案

在劉春紅案與曹磊案中，第二個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是復(fù)檢（reanalysis）規(guī)則本身能否溯及適用于2008年北京奧運(yùn)會(huì)的樣本？與復(fù)檢相對(duì)的是對(duì)樣本的初次檢測(cè)，也稱為原始檢測(cè)（initial testing）。劉春紅與曹磊在上訴中認(rèn)為，2008年奧運(yùn)會(huì)適用的規(guī)則是2003版《世界反興奮劑條例》，條例中并沒有規(guī)定允許對(duì)樣本進(jìn)行復(fù)檢。復(fù)檢在條例中的明確規(guī)定，始于2009 版《世界反興奮劑條例》。2009版《世界反興奮劑條例》第6.5條規(guī)定：只有在啟動(dòng)和指導(dǎo)該樣本采集的反興奮劑組織或世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的要求下，方可保存樣本并隨時(shí)重新分析樣本（Retesting samples）[5]。從法不能溯及既往的角度，劉春紅與曹磊均認(rèn)為2009年才有的復(fù)檢規(guī)則不能溯及適用于2008年的樣本。

復(fù)檢規(guī)則的適用涉及到國際奧委會(huì)對(duì)2008 年北京奧運(yùn)會(huì)幾百例樣本復(fù)檢的合法性問題，其中60例檢測(cè)結(jié)果為陽性的運(yùn)動(dòng)員均被國際奧委會(huì)取消了成績和獎(jiǎng)牌，因此，國際體育仲裁院對(duì)復(fù)檢規(guī)則的適用認(rèn)定關(guān)涉到整個(gè)復(fù)檢計(jì)劃的合法性問題。關(guān)于復(fù)檢規(guī)則的適用，國際體育仲裁院的裁決進(jìn)行了詳細(xì)分析，最終認(rèn)定復(fù)檢規(guī)則適用于本案，也適用于所有對(duì)2008 年北京奧運(yùn)會(huì)復(fù)檢的案件，其論證邏輯如下：首先，2003 版《世界反興奮劑條例》雖未明確提及復(fù)檢，但是復(fù)檢被2009版《世界反興奮劑條例》所規(guī)定，依照該條款的釋義：“盡管該條為新加條款，但反興奮劑組織一直有權(quán)對(duì)樣本進(jìn)行復(fù)檢”，可以合理推斷出在此之前反興奮劑組織擁有對(duì)興奮劑樣本復(fù)檢的權(quán)力。其次，即使不以2009 版《世界反興奮劑條例》的規(guī)則為依據(jù)，2008年時(shí)適用的《實(shí)驗(yàn)室國際標(biāo)準(zhǔn)2008》（International Standard Laboratory 2008，簡(jiǎn)稱ISL2008）第5.2.2.12 條中有關(guān)于重啟樣本進(jìn)行重新檢測(cè)（re-sealing of samples for future re-testing）的規(guī)定，這一規(guī)定也包含了反興奮劑組織有權(quán)對(duì)樣本進(jìn)行重新檢測(cè)。ISL2008 在2008 年是作為2003 版《世界反興奮劑條例》的組成部分，因此其適用于2008 年奧運(yùn)會(huì)的樣本沒有問題。由此可見，國際體育仲裁院認(rèn)為，盡管復(fù)檢這一規(guī)則是2009版《世界反興奮劑條例》才明確規(guī)定，但2008 年就已經(jīng)生效的實(shí)驗(yàn)室國際標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)明確規(guī)定了反興奮劑組織和實(shí)驗(yàn)室擁有重啟樣本進(jìn)行進(jìn)一步檢測(cè)權(quán)力，進(jìn)一步檢測(cè)的權(quán)力與復(fù)檢的權(quán)力是一樣的，因此，國際奧委會(huì)的復(fù)檢具有明確的依據(jù)。國際體育仲裁院進(jìn)一步認(rèn)定，復(fù)檢是反興奮劑組織一直所擁有的默認(rèn)權(quán)力，并不構(gòu)成溯及適用。在涉及北京奧運(yùn)會(huì)樣本復(fù)檢的其他案件中，如卡特爾訴國際奧委會(huì)案[6]，國際體育仲裁院均未質(zhì)疑過復(fù)檢規(guī)則的適用效力，均認(rèn)為國際奧委會(huì)的復(fù)檢行為有明確依據(jù)。

1.3 八年后復(fù)檢的時(shí)效規(guī)定是否合理

劉春紅與曹磊從2008年樣本采集至2016年復(fù)檢，時(shí)隔了8年，運(yùn)動(dòng)員就復(fù)檢程序適用的8年時(shí)效提出了質(zhì)疑：認(rèn)為8年時(shí)效對(duì)運(yùn)動(dòng)員不公平，經(jīng)過8 年運(yùn)動(dòng)員證明自己無過錯(cuò)的舉證責(zé)任很難實(shí)現(xiàn)。關(guān)于8 年時(shí)效的規(guī)則是否有效，國際體育仲裁院的認(rèn)定邏輯如下：首先，2003版《世界反興奮劑條例》第17條明確規(guī)定了興奮劑違規(guī)的追訴時(shí)效是8 年，國際奧委會(huì)對(duì)劉春紅與曹磊的復(fù)檢符合2003版《世界反興奮劑條例》的規(guī)定。其次，國際體育仲裁院對(duì)2003 版《世界反興奮劑條例》關(guān)于8 年的時(shí)效規(guī)則本身是否合法進(jìn)行了審查。國際體育仲裁院認(rèn)為，8 年時(shí)效規(guī)定并未違反基本法律原則，并對(duì)所在國瑞士的法律進(jìn)行了援引，例如《瑞士債法典》第127 條規(guī)定，合同義務(wù)適用10 年普通訴訟時(shí)效，《瑞士刑法典》第97條規(guī)定，普通訴訟時(shí)效為10年，輕罪訴訟時(shí)效為7年，因此，8年時(shí)效并未違背法律原則或瑞士公共政策。此外，國際奧委會(huì)在答辯中主張，時(shí)間是影響復(fù)檢的重要因素，因?yàn)榉椒ê蛯?shí)驗(yàn)室設(shè)備的改進(jìn)需要時(shí)間。國際體育仲裁院支持了國際奧委會(huì)的上述主張和理由，認(rèn)可了8 年時(shí)效規(guī)則的有效性。

需要注意的是，在興奮劑違規(guī)案件的時(shí)效問題上，一個(gè)基本的趨勢(shì)是時(shí)效的延長。2003 版與2009 版《世界反興奮劑條例》均規(guī)定了8年時(shí)效，在2015版《世界反興奮劑條例》修改時(shí)，曾經(jīng)提出過14年追訴時(shí)效的修改意見，后來在正式通過的2015版《世界反興奮劑條例》中改為10 年：“對(duì)運(yùn)動(dòng)員或其他當(dāng)事人的興奮劑違規(guī)采取行動(dòng)的時(shí)效自發(fā)現(xiàn)違規(guī)之日起為期10年，逾期對(duì)興奮劑違規(guī)不予追究。按照第7條規(guī)定通知運(yùn)動(dòng)員或其他當(dāng)事人興奮劑違規(guī)，或已經(jīng)通過適當(dāng)?shù)姆绞絿L試通知的除外?！?015年的修訂將此前的8年時(shí)效延長至10年，并新增規(guī)定只需在時(shí)效屆滿前向運(yùn)動(dòng)員發(fā)出通知，包括處罰決定做出和實(shí)施在內(nèi)的程序即使是在時(shí)效屆滿后完成也不視為逾期。國際奧委會(huì)對(duì)包括劉春紅、曹磊在內(nèi)的2008年北京奧運(yùn)會(huì)樣本重啟時(shí)間雖然未超過8年，但做出處罰決定的時(shí)間為2017年，已經(jīng)超過8年，這一規(guī)定明確了時(shí)效的計(jì)算只以重啟樣本這一行為為計(jì)算基準(zhǔn)，而不以處罰行為為計(jì)算基準(zhǔn)。當(dāng)然，為保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的基本權(quán)利，2015 版《世界反興奮劑條例》第25.2 條也規(guī)定了“從舊兼從輕”原則（lex mitior）。

國際奧委會(huì)與世界反興奮劑機(jī)構(gòu)均肯定8 年甚至10 年的時(shí)效，原因在于技術(shù)的進(jìn)步發(fā)展需要時(shí)間積累。但體育界與法律界也對(duì)時(shí)效過長提出了一些質(zhì)疑：由于“嚴(yán)格責(zé)任原則”的適用，國際奧委會(huì)或世界反興奮劑機(jī)構(gòu)只需依據(jù)陽性檢測(cè)結(jié)果即可認(rèn)定興奮劑違規(guī)。相較之下，這種“年深月久”對(duì)于運(yùn)動(dòng)員舉證所產(chǎn)生的影響是更為顯著的：經(jīng)過較長的時(shí)間后由運(yùn)動(dòng)員承擔(dān)證明實(shí)驗(yàn)室操作存在違規(guī)的責(zé)任是非常難實(shí)現(xiàn)的?！兜?9 屆北京奧運(yùn)會(huì)反興奮劑規(guī)則》（The International Olympic Committee Anti-doping Rules Applicable to the Games of the XXIX Olympiad，簡(jiǎn)稱IOC ADR）第3.2.1 條規(guī)定：“推定獲得世界反興奮劑機(jī)構(gòu)認(rèn)證所實(shí)施的樣本分析程序和保管程序是依照實(shí)驗(yàn)室國際標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。運(yùn)動(dòng)員可以通過舉證實(shí)驗(yàn)室出現(xiàn)過違背國際標(biāo)準(zhǔn)并由此合理導(dǎo)致陽性結(jié)果的行為來抗辯?！笨梢?，證明因?qū)嶒?yàn)室存在違反實(shí)驗(yàn)室國際標(biāo)準(zhǔn)情形從而導(dǎo)致陽性結(jié)果產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由運(yùn)動(dòng)員承擔(dān)。然而，以劉春紅案為例，運(yùn)動(dòng)員的樣本在從采集到接受復(fù)檢這漫長的8 年中，一直處于實(shí)驗(yàn)室的控制之下，甚至還涉及到從北京實(shí)驗(yàn)室至洛桑實(shí)驗(yàn)室這一運(yùn)輸過程。在此種情況下，由運(yùn)動(dòng)員承擔(dān)證明實(shí)驗(yàn)室操作存在違規(guī)的責(zé)任是較難實(shí)現(xiàn)的。在復(fù)檢程序的開啟上世界反興奮劑機(jī)構(gòu)采取在時(shí)效屆滿時(shí)開啟，而處罰結(jié)果的下達(dá)卻在時(shí)效屆滿之后，這無疑不利于運(yùn)動(dòng)員的保護(hù)[6]。但8年的時(shí)效在2003版《世界反興奮劑條例》就已經(jīng)明確規(guī)定，目前2015版《世界反興奮劑條例》對(duì)時(shí)效規(guī)定為10 年，明確的時(shí)效規(guī)定使國際體育仲裁院在案件中不會(huì)將時(shí)效問題作為爭(zhēng)議問題對(duì)待。

1.4 興奮劑檢測(cè)結(jié)果不一致時(shí)的處理方式

劉春紅與曹磊案第4 個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)在于，運(yùn)動(dòng)員對(duì)于實(shí)驗(yàn)室兩次檢測(cè)出相反結(jié)果的處理方式提出質(zhì)疑，希望在仲裁時(shí)對(duì)實(shí)驗(yàn)室檢測(cè)結(jié)果相逆的情況予以考量。我們因此需要在案例中分析，當(dāng)兩次實(shí)驗(yàn)室做出的檢測(cè)結(jié)果不一致時(shí)，國際體育仲裁院會(huì)如何認(rèn)定？

2015版《世界反興奮劑條例》第6.5條針對(duì)興奮劑的檢測(cè)規(guī)定了反興奮劑機(jī)構(gòu)可以在時(shí)效有效期內(nèi)對(duì)樣本進(jìn)行多次重復(fù)檢測(cè)，這是因?yàn)橛捎诩夹g(shù)的發(fā)展可以檢測(cè)出當(dāng)年無法檢測(cè)出的違規(guī)物質(zhì)，以防有漏網(wǎng)之魚[8]。在劉春紅案中，2008年與2016年的檢測(cè)結(jié)果不一致是由于技術(shù)的發(fā)展致使檢測(cè)靈敏度發(fā)生了變化。劉春紅案中的違禁物質(zhì)西布曲明，2008年僅能在西布曲明含量超過500ng/ml才能檢測(cè)出來，而2016年由于儀器的敏感度使洛桑實(shí)驗(yàn)室能夠在物質(zhì)含量50ng/ml 時(shí)就能檢測(cè)出來，因此在2016 年的復(fù)檢時(shí)檢測(cè)出該違禁物質(zhì)。西布曲明作為2008年禁用清單上明確列舉的禁用物質(zhì)，此種物質(zhì)的違規(guī)是無可置疑的，并不能因?yàn)榧夹g(shù)未能檢測(cè)到就能夠?qū)Ψ门d奮劑存在僥幸心理。仲裁裁決中指出2008年與2016年的檢測(cè)結(jié)果之間并不存在不一致或矛盾，因?yàn)閮纱谓Y(jié)論均是通過當(dāng)時(shí)可以利用的儀器和方法得出的，復(fù)檢的主要功能是通過經(jīng)改進(jìn)的方法分析“檢測(cè)樣本采集時(shí)所禁用的物質(zhì)，由于禁用物質(zhì)于樣本采集時(shí)無法檢明”，而未對(duì)運(yùn)動(dòng)員實(shí)施制裁并不意味著此后運(yùn)動(dòng)員能夠產(chǎn)生不受制裁的合理期待。

兩次檢測(cè)結(jié)果不一致在國際體育仲裁院也有過判例。在以往的判例中，即使興奮劑檢測(cè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)未產(chǎn)生變革，出現(xiàn)兩種不一樣結(jié)果時(shí)仍會(huì)按運(yùn)動(dòng)員違規(guī)處理。如2008 年北京奧運(yùn)會(huì)男子4×100 m接力賽中，內(nèi)斯塔·卡特爾（Nesta Carter）作為第一棒，全隊(duì)以37 s10 的成績打破了美國隊(duì)創(chuàng)造的37 s40 的世界紀(jì)錄獲得奧運(yùn)會(huì)金牌。2016年，國際奧委會(huì)對(duì)2008年北京奧運(yùn)會(huì)樣本的復(fù)檢中，查出卡特爾的樣本呈陽性?？ㄌ貭柮媾R半年到一年的禁賽處罰，并無緣2016年的里約奧運(yùn)會(huì)。2017年1月25 日，國際奧委會(huì)宣布整個(gè)牙買加接力隊(duì)在2008 年北京奧運(yùn)會(huì)上獲得的4×100 m接力金牌被剝奪。之后卡特爾上訴到了國際體育仲裁院，卡特爾在上訴時(shí)聲稱：由于進(jìn)一步分析（further analysis）的目的是檢測(cè)在初步分析中未進(jìn)行檢測(cè)出來的禁用物質(zhì)或禁用方法，進(jìn)一步分析只能以一種方式或通過一種旨在得到通過當(dāng)時(shí)初始分析不能得出結(jié)果的新方法，而在本案中卡特爾的樣本，根據(jù)專家意見，在2008 年北京實(shí)驗(yàn)室通過當(dāng)時(shí)的方法就可以檢測(cè)出來這種名為甲基乙胺的物質(zhì)?？ㄌ貭栒J(rèn)為再通過同樣方法的初始分析（initial analysis）之后，他們理應(yīng)擁有合理期待，對(duì)于樣本的檢測(cè)即使顯示服用興奮劑結(jié)果也只能通過新方法檢測(cè)出來。國際奧委會(huì)在對(duì)卡特爾的處罰決定中詳細(xì)闡述了對(duì)兩種檢測(cè)結(jié)果不一致為何仍然按違規(guī)處理的理由：即使是同時(shí)檢測(cè)，在不同實(shí)驗(yàn)室對(duì)于檢測(cè)方法或者是儀器的敏感度等原因也會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果，甚至是一個(gè)實(shí)驗(yàn)室呈陽性另一個(gè)呈陰性的結(jié)果，因此并無必要對(duì)于進(jìn)一步分析的范圍方法進(jìn)行限制。最后，國際奧委會(huì)紀(jì)律委員會(huì)認(rèn)為，進(jìn)一步分析優(yōu)先使用新方法（new method），因?yàn)檫@是最為靈敏的探測(cè)方法。但是，這個(gè)優(yōu)先使用并不意味著排除了識(shí)別禁用物質(zhì)的任何其他方法的應(yīng)用，無論是新的方法還是已經(jīng)在初步分析時(shí)就已存在的方法，最后對(duì)卡特爾做出了處罰決定，國際體育仲裁院也支持了國際奧委會(huì)的處罰決定和理由[9]。

由此可見，在國際反興奮劑領(lǐng)域，對(duì)于興奮劑樣本的檢測(cè)，不論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)步與否，只要查出陽性結(jié)果即為違規(guī)。這也反映了國際體育界對(duì)興奮劑查處的嚴(yán)苛性。然而對(duì)于同一種技術(shù)的檢測(cè)，不同實(shí)驗(yàn)室出現(xiàn)的不同結(jié)果，如果第一次檢測(cè)未出現(xiàn)陽性結(jié)果，之后再以相同方法進(jìn)行檢測(cè)，即使檢測(cè)出陽性結(jié)果是否是違反了相應(yīng)的一事不再理原則呢，運(yùn)動(dòng)員對(duì)于自己樣本的合格性是否有合理性期待呢？從世界反興奮劑機(jī)構(gòu)、國際奧委會(huì)以及國際體育仲裁院的處罰決定來看，可以預(yù)見的短期內(nèi)對(duì)于興奮劑的追究仍然是從嚴(yán)的，這種期待是得不到保護(hù)的。

2 反興奮劑案件適用規(guī)則的特殊性分析

通過對(duì)劉春紅與曹磊案的分析，我們發(fā)現(xiàn)，在反興奮劑案件中，國際體育仲裁院以及反興奮劑組織所依據(jù)的原則與規(guī)則，區(qū)別于與傳統(tǒng)的法律原則與規(guī)則。盡管有一些基本的法律原則在反興奮劑領(lǐng)域也適用，如一事不再罰原則[10]，但法治領(lǐng)域許多原則在反興奮劑案件并不當(dāng)然被采用。反興奮劑案件適用規(guī)則的特殊性主要表現(xiàn)在以下方面。

（1）在歸責(zé)原則方面適用“結(jié)果責(zé)任”或“嚴(yán)格責(zé)任”，不同于法治領(lǐng)域侵權(quán)責(zé)任法以“過錯(cuò)責(zé)任”為主及刑法的基本原則“無罪推定”。反興奮劑案件采取嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，即運(yùn)動(dòng)員必須確保沒有禁用物質(zhì)進(jìn)入其體內(nèi)，其要對(duì)發(fā)現(xiàn)于他們身體內(nèi)的任何禁用物質(zhì)或它的代謝物或標(biāo)記物負(fù)責(zé)，以有錯(cuò)推定為原則，一旦運(yùn)動(dòng)員被檢測(cè)出來結(jié)果呈陽性則推定運(yùn)動(dòng)員服用了興奮劑物質(zhì)，運(yùn)動(dòng)員則負(fù)有證明自身沒有違規(guī)的義務(wù)。同時(shí)，《世界反興奮劑條例》確定了幾個(gè)重要的假設(shè)和前提：其一，經(jīng)過WADA認(rèn)證的實(shí)驗(yàn)室得出的檢驗(yàn)結(jié)論被認(rèn)為是正確的，運(yùn)動(dòng)員承擔(dān)證明該結(jié)論是不正確的責(zé)任；其二，運(yùn)動(dòng)員不能質(zhì)疑禁藥名單上的物質(zhì)或方法，也不能辯稱該物質(zhì)和方法并不能提高比賽成績，運(yùn)動(dòng)員的主觀過錯(cuò)大小只在處罰時(shí)才予以考慮[11-12]。在這些前提和假設(shè)里我們可以看出，由于嚴(yán)格責(zé)任的適用，在舉證責(zé)任上實(shí)施舉證責(zé)任倒置，不同于民事訴訟基本原則“誰主張誰舉證”，如運(yùn)動(dòng)員承擔(dān)對(duì)自己沒有過錯(cuò)的證明責(zé)任，運(yùn)動(dòng)員對(duì)于實(shí)驗(yàn)室的樣本儲(chǔ)存和處理不當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任等。在劉春紅案件的判決中國際體育仲裁院認(rèn)為因存在違反實(shí)驗(yàn)室國際標(biāo)準(zhǔn)的情況從而產(chǎn)生陽性結(jié)果的舉證責(zé)任應(yīng)由運(yùn)動(dòng)員而非國際奧委會(huì)承擔(dān)，由于運(yùn)動(dòng)員未能達(dá)到優(yōu)勢(shì)證明的證明標(biāo)準(zhǔn)，無法推翻“WADA認(rèn)證實(shí)驗(yàn)室所進(jìn)行的樣本分析和保管程序符合ISL”（2015 版《世界反興奮劑條例》第3.2.2 條）這一推定。且根據(jù)2015版《世界反興奮劑條例》的規(guī)定，即使運(yùn)動(dòng)員能夠證明實(shí)驗(yàn)室存在程序瑕疵，但只要不能證明這一程序瑕疵與陽性結(jié)果存在因果關(guān)系，則運(yùn)動(dòng)員的舉證被認(rèn)為是不充分的。這些因素都使在反興奮劑案件中，運(yùn)動(dòng)員承擔(dān)的舉證責(zé)任重于法治領(lǐng)域里刑事案件的被告人的舉證責(zé)任。實(shí)踐中由運(yùn)動(dòng)員承擔(dān)證明實(shí)驗(yàn)室操作存在違規(guī)的責(zé)任是較難實(shí)現(xiàn)的。

（2）在規(guī)則的適用方面一定程度突破法不溯及既往原則。法不溯及既往來源于拉丁文諺語“Lex prospicit non respicit”，即“法律向前看不向后看”，是法治國家的基本原則，基本涵義是不能用今天的法律約束昨天的行為，如美國1787年憲法規(guī)定了追溯既往的法律不得通過。但在反興奮劑領(lǐng)域，劉春紅、曹磊、內(nèi)斯塔?卡特爾等案件中，國際體育仲裁院均認(rèn)可行為發(fā)生時(shí)未列入禁用清單的物質(zhì)可以被溯及適用，尤其是內(nèi)斯塔?卡特爾案明確了世界反興奮劑機(jī)構(gòu)禁用清單是一份“開放式清單”，包括藥理學(xué)上歸類為興奮劑的所有物質(zhì)，且運(yùn)用了“類推適用”的方法。“禁止類推”是法治領(lǐng)域中刑法的基本原則之一，與“罪刑法定”原則均為現(xiàn)代刑法的重要基礎(chǔ)。但反興奮劑領(lǐng)域?qū)@些基本法律原則均有不同程度的突破。

此外，對(duì)于樣本的不同檢測(cè)結(jié)果也采用對(duì)運(yùn)動(dòng)員不利的結(jié)果為準(zhǔn)，與法治領(lǐng)域要求的證據(jù)形成一致性鏈條的證明要求不相符。

反興奮劑領(lǐng)域之所以與法治領(lǐng)域在許多原則規(guī)則適用上有區(qū)別，其根本原則在于體育領(lǐng)域的自治屬性。一直以來，體育規(guī)則由體育領(lǐng)域自行規(guī)定，法律并不直接介入體育領(lǐng)域，除非涉及到運(yùn)動(dòng)員作為公民的基本權(quán)利，體育領(lǐng)域的自治規(guī)則最大限度僅限于體育本身——如剝奪比賽成績、禁賽等。因此，體育領(lǐng)域的主要規(guī)則均為各主要國際體育組織的章程。從性質(zhì)上來看，體育領(lǐng)域的自治權(quán)是一種集體性權(quán)力。首先體育行業(yè)組織的自治權(quán)來源于成員個(gè)人權(quán)利的自愿讓渡，運(yùn)動(dòng)員為了參加比賽必須認(rèn)可體育組織的章程，成員在權(quán)利讓渡之后就必須服從于體育行業(yè)組織的規(guī)定。其次，體育行業(yè)的自治權(quán)僅作用于行業(yè)內(nèi)部成員，對(duì)組織外部成員無效。正因?yàn)閮H作用于內(nèi)部成員，效力不具有外部性，法律也沒有介入的理由與必要。

3 2021版《世界反興奮劑條例》的修改內(nèi)容及影響

3.1 2021版《世界反興奮劑條例》關(guān)于進(jìn)一步檢測(cè)內(nèi)容的修改

《世界反興奮劑條例》每5 年左右要修訂一次，每次修訂都意味著反興奮劑領(lǐng)域的頂層規(guī)則發(fā)生了深刻變化[13]，其修訂趨勢(shì)對(duì)于我們把握反興奮劑領(lǐng)域未來的規(guī)則變化至關(guān)重要。

2021 版《世界反興奮劑條例》經(jīng)過兩年時(shí)間搜集意見和醞釀修訂，于2019年11月7日世界反興奮劑大會(huì)閉幕當(dāng)天獲審議通過，將于2021 年1 月1 日起開始實(shí)施。在新通過的2021 版《世界反興奮劑條例》中，非常引人注意的一個(gè)變化是關(guān)于樣本進(jìn)一步檢測(cè)規(guī)則的修訂。2021 版《世界反興奮劑條例》將進(jìn)一步檢測(cè)（further analysis of sample）修改為在結(jié)果處理或聽證程序之前或期間進(jìn)一步分析樣本（Further Analysis of a Sample Prior to or During Results Management or Hearing Process），關(guān)于樣本進(jìn)一步檢測(cè)的條款分為4部分[14]：

第一，在通知運(yùn)動(dòng)員違規(guī)之前，樣本的反復(fù)檢測(cè)次數(shù)沒有限制。在運(yùn)動(dòng)員被通知陽性檢測(cè)結(jié)果之后，僅可在運(yùn)動(dòng)員或聽證小組同意的情況下方可進(jìn)行額外檢測(cè)。本條款的基本原理是，一旦運(yùn)動(dòng)員被告知陽性檢測(cè)結(jié)果，他（她）不應(yīng)在聽證會(huì)的過程中，被迫成為樣本檢測(cè)的目標(biāo)人群。如果在聽證過程中認(rèn)為進(jìn)一步檢測(cè)恰當(dāng)，則可在運(yùn)動(dòng)員同意的情況下，直接由聽證小組進(jìn)行指示。

第二，當(dāng)樣本呈陰性結(jié)果時(shí)，由發(fā)起和指導(dǎo)樣本采集的反興奮劑組織或世界反興奮劑機(jī)構(gòu)開展的進(jìn)一步檢測(cè)（復(fù)檢）沒有限制。其他反興奮劑組織需征得發(fā)起和指導(dǎo)樣本采集的反興奮劑組織或世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的同意（條款6.6）后才能進(jìn)一步檢測(cè)樣本。

第三，對(duì)樣本拆分為A、B 樣本作出規(guī)定，如果世界反興奮劑機(jī)構(gòu)及具有結(jié)果管理權(quán)限的反興奮劑組織和/或世界反興奮劑機(jī)構(gòu)認(rèn)可的實(shí)驗(yàn)室希望將樣本拆分為A、B兩部分，使用A樣本進(jìn)行分析，B部分進(jìn)行結(jié)果確認(rèn)，應(yīng)遵循國際實(shí)驗(yàn)室標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的程序。

第四，增加了關(guān)于樣本所有權(quán)及樣本結(jié)果信息的相關(guān)規(guī)定，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)可以隨時(shí)自行決定對(duì)實(shí)驗(yàn)室或反興奮劑組織所擁有的任何樣本和相關(guān)分析數(shù)據(jù)或信息進(jìn)行實(shí)際擁有。根據(jù)世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的要求，擁有樣本的實(shí)驗(yàn)室或反興奮劑組織應(yīng)立即授予訪問權(quán)，并使世界反興奮劑機(jī)構(gòu)能夠?qū)嶋H獲得樣本，如果世界反興奮劑機(jī)構(gòu)在獲取樣本之前未事先通知實(shí)驗(yàn)室或反興奮劑組織，則應(yīng)在獲取后的合理時(shí)間內(nèi)向世界反興奮劑機(jī)構(gòu)所采集樣本的實(shí)驗(yàn)室和每個(gè)反興奮劑組織提供此類通知。在對(duì)檢測(cè)的樣本進(jìn)行分析和任何調(diào)查之后，如果發(fā)現(xiàn)其違反了反興奮劑規(guī)則，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)可以指示另一個(gè)反興奮劑組織對(duì)運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行測(cè)試，并對(duì)樣本承擔(dān)結(jié)果管理責(zé)任。

3.2 2021版《世界反興奮劑條例》的修改內(nèi)容及其影響

2021 版《世界反興奮劑條例》上述修改內(nèi)容將對(duì)世界反興奮劑規(guī)則產(chǎn)生重要影響：對(duì)樣本的進(jìn)一步檢測(cè)無次數(shù)限制的規(guī)定對(duì)運(yùn)動(dòng)員影響巨大，尤其是當(dāng)樣本初次檢測(cè)結(jié)果為陰性時(shí)，由發(fā)起和指導(dǎo)樣本采集的反興奮劑組織或世界反興奮劑機(jī)構(gòu)擁有無次數(shù)限制的檢測(cè)權(quán)對(duì)運(yùn)動(dòng)員權(quán)利有重大影響。運(yùn)動(dòng)員要在長達(dá)十年的追訴時(shí)效內(nèi)面對(duì)持續(xù)增長的技術(shù)進(jìn)步及禁用清單更新造成的溯及適用，運(yùn)動(dòng)員、教練員及輔助人員等不可對(duì)當(dāng)時(shí)雖不屬于禁用物質(zhì)清單之列，或不能被技術(shù)檢測(cè)出就抱有任何僥幸心理。

同時(shí)，國際體育仲裁院在未來可預(yù)見的時(shí)間內(nèi)不會(huì)改變裁決，各國的法院對(duì)于體育糾紛的案件也是注重程序上的審理而對(duì)于實(shí)體規(guī)則并不進(jìn)行挑戰(zhàn)。在法律適用規(guī)則中，國際體育仲裁院使用了規(guī)則、法律規(guī)范、法律（regulations、rules of law、law）3 種不同的表述。仲裁庭將根據(jù)可適用的體育規(guī)則（regulations）以及作為補(bǔ)充的當(dāng)事人選擇的法律規(guī)范（rules of law）來解決爭(zhēng)議，如當(dāng)事人未能選擇，則應(yīng)適用做出被上訴決定的體育聯(lián)合會(huì)、體育協(xié)會(huì)或相關(guān)體育組織所在地國的法律（law），或者，適用仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范（rules of law）。在后者的情況下，仲裁庭應(yīng)當(dāng)給出理由。從反興奮劑領(lǐng)域案件的規(guī)則適用情況來看，《世界反興奮劑條例》一直是該領(lǐng)域國際體育仲裁院適用的頂層規(guī)則，在案例中從未被推翻過。如在2011年梅里特（LaShawn Merrit）一案中，國際體育仲裁院認(rèn)為《世界反興奮劑條例》已被并入奧林匹克憲章中，國際奧委會(huì)的“大阪規(guī)則”應(yīng)受《世界反興奮劑條例》的約束，“大阪規(guī)則”與《世界反興奮劑條例》不符，也與國際奧委會(huì)的組織章程——《奧林匹克憲章》不符，因而該規(guī)則是無效的，不具有執(zhí)行力[15]。由此可見，在反興奮劑案件中，只要《世界反興奮劑條例》有明確規(guī)定，相應(yīng)的體育比賽受到《世界反興奮劑條例》的約束，國際體育仲裁院不會(huì)對(duì)條例中的規(guī)定作出撼動(dòng)和質(zhì)疑，因此在今后的體育興奮劑糾紛審理中仍將適用上述規(guī)則和原則。

4 結(jié)論：在嚴(yán)厲打擊興奮劑與保護(hù)運(yùn)動(dòng)員合法權(quán)利之間尋求平衡

無論劉春紅案、曹磊案，還是2021 版《世界反興奮劑條例》的修改通過，其中禁用清單為開放式清單、復(fù)檢權(quán)力不受任何限制等規(guī)則，均體現(xiàn)了國際體育界對(duì)興奮劑問題的嚴(yán)厲態(tài)度，也有利于建立純潔干凈的體育競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。2019年11月8日，我國最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中明確規(guī)定了涉嫌興奮劑犯罪的定罪量刑法律適用問題，將于2020 年1 月1 日起施行。這一最高人民法院的司法解釋標(biāo)志著我國的興奮劑規(guī)制已經(jīng)進(jìn)行刑法規(guī)制階段，未來將會(huì)極大增加打擊興奮劑行為的力度。在嚴(yán)厲打擊興奮劑的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的合法權(quán)利。從國際體育組織過往的處罰案例來看，適用規(guī)則的結(jié)果完全不考慮運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的保護(hù)確實(shí)有失公正。以禁用清單的溯及適用為例，禁用清單對(duì)生長激素等非特定物質(zhì)進(jìn)行非窮盡式的列舉，然而世界反興奮劑機(jī)構(gòu)和國際奧委會(huì)并沒有對(duì)那些清單移除的物質(zhì)撤銷處罰，對(duì)于運(yùn)動(dòng)員的權(quán)利保護(hù)十分不公平。如大劑量的咖啡因在以前被世界反興奮劑機(jī)構(gòu)列為禁藥，運(yùn)動(dòng)員因此而被禁賽[16]。但2004年咖啡因從禁用清單中移除，而運(yùn)動(dòng)員并未因此被撤銷或減少禁賽期。換言之，對(duì)運(yùn)動(dòng)員有利的禁用清單并未被溯及適用，只有對(duì)運(yùn)動(dòng)員不利的禁用清單被溯及適用，形成了事實(shí)上的“從新兼從重”，完全違背“從舊兼從輕”的法治基本原則。盡管體育行業(yè)為自治領(lǐng)域，具有相應(yīng)的自治原則，但仍期待在未來的發(fā)展中，逐步向更公正的法律領(lǐng)域的原則靠攏，在打擊興奮劑違規(guī)的同時(shí)，兼顧保護(hù)運(yùn)動(dòng)員合法權(quán)利。