陳 濤

“大數(shù)據(jù)”被稱為21 世紀(jì)的石油，成為社會發(fā)展、產(chǎn)業(yè)進(jìn)步、行業(yè)競爭的重要資源。 因此許多企業(yè)為了取得競爭優(yōu)勢，就不免對大量數(shù)據(jù)隨意獲取和濫用，發(fā)生不少因數(shù)據(jù)問題引發(fā)的糾紛，比如新浪訴脈脈、順豐與菜鳥對物流數(shù)據(jù)之爭、華為與微信的數(shù)據(jù)爭奪、hiQLabs、LinkedIn 不正當(dāng)競爭等。 而這一系列問題產(chǎn)生的原因在于大量數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)不明晰，導(dǎo)致無法規(guī)范各主體的行為，市場主體也沒有有效的依據(jù)來規(guī)范自己的行為。 根據(jù)科斯的“公地悲劇”理論，只有產(chǎn)權(quán)明晰，各權(quán)利主體在法律范圍內(nèi)行使權(quán)利，最終才能達(dá)到該資源的最優(yōu)配置和使用。 所以數(shù)據(jù)資源保護(hù)的首要任務(wù)便是對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行界定。

一、 數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題的產(chǎn)生

(一)數(shù)據(jù)存儲技術(shù)的發(fā)展

隨著互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、智能技術(shù)的發(fā)展，大量數(shù)據(jù)信息的產(chǎn)生，存儲技術(shù)也不斷進(jìn)步。 人們?nèi)粘Ｉ钪兴褂玫拇鎯υO(shè)備有光盤、磁盤、錄音錄像帶、U 盤、移動硬盤，包括手機(jī)等，其容量由最初的幾千字節(jié)到幾兆再到幾吉上百吉，存儲技術(shù)的發(fā)展可見一斑。 存儲技術(shù)的發(fā)展對大數(shù)據(jù)的影響主要體現(xiàn)在以下兩個方面:首先，為大量數(shù)據(jù)的存儲創(chuàng)造了可能性。 各種各樣重要或不重要、新或舊的數(shù)據(jù)都被存儲下來，這也正是許多關(guān)于大數(shù)據(jù)的研究中“被遺忘權(quán)”被不斷提出的原因，海量存儲的數(shù)據(jù)以及大量數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性，使某項(xiàng)數(shù)據(jù)的刪除增加了難度；其次，存儲技術(shù)的發(fā)展降低了存儲數(shù)據(jù)的成本，Acquisti 等學(xué)者甚至預(yù)測未來云計(jì)算技術(shù)將使得存儲數(shù)據(jù)的成本變?yōu)榱?，這為大部分企業(yè)存儲大量數(shù)據(jù)并進(jìn)行計(jì)算分析提供了可能。

就目前對大數(shù)據(jù)的應(yīng)用來看，大部分企業(yè)主要是通過對大量數(shù)據(jù)的研究分析，從而得出某一事物的發(fā)展或者分布規(guī)律，即主要看重大數(shù)據(jù)分析帶來的預(yù)測功能，進(jìn)而更加科學(xué)地安排自己的生產(chǎn)、銷售等。 有學(xué)者認(rèn)為，該數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于企業(yè)，數(shù)據(jù)的使用效率提升，大數(shù)據(jù)的價(jià)值才能真正發(fā)揮，大數(shù)據(jù)之所以能發(fā)揮強(qiáng)大的預(yù)測作用，離不開一個“大”字，單個數(shù)據(jù)的價(jià)值幾乎為零，只有大規(guī)模的數(shù)據(jù)分析才能體現(xiàn)出某項(xiàng)事物的趨勢變化。 然而，如果將數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)歸屬于企業(yè)，又不免導(dǎo)致企業(yè)濫用權(quán)利，比如打車軟件中普遍存在的“數(shù)據(jù)殺熟”等損害消費(fèi)者利益的現(xiàn)象，或是個人隱私安全問題，比如在微信中與朋友聊天經(jīng)常聊到某一物品，隨后不久在朋友圈微信自動的廣告推送中就會出現(xiàn)該物品的廣告，雖然這一定程度上方便了人們的生活，但背后的推送原因讓人細(xì)思極恐。 由此，數(shù)據(jù)的持久性和難以銷毀的特性使得數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題也更為復(fù)雜，至關(guān)重要的是在企業(yè)與消費(fèi)者之間進(jìn)行權(quán)衡。

(二)數(shù)據(jù)資源的重復(fù)利用性

數(shù)據(jù)資源不同于自然資源。 自然資源的利用方式較為單一，且大多數(shù)自然資源都是一次性使用的，而數(shù)據(jù)資源不同，該部分?jǐn)?shù)據(jù)在某一項(xiàng)研究中發(fā)揮了作用，進(jìn)行另一項(xiàng)研究時(shí)如還需該部分?jǐn)?shù)據(jù)其仍可以使用。 如前所述，大量的數(shù)據(jù)得益于存儲技術(shù)的發(fā)展，具備了長期存儲的可能，那么數(shù)據(jù)在更長時(shí)間的存儲中其利用范圍及方式便具有了復(fù)雜性和不可預(yù)測性。

數(shù)據(jù)可以分為時(shí)效性數(shù)據(jù)和非時(shí)效性數(shù)據(jù)，顧名思義，時(shí)效性數(shù)據(jù)只在特定的時(shí)間范圍內(nèi)有效，超過該時(shí)間范圍其再次被利用的概率微乎其微。 然而非時(shí)效性數(shù)據(jù)在很長的時(shí)間內(nèi)甚至永久都具有利用和創(chuàng)造價(jià)值的能力。 而數(shù)據(jù)的創(chuàng)建者或者存儲者對這些非時(shí)效性數(shù)據(jù)未來的應(yīng)用場景無法預(yù)知，一些可能會利用該部分?jǐn)?shù)據(jù)進(jìn)行具有社會危害性的測試。 出于對未知風(fēng)險(xiǎn)的謹(jǐn)慎，數(shù)據(jù)創(chuàng)建者對數(shù)據(jù)隱私分享的態(tài)度會變得更為消極，尤其是當(dāng)其考慮到不久之后他們將無法獲取分享利益之時(shí)。

二、 數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定的疑難之處

毫無疑問，因單純的個人行為產(chǎn)生的相關(guān)數(shù)據(jù)屬于個人(此處的個人包括自然人、法人，非法人組織)。 政府及其職能部門以及依法行使行政職權(quán)的組織在其管理或提供公共服務(wù)過程中制作、獲得或擁有的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)應(yīng)屬于政府。 這兩類數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)容易界定，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定的疑難之處在于基于平臺產(chǎn)生的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸屬于誰，通常這類數(shù)據(jù)是個人基于某一平臺的行為而產(chǎn)生的，比如我們在淘寶上的購物清單以及瀏覽記錄等。 關(guān)于這些數(shù)據(jù)的歸屬，傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)界定思路，如事前研究①“事前研究”方法，假定糾紛發(fā)生后通過效率論證來重新確定各個權(quán)利束的順位高下。、事后研究②“事后研究”方法，依既定財(cái)產(chǎn)權(quán)類型和規(guī)范來解決糾紛。等，都無法解決這一問題。

(一)將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給個人

如果將該類數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)歸屬于個人，那么個人對該數(shù)據(jù)資源享有絕對權(quán)，平臺負(fù)有不侵犯他人數(shù)據(jù)的義務(wù)。 如果平臺或者其他主體想使用該數(shù)據(jù)，必須向個人申請或者購買數(shù)據(jù)的使用權(quán)，雙方作為平等的民事主體可以就交易方式、數(shù)據(jù)使用、利益分配、違約等問題進(jìn)行協(xié)商。 如果平臺違反法律或者雙方的約定，個人必要時(shí)可尋求法律的幫助。 另外，由于數(shù)據(jù)形成于平臺，用戶僅僅是獲得了數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)，所以在用戶將數(shù)據(jù)的使用權(quán)授予其他平臺時(shí)，數(shù)據(jù)形成平臺有權(quán)參與利益的分配。

但是，這樣將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)分配給個人存在以下幾點(diǎn)問題:第一，個人手中掌握的往往是單條的數(shù)據(jù)信息，數(shù)據(jù)資源真正的價(jià)值是基于海量的數(shù)據(jù)分析而實(shí)現(xiàn)的，所以單條的數(shù)據(jù)信息在個人手中的價(jià)值微乎其微，如果平臺基于各種原因如要價(jià)太高等放棄了對該數(shù)據(jù)的購買，導(dǎo)致數(shù)據(jù)的價(jià)值無法被挖掘，這會極大地制約大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。 第二，平臺使用該部分?jǐn)?shù)據(jù)的成本和難度太高，平臺利用數(shù)據(jù)資源進(jìn)行分析測試，往往需要大量的數(shù)據(jù)信息，如果每一項(xiàng)信息都要與用戶進(jìn)行協(xié)商獲取使用權(quán)，工作量過于龐大，不符合經(jīng)濟(jì)和效率的原則。 第三，數(shù)據(jù)形成于平臺，平臺自然有所存儲，如果平臺未經(jīng)用戶同意擅自使用數(shù)據(jù)信息，最后公布結(jié)果，從該結(jié)果中用戶很難發(fā)現(xiàn)自己的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)受到了侵害，更難談維權(quán)了。

(二)將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給平臺

科斯定理中關(guān)于資源配置的經(jīng)濟(jì)分析主要是將交易的成本分為零和大于零兩種情形進(jìn)行的。 首先，數(shù)據(jù)資源的交易成本為零基本是不可能的，所以科斯定理中等于零的情形不用討論。 那么，在數(shù)據(jù)資源交易成本大于零的情況下，就必須尋找數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置的最佳方案，只有如此在交易成本大于零的情況下數(shù)據(jù)資源的配置才能達(dá)到最優(yōu)。 單純基于這方面考慮的話，無疑將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給平臺是最優(yōu)的，因?yàn)樵谄脚_和用戶之間，平臺是“能夠最具生產(chǎn)性地使用權(quán)利并且有激勵他們這樣使用的動力的人”。 將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)歸屬于平臺，在零交易成本的情況下平臺利用該部分?jǐn)?shù)據(jù)資源進(jìn)行大數(shù)據(jù)的整合分析，有利于更深層次的挖掘，促進(jìn)大數(shù)據(jù)在現(xiàn)代社會中的應(yīng)用與發(fā)展。 但是，將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給平臺，也會引發(fā)一系列問題:第一，利益分配問題。 個人基于數(shù)據(jù)平臺形成的數(shù)據(jù)信息，雖然權(quán)屬歸于平臺，但數(shù)據(jù)的形成離不開用戶的使用，用戶在數(shù)據(jù)創(chuàng)建中也發(fā)揮著重要作用，那么在今后該部分?jǐn)?shù)據(jù)創(chuàng)造更多價(jià)值時(shí)用戶是否可以參與分配?如果參與分配，龐大的用戶群體參加利益分配又是一項(xiàng)龐大的工程；如果用戶不參與分配，則該部分?jǐn)?shù)據(jù)被整合開發(fā)后的利益全都?xì)w屬于平臺，此時(shí)，用戶對于該部分?jǐn)?shù)據(jù)資源被利用的關(guān)注度會下降，那么平臺在寬松的監(jiān)督環(huán)境下，不免會發(fā)生侵犯個人數(shù)據(jù)的情形，導(dǎo)致一系列數(shù)據(jù)安全問題。 第二，當(dāng)用戶的個人數(shù)據(jù)信息遭受侵權(quán)后，用戶能否及時(shí)發(fā)現(xiàn)并采取有效措施呢? 在我們當(dāng)前的生活中個人數(shù)據(jù)泄露的情況不在少數(shù)，但是實(shí)際付諸行動維權(quán)的卻很少，原因不外乎兩點(diǎn)，無法得知自己的信息被誰泄露和自己的利益未遭受重大影響，此時(shí)由于維權(quán)成本高或者維權(quán)賠償?shù)?，很多人嫌麻煩并不會采取行動?有學(xué)者提出通過用戶聯(lián)合行動的方式來解決這個問題。 這種方式明顯存在很多漏洞，比如聯(lián)合群體的尋找、由誰牽頭等問題，并不是所有平臺都像騰訊、淘寶等一樣幾乎全民使用，存在大量平臺，其使用的群體很小，聯(lián)合行動的群體就很難尋找與組織，即使找到了合適的群體，協(xié)調(diào)溝通又是一項(xiàng)難題。 同時(shí)，在集體行動中個人的作用對結(jié)果的影響很小，就不免有很多用戶會“搭便車”，最終各種問題導(dǎo)致行動無法進(jìn)行下去。 第三，在生活中，平臺網(wǎng)通常將提供服務(wù)與獲取用戶信息捆綁，即如果用戶不同意則無法享受平臺所提供的服務(wù)，比如在安裝大多數(shù)App 時(shí)，程序往往會要求用戶同意后臺接入通訊錄、同意打開攝像頭錄音機(jī)等，另外還需接受平臺的“使用須知”，如果用戶不選擇接受，就無法使用該App，導(dǎo)致用戶往往會忽略“使用須知”的內(nèi)容，即使知道了涉及用戶數(shù)據(jù)的條款，也不會因此放棄對平臺的使用，這樣平臺成了用戶在平臺上所形成數(shù)據(jù)的唯一擁有者。 如果用戶選擇接受“使用須知”，平臺則可以根據(jù)用戶在平臺記錄的相關(guān)信息，進(jìn)行分析提供精準(zhǔn)服務(wù)，比如淘寶會根據(jù)用戶的瀏覽記錄為用戶提供相關(guān)的商品信息。如此在某種程度上方便了用戶的生活，但用戶在平臺的數(shù)據(jù)信息被平臺無限制地窺探和利用，數(shù)據(jù)使用的范圍不斷擴(kuò)大，容易造成對數(shù)據(jù)的濫用。 到時(shí)候，用戶數(shù)據(jù)逐步變成人人可取的東西，用戶隱私等權(quán)利無從保障。

(三)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)由平臺和用戶共享

由上述分析可以看出，單純地將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給用戶或平臺都不能優(yōu)化資源配置，尤其是將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給平臺，最終會導(dǎo)致個人權(quán)利受到嚴(yán)重侵害。 有學(xué)者提出將該類數(shù)據(jù)資源由平臺和用戶共享。 從合理性方面來講，用戶使用平臺形成相關(guān)數(shù)據(jù)，用戶提供了操作行為，而平臺對該部分?jǐn)?shù)據(jù)提供了人力物力，以及相關(guān)的整合和存儲工作，理應(yīng)享有一定的權(quán)利。 因此將數(shù)據(jù)由平臺和用戶共享有一定的合理性。 對于具體的操作方面該學(xué)者認(rèn)為在這種共享產(chǎn)權(quán)的框架內(nèi)，平臺征得用戶同意后，可以將交易數(shù)據(jù)和姓名、身份證號、性別、家庭地址等個人信息進(jìn)行配對，進(jìn)行下一步的開發(fā)利用。 按照做法有兩個問題:一是產(chǎn)權(quán)共享僅為存在于名義上。 真正的產(chǎn)權(quán)共享是指除所有權(quán)轉(zhuǎn)讓外，產(chǎn)權(quán)的享有者可自由行使自己對該標(biāo)的物的權(quán)利。 平臺擁有數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)無疑主要是想掌握數(shù)據(jù)的開發(fā)利用權(quán)，如果平臺利用交易數(shù)據(jù)還要征得用戶同意，那么與將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)歸于個人并無太大區(qū)別，原本存在的問題也沒有解決。 二是用戶的權(quán)利一旦被侵害，用戶無法查知，一般也不會主張維權(quán)，此處不再贅述。

三、 關(guān)于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)歸屬以及相關(guān)權(quán)利分配的思路

從前文的分析可以看出，無論是將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給個人還是將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給平臺，又或者由平臺和用戶共享，都避免不了關(guān)于用戶維權(quán)、企業(yè)成本、隱私侵權(quán)等方面的問題。那么是否可以引入第三方參與其中，來規(guī)避或者解決這一問題。 關(guān)于第三方，國家(政府)無疑是最好的選擇，對外國家享有數(shù)據(jù)主權(quán)，對內(nèi)國家對全國數(shù)據(jù)的把控?zé)o疑是最全的，尤其是在個人信息方面。 此外，在技術(shù)、權(quán)威層面，國家都是最好的選擇。

另外便是關(guān)于數(shù)據(jù)資源的保護(hù)。 數(shù)據(jù)資源的特殊性在于數(shù)據(jù)的復(fù)合屬性，不僅包含人身屬性，還具有財(cái)產(chǎn)屬性。大數(shù)據(jù)在當(dāng)今社會發(fā)揮著重要作用，如果過于限制數(shù)據(jù)資源的使用將有礙社會、經(jīng)濟(jì)等方面的進(jìn)步，如果對于數(shù)據(jù)資源的使用過于寬松，又會引發(fā)一系列侵犯隱私權(quán)、侵犯公民個人信息等問題。 所以很多學(xué)者認(rèn)為，對于數(shù)據(jù)資源的保護(hù)要把握一個“度”，然而這個“度”是很難把握的，并且隨著社會的發(fā)展以及大數(shù)據(jù)收集、分析技術(shù)的不斷進(jìn)步，這個“度”又得隨之做出調(diào)整。 要把握一個飄忽不定的“度”，不如將數(shù)據(jù)資源的各項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行分解由不同的權(quán)利主體來把握。 比如，將數(shù)據(jù)管理權(quán)歸國家，涉及個人的單項(xiàng)數(shù)據(jù)歸于個人，企業(yè)在某種情況下享有使用權(quán)。

具體操作如下:大量的涉及個人信息和隱私的數(shù)據(jù)由國家數(shù)據(jù)安全部門或者國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)一掌控。 對于利用原始數(shù)據(jù)加工分析形成的數(shù)據(jù)成果由企業(yè)掌握，相關(guān)企業(yè)若想利用原始數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，應(yīng)向國家相關(guān)部門提交申請，國家相關(guān)部門通過申請將相關(guān)原始數(shù)據(jù)進(jìn)行個人信息的脫敏處理(經(jīng)過脫敏處理后，相關(guān)個人數(shù)據(jù)將無法與具體的個人對應(yīng))，交給企業(yè)使用，并設(shè)置一定的使用期限和適用范圍。 對于根據(jù)使用原始數(shù)據(jù)形成的具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的研究成果可以得到相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)。

在利益的分配方面，個人實(shí)際無法參與分配，因?yàn)閱蝹€數(shù)據(jù)的價(jià)值基本為零。 那么國家是否有權(quán)參與利益分配呢?企業(yè)在向國家相關(guān)部門申請數(shù)據(jù)使用權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)繳納一定的費(fèi)用，這部分費(fèi)用可建立專項(xiàng)資金應(yīng)用于國家對數(shù)據(jù)的管理方面。 另外，國家不再參與利益分配，因?yàn)槠髽I(yè)利用數(shù)據(jù)的目的是營利，營利之后會繳納相關(guān)稅費(fèi)，自然已經(jīng)進(jìn)入了利潤分配的行列，無須再次進(jìn)行利益分配。 而國家只是管理者，既不是數(shù)據(jù)的產(chǎn)生者，也不是利益開發(fā)者，參與利益分配并不妥。 最后關(guān)于維權(quán)的問題，國家對數(shù)據(jù)的處理技術(shù)以及權(quán)威性具有天然的優(yōu)勢，企業(yè)不敢放肆利用數(shù)據(jù)進(jìn)行侵權(quán)，如果企業(yè)進(jìn)行了侵權(quán)行為，國家便是最為強(qiáng)大的維權(quán)者。 如此一來既不會影響大數(shù)據(jù)的發(fā)展應(yīng)用，也避免了企業(yè)營利與個人隱私保護(hù)的沖突。