基本案情

廣州遠興房產(chǎn)有限公司（以下簡稱遠興公司）是某地與香港合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，為有限責任公司，亦是系爭案件的目標公司。2007年1月9日，廣東中大中鑫投資策劃有限公司（以下簡稱中鑫公司）、中國投資集團國際理財有限公司（以下簡稱理財公司）與遠興公司的原股東簽訂合同，約定受讓全部出資額及權(quán)益，并仍按原股東（亦為一家中國內(nèi)地公司，一家中國香港公司）的出資比例分別占股40%和60%。新股東中鑫公司為一家中國內(nèi)地公司，理財公司為一家中國香港公司。

2007年4月28日，中鑫公司作為轉(zhuǎn)讓方，廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司（以下簡稱仙源公司）作為受讓方，理財公司作為“項目合作方”，簽訂“股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項目合作合同”，稱：中鑫公司、理財公司經(jīng)產(chǎn)交所在公開市場合法競拍獲得遠興公司100%的股權(quán)，中鑫公司占40%的股權(quán)，理財公司占60%的股權(quán)，該拍賣標的金額為人民幣8500萬元，中鑫公司與理財公司共同支付該拍賣款項人民幣4280萬元，出現(xiàn)資金缺口人民幣4591.8萬元，經(jīng)三方協(xié)商一致同意實行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仙源公司受讓中鑫公司28.5%的遠興公司股份，從而形成新的遠興公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，即仙源公司占28.5%，中鑫公司占11.5%，理財公司占60%，由于中鑫公司、理財公司轉(zhuǎn)讓標的時出現(xiàn)資金缺口，為了能從產(chǎn)交所將全部股權(quán)過戶到中鑫公司、理財公司名下，仙源公司代中鑫公司一次墊付人民幣4300萬元，并作為仙源公司受讓中鑫公司28.5%股權(quán)的對價。該筆資金由中鑫公司及理財公司的股權(quán)作質(zhì)押擔保，并將有關(guān)房地產(chǎn)項目的有關(guān)證照原件交給仙源公司作為履約的另一保證，待過戶完畢后3日內(nèi)，甲、乙、丙三方另行簽訂“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”并到市工商行政部門辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，上述質(zhì)押同時解除;中鑫公司與原股東辦理完畢過戶手續(xù)之后3日內(nèi)，辦理與仙源公司之間的股權(quán)變更登記手續(xù)。若不能按約定完成辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部法律手續(xù)，就視為中鑫公司違約，中鑫公司無條件退還仙源公司投資款并承擔其出資總額每日1%的違約金，并賠償仙源公司由此遭受的一切直接和間接的損失，而仙源公司在遠興公司中占有的中鑫公司股份自動轉(zhuǎn)歸中鑫公司所有。中鑫公司、仙源公司和理財公司三方按約定完成本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的全

部法律文件，并到市工商行政部門辦理股權(quán)變更登記手續(xù)。

以上“股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項目合作合同”簽訂后，至訴訟時未報請中國對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準。

2007年4月30日，仙源公司自行劃款或通過案外人廣東高鑫資產(chǎn)管理有限公司代為付款的方式向中鑫公司指定的產(chǎn)交所賬戶劃付了人民幣4300萬元。同年7月20日，中鑫公司向仙源公司開具收據(jù)，確認收到仙源公司投資款4300萬元。因此，前一股權(quán)變更登記手續(xù)順利完成。但中鑫公司未按約定將其受讓40%股權(quán)中的28.5%過戶給仙源公司。經(jīng)協(xié)商無效，仙源公司遂于2007年9月24日起訴，要求辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)并支付違約金。

本案開庭時，系爭各方一致表示同意適用中國的法律作為處理本案爭議的準據(jù)法。另外，仙源公司、理財公司和遠興公司表示“股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項目合作合同”的審批手續(xù)是可以辦理的，中鑫公司則明確表示不同意協(xié)助辦理審批手續(xù)，理由是該合同因違法而無效，中鑫公司的老板也不同意其約定的合作方式。仙源公司和中鑫公司均表示，不同意本案糾紛以中鑫公司向仙源公司退還相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及利息的方式解決。

裁判要旨

廣東省廣州市中級人民法院一審認為：本案屬股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，盡管《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第10條規(guī)定，“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報審查批準機關(guān)批準”，但這只是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序予以規(guī)范，并未直接規(guī)定未經(jīng)審批的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)在此并非合同的生效要件，而是締約一方應當履行的合同義務(wù)。況且，本案的股權(quán)轉(zhuǎn)讓只是在內(nèi)地公司之間進行，通常不存在審批上的法律障礙?！肮蓹?quán)轉(zhuǎn)讓及項目合作合同”屬于依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，各方當事人均應遵照執(zhí)行。仙源公司已經(jīng)及時履行了支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的義務(wù)，中鑫公司卻遲遲未將仙源公司應得的股份轉(zhuǎn)讓到仙源公司名下，沒有正當理由地拒絕將合同報請審查批準機關(guān)批準。其行為已構(gòu)成惡意違約，理應承擔相應的民事責任：仙源公司請求中鑫公司立即辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)并支付逾期履行違約金，符合法律規(guī)定，法院予以支持。據(jù)此判決：中鑫公司應就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，報請批準并辦理登記手續(xù)，理財公司與遠興公司應予配合;中鑫公司應如仙源公司所請支付違約金至辦妥股權(quán)變更登記手續(xù)為止。系爭合同約定的違約金是每日1%，仙源公司起訴時已自行將其調(diào)整為每日1‰，這是仙源公司對其訴訟權(quán)利的處分，依法應予尊重。中鑫公司的行為顯然缺乏誠信，現(xiàn)又無證據(jù)證明每日1‰的違約金過分高于中鑫公司違約給仙源公司造成的損失，故對中鑫公司關(guān)于違約標準應在每日1‰的基礎(chǔ)上再次予以調(diào)整的請求不予支持。中鑫公司應將國有土地使用權(quán)證原件移交給遠興公司的法定代表人林某保管。

廣東省高級人民法院二審認定“股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項目合作合同”成立未生效，判決駁回上訴，維持原判。再審時，最高人民法院亦根據(jù)《中華人民共和國合同法》第42條第3項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，裁定駁回再審申請。

評釋

中國現(xiàn)行法要求中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同須經(jīng)有關(guān)行政主管部門審批。這主要是因為：股權(quán)轉(zhuǎn)讓的直接法律后果就是合營一方主體的變更，由此還必然引起原合營合同和章程的修改。這些變化屬于合營企業(yè)的重大法律事實變更，一定要報審批，行政主管部門要從法律程序上、經(jīng)濟可行性上，以及承讓方的資信方面進行審查，決定是否批準，以保證合營企業(yè)法人的合法權(quán)益，防止對合營企業(yè)造成不應有的損失。這樣要求的好處在：第一，可以防止“非外資化”，即防止外資部分過多地轉(zhuǎn)化為內(nèi)資，在外資占比低于25%時會特別慎重。第二，可以防止過分外資化，例如，外商投資民用航空業(yè)時，中方出資額應在51%以上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時也應維持。第三，可以防止投資人金蟬脫殼，即以轉(zhuǎn)讓方式撤離;有時甚至還要限制外方投資的企業(yè)總個數(shù)，從根本上防止它打一槍換個地方。第四，可以確保投資人的相關(guān)資質(zhì)不打折扣。例如，外商投資國際貨運代理業(yè)時，外方必須是經(jīng)營了3年以上貨運代理業(yè)務(wù)的公司，中方至少有一家是經(jīng)營3年以上貨運代理業(yè)務(wù)或年進出口貿(mào)易額在5000萬美元以上的外貿(mào)企業(yè)，且在中方股東中占大股。如此要求的原因在于，在國家產(chǎn)業(yè)政策方面，需考慮受讓方是否在相關(guān)（鼓勵或允許）業(yè)務(wù)領(lǐng)域有足夠積累（尤其是業(yè)績和專業(yè)資質(zhì)等），滿足原可行性計劃的要求;在進出口配額方面，是否具有謀取配額的優(yōu)勢;在外匯政策方面，是否具有良好記錄;在國家安全方面，是否值得信賴;在生產(chǎn)、銷售、管理、知識產(chǎn)權(quán)方面，能否為企業(yè)提供同樣水平的支持。外商投資企業(yè)即使采取公司制度，其合作協(xié)議也不能完全被章程取代，其人合色彩是貫徹始終的，而且這種人合色彩還與國家政策利益相關(guān)聯(lián)，所以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，設(shè)置實質(zhì)性審批程序的確無可厚非。

涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批是總結(jié)中國引進外資的實踐經(jīng)驗，考慮境外投資者一些合理的意見，參考國際上的習慣做法，對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》作出的必要的修改和補充，在法律上為外商投資創(chuàng)造了更好的投資環(huán)境，將會更好地發(fā)揮鼓勵外商投資的積極作用。

合同未生效的現(xiàn)象早已有之，《合同法》雖然未設(shè)明文，但不意味著否認合同未生效的現(xiàn)象和規(guī)則，其合同效力制度的整體當然包含，至少是暗含著合同未生效這個環(huán)節(jié)。換言之，合同未生效的現(xiàn)象甚至規(guī)則已經(jīng)存在，只是法律及法理未設(shè)專門的概念予以概括。

（摘自中國人民大學出版社《中國民事典型案例評釋》 ? ?作者：崔建遠）