邢文娟

中共東莞市委黨校政法教研部，廣東 東莞 523000

一、權(quán)力邊界之問：行政“黑名單”法律性質(zhì)厘清

“全人類共同的愛好，便是對權(quán)力永恒的和無止境的追求，這種追求至死方休?！雹贆?quán)利與權(quán)力及其相互關(guān)系，一直被視為法律中的重要現(xiàn)象；也是法學(xué)研究最重要范疇，權(quán)利與權(quán)力的這種關(guān)系，當(dāng)權(quán)利主體個體與權(quán)力主體國家及其權(quán)力行使機(jī)關(guān)因為邊界不清導(dǎo)致權(quán)力（權(quán)利）范圍、方式不明晰發(fā)生矛盾沖突時，就需要厘清雙方邊界解決矛盾和平衡利益。在行政“黑名單”制度中由于制度自帶的“懲罰性”特性，對相對人相應(yīng)權(quán)益產(chǎn)生影響，因而對其邊界劃定更是意義非常。對行政“黑名單”根據(jù)是否限制個體權(quán)利劃分，可分為：懲罰類（限制權(quán)利類）行政“黑名單”和非懲罰類“黑名單”，而非懲罰類“黑名單”又根據(jù)是否公開相對人信息分為警示類“黑名單”（信息公開以誠信預(yù)警），普法類“黑名單”（信息公開），備案類“黑名單”（不公開信息）。本文研究行政“黑名單”制度主要是指懲罰類（限制權(quán)利類）“黑名單”，即行政機(jī)關(guān)以懲罰為目的對違反法律法規(guī)等規(guī)定行為的主體設(shè)置“不良信息記錄”，以一定方式向社會公布，并對相對人及近親屬②相關(guān)行為或權(quán)利予以限制的綜合監(jiān)管措施。

針對行政“黑名單”法律性質(zhì)，理論界主要有“行政處罰說”、“行政指導(dǎo)說”，兩大類，而與前文行政“黑名單”類別進(jìn)行對比可知，根據(jù)是否限制個體權(quán)利劃分，作者傾向于將懲罰類（限制權(quán)利類）行政“黑名單”界定為行政處罰說?！靶姓幜P說”是根據(jù)行政“黑名單”懲戒行為及效果進(jìn)行判斷。胡建淼認(rèn)為根據(jù)行政處罰形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，行政“黑名單”應(yīng)認(rèn)定為符合《行政處罰法》第8條第7項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。行政黑名單不僅包含了行政處罰學(xué)理分類的“精神罰”（警告及黑名單公布行為）、“資格罰”（黑名單引發(fā)限貸、限購）“人身罰”（限制出境）“財產(chǎn)罰”（罰款）。更有學(xué)者對“黑名單”公布行為的法律屬性產(chǎn)生對行政相對人強(qiáng)制性，因而提出“行政強(qiáng)制說”，③當(dāng)然，這里的“強(qiáng)制”并非法規(guī)范意義上的“行政強(qiáng)制”，實際上是一種“間接強(qiáng)制”或者“事實上的強(qiáng)制”。④另外，“行政指導(dǎo)說”認(rèn)為由于警示類“黑名單”（信息公開用以對相對人誠信預(yù)警），普法類“黑名單”（信息公開），備案類“黑名單”（不公開信息）法律目的均為引導(dǎo)其他公眾作為或不作為某類行為，因而這種公開“黑名單”不產(chǎn)生法律效果，僅顯示相對人信息的行為被認(rèn)為是“行政指導(dǎo)說”⑤。

二、行政“黑名單”制度權(quán)力邊界問題剖析

權(quán)力是依靠組織系統(tǒng)承載，以公共利益為正當(dāng)性條件，用于反映人與人之間，個人權(quán)利或個人行為如果涉及到公共利益部分的控制、支配、限制、強(qiáng)制、服從關(guān)系的力量，是一個復(fù)雜性概念。權(quán)利是法學(xué)及其理論中的基本范疇之一，包括了作為或不作為的自由和選擇，即是人權(quán)概念的關(guān)鍵詞，也是法律關(guān)系的核心詞，更是法律規(guī)范的根本邏輯。對于掌權(quán)人來講，它又是其掌握公共資源、決定公共事務(wù)、支配他人行為的一種行為能力⑥。德國現(xiàn)代行政法的奠基人奧拓·邁耶指出：“法律是以人們之間的權(quán)力權(quán)利關(guān)系為基礎(chǔ)的。法律調(diào)整相互對立的權(quán)利主體之間的關(guān)系，并且對它們之間的權(quán)利（力）界限予以劃分?！雹吖珯?quán)力由于控制、支配、強(qiáng)制、服從等特性，在行使過程中容易產(chǎn)生“異化”而侵犯私權(quán)利。行政“黑名單”制度的“異化”主要是權(quán)力“泛濫化”現(xiàn)象，“泛濫化”表現(xiàn)為“黑名單”制定主體的“泛濫化”、制定范圍的“泛濫化”、制定程序的“泛濫化”、涉足內(nèi)容“泛濫化”，甚至涉足對象“泛濫化”，使行政“黑名單”嚴(yán)重違背了法治精神。從權(quán)利與權(quán)力邊界角度，行政“黑名單”制度法治化實踐中存在以下問題。

（一）行政“黑名單”設(shè)定缺乏立法依據(jù)

行政黑名單制度相關(guān)法律文件數(shù)量龐雜，⑧其中中央法規(guī)司法解釋26篇，地方法規(guī)規(guī)章208篇，部門規(guī)章23篇，效力級別最高的僅有全國人民代表大會制定的工作文件《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》（以下稱《十三五綱要》）；在國務(wù)院門戶網(wǎng)站“政府信息公開專欄”中，以“黑名單”詞條全文檢索發(fā)現(xiàn)，體育競賽、校外培訓(xùn)、醫(yī)藥衛(wèi)生，消費、出口商品，乳制品、殘疾兒童康復(fù)救助、知識產(chǎn)權(quán)、礦產(chǎn)資源、養(yǎng)老服務(wù)市場等各種類項目的行政“黑名單”名目繁多。正如胡建淼教授所擔(dān)憂的那樣，“似乎誰都可以設(shè)立黑名單制度”。⑨由此可見，行政“黑名單”制定主體呈“泛濫化”，制定范圍的“泛濫化”、涉足內(nèi)容“泛濫化”，由于可依據(jù)法律法規(guī)均基本為規(guī)章，因而，行政“黑名單”缺乏法律、行政法規(guī)的依據(jù)。

（二）行政“黑名單”設(shè)定缺乏科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

行政“黑名單”設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)涉及到進(jìn)入“黑名單”的行為及實施該行為的主體，行為認(rèn)定次數(shù)亦或嚴(yán)重程度，以及對該行為認(rèn)定的機(jī)構(gòu)和程序等。這些都是科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的制度應(yīng)涉及因素。所謂“認(rèn)證”，就是由第三方對產(chǎn)品、過程或服務(wù)達(dá)到規(guī)定要求給出書面保證的程序。⑩標(biāo)準(zhǔn)制定過程就是行為指向過程，具有穩(wěn)定性和可預(yù)測性，表明了立法和執(zhí)法的法律精神和倫理價值，行政相對人從而對自己行為進(jìn)行預(yù)判、評估、衡量，最終達(dá)到社會公共利益平衡，因此，行政“黑名單”建設(shè)過程不能缺乏科學(xué)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行政“黑名單”設(shè)定缺乏實施程序

對于權(quán)力而言，程序是約束權(quán)力的天然邊界；對于人民而言，程序成為一種應(yīng)該執(zhí)行的規(guī)則，成為抵抗權(quán)力侵犯的一道安全屏障?！昂诿麊巍痹O(shè)定實施程序，現(xiàn)有主要問題出現(xiàn)在程序的救濟(jì)和完整性。如行政主體在確定“黑名單”的過程和確定后的公布過程以及公布后的限制權(quán)利過程，都需要嚴(yán)格的進(jìn)行程序細(xì)化，如聽取當(dāng)事人的陳述和辯解，當(dāng)事人申請聽證程序，以及實施后的權(quán)利限制期限等，都體現(xiàn)出對當(dāng)事人權(quán)利保持完整性的程序正義，否則，程序的不公正極易導(dǎo)致權(quán)利被行政主體自由裁量權(quán)的限制。

（四）行政“黑名單”設(shè)定缺乏相應(yīng)救濟(jì)途徑

行政“黑名單”救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)既包括程序救濟(jì)也包括實體救濟(jì)，如在設(shè)定時有達(dá)到什么情況即可擺脫“黑名單”的實體救濟(jì)，也要包括陳述、申辯、聽證等程序救濟(jì)。例如農(nóng)夫山泉“砒霜門”事件中，就完全缺乏對當(dāng)事人的程序救濟(jì)過程，這種公布過程應(yīng)認(rèn)定為行政處罰，學(xué)理上認(rèn)為屬于“警告”類似的“精神罰”。這也是行政法“帝王條款”比例原則所倡導(dǎo)的，即在合法行權(quán)時保證權(quán)力行使的適合性和必要性以及均衡性。

三、行政“黑名單”制度的邊界限定的方法

現(xiàn)代法治的本意就蘊(yùn)含著如何在實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，使社會安定的同時既能保障權(quán)利和制衡權(quán)力，又能達(dá)到權(quán)力和權(quán)利的平衡是法治國家政體設(shè)計的理論基石。在此命題下，公民權(quán)利在行政“黑名單”制度下應(yīng)包括兩個內(nèi)容：一是指公民享有的在懲罰、警示、普法類“黑名單”的知情權(quán)、參與權(quán)，二是指公民有合理救濟(jì)權(quán)利。政府有責(zé)任對公民利用救濟(jì)權(quán)利渠道進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)制。要達(dá)到權(quán)力和權(quán)利的邊界平衡，在設(shè)計行政“黑名單”制定標(biāo)準(zhǔn)中要充分尊重公眾（行政相對人）的參與權(quán)、知情權(quán)以及訴權(quán)，即保障公眾參與制度、信息公開制度、行政復(fù)議、行政訴訟救濟(jì)渠道，保證對個體權(quán)利的充分實施?？梢胄姓昂诿麊巍眴栘?zé)制。要對政府“黑名單”制度中產(chǎn)生的行政權(quán)力“泛濫化”的進(jìn)行問責(zé)。調(diào)整政府行政“黑名單”權(quán)力與公民權(quán)利邊界的關(guān)系的主要措施應(yīng)包括：完善行政“黑名單”制度立法、設(shè)定“行政黑名單”制度科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置行政“黑名單”制度實施程序、建立行政“黑名單”制度救濟(jì)途徑等四項制度。

（一）完善行政“黑名單”制度立法

針對行政“黑名單”制度立法層級較低問題認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先提高立法層級，即應(yīng)當(dāng)以“法律、行政法規(guī)”為創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)據(jù)。由于前文已述“懲罰類”行政“黑名單”制度法律性質(zhì)應(yīng)屬于行政處罰，即屬于我國《行政處罰法》第8條第7項的“其他行政處罰”，因此“懲罰類”行政黑名單制度的立法依據(jù)也應(yīng)當(dāng)與行政處罰種類的創(chuàng)設(shè)依據(jù)即由法律、行政法規(guī)制定，形成連通的辯證關(guān)系，并在此基礎(chǔ)是通過規(guī)章或規(guī)范性文件進(jìn)行明晰。此外，由于“懲罰性”行政“黑名單”是行政處罰，懲罰力度強(qiáng)于“警告”類“申誡罰”，因此，地方立法中不應(yīng)設(shè)定。并如胡建淼提出的：“建立和實施黑名單制度必須有法律依據(jù)，堅持法律保留原則。”?。警示類“黑名單”，普法類“黑名單”，備案類“黑名單”的設(shè)定認(rèn)為可以由行政規(guī)章和地方立法設(shè)定，但也應(yīng)當(dāng)制定實施細(xì)則如細(xì)化程序和自由裁量權(quán)行使規(guī)范，最終通過權(quán)力清單明確行政機(jī)構(gòu)權(quán)力“顯性邊界”保障行政“黑名單”體現(xiàn)實體和程序公正的在法治的軌道上運(yùn)行。

（二）設(shè)定行政“黑名單”制度科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

行政“黑名單”設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，首先要考慮公開的范圍予以區(qū)分，可分為對社會公開或是內(nèi)部公開；其次要考慮標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的事前（哪些事項、什么情況納入）、事中（是否公布、公布程序）、事后（是否懲戒、如何懲戒），是否對“累犯”特別規(guī)制等都要求對行政“黑名單”設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)力邊界精確度設(shè)計。如“懲罰性”的“黑名單”這種對社會公開并且對實體權(quán)利影響較大的“黑名單”設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)非常精準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括信息采集、被監(jiān)管對象的參與討論程序、審定和信息公布、懲戒實施五道程序。而警示類“黑名單”，普法類“黑名單”，亦屬公開，也面臨“信用減損”因而對認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)包含信息采集、被監(jiān)管對象的參與討論程序、審定和信息公布四道程序。對備案類“黑名單”應(yīng)考慮“公開”的程度即備案在行政單位還是行業(yè)內(nèi)部，如果是設(shè)計行業(yè)協(xié)會的備案，筆者認(rèn)為仍是在業(yè)界“砸招牌”的減損信用行為，因而如果是行業(yè)內(nèi)公開也是要考慮科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的過程性思維。

（三）設(shè)置行政“黑名單”制度實施程序

通過設(shè)置行政“黑名單”制度實施程序保障相對人權(quán)利是法治政府建設(shè)應(yīng)有之義。實施程序設(shè)計應(yīng)始終體現(xiàn)對話、溝通，而非行政主體內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)，建議實施程序從事前（告知相對人，并聽取其陳述和申辯意見）、事中（行政決定送達(dá)相對人，并告知其救濟(jì)權(quán)利與途徑）、事后（禁令解除、聽證、修復(fù)機(jī)制）三部分進(jìn)行構(gòu)建。行政聽證極為必要，可適用《行政處罰法》第五章第三節(jié)聽證的范圍、程序以及要求等規(guī)定對涉及相對人的重大利益的“資格罰”“人身罰”引入聽證程序?，并充分聽取公民、法人或其他組織的意見。

（四）建立行政“黑名單”制度救濟(jì)途徑

從權(quán)利修復(fù)機(jī)制考慮，有行政“黑名單”進(jìn)入機(jī)制，就必應(yīng)有行政“黑名單”退出機(jī)制，制度建設(shè)應(yīng)保持正義的公平，這是基本的理論視角，也是基于權(quán)力邊界劃定的穩(wěn)定性和可預(yù)測性的要求。行政黑名單制度的救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)包含三部分：第一，行政“黑名單”退出機(jī)制。即對“懲戒”相對人在“懲戒”時間、范圍、達(dá)到何種條件可以退出“黑名單”等有明確的規(guī)定，達(dá)到“懲戒”“激勵”相結(jié)合，防止違法行為的復(fù)發(fā)。第二，行政復(fù)議等行政機(jī)關(guān)內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制。第三，外部的司法救濟(jì)機(jī)制。對于司法救濟(jì)而言，則應(yīng)將關(guān)注重點放在行政“黑名單”依據(jù)、實施主體、程序等方面，利用多重救濟(jì)渠道，維護(hù)相對人的合法權(quán)益，提高行政效率。

四、結(jié)語

“權(quán)利與權(quán)力，乃構(gòu)架人類社會制度之脊梁”。?兩者相輔相成，相反相成的辯證關(guān)系，如同兩塊巨大的基石，共同支撐起法治大廈，也如同兩個巨大轉(zhuǎn)動的車輪，共同推動國家和社會發(fā)展、進(jìn)步，“即對于公權(quán)力，法不授權(quán)不得行，法有授權(quán)必須為；對于私權(quán)利，法無禁止皆權(quán)利，法無禁止不得罰。同時，使兩者達(dá)到平衡、和諧。＂?在新時代背景下，如何在“良法善治”思維和理論下使行政“黑名單”制度起到有效的行政監(jiān)管，是我們共同面臨的新課題！

注釋：

①[英]霍布斯.利維坦[M].黎思復(fù)，黎廷弼，譯.商務(wù)印書館，1986.72.

②闖紅燈影響孩子上學(xué)？專家：城市信用體系建設(shè)要科學(xué)度量[EB/OL].財經(jīng)-新京報網(wǎng).http：//www.bjnews.com.cn/finance/2019/05/29/584687.html，2019-8-20.

③章志遠(yuǎn).作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的違法事實公布[J].法學(xué)家，201（21）：54-57.

④廖義男.行政處罰之基本爭議問題.我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)會主編.行政抆濟(jì)、行政處罰、地方立法[M].元照出版有限公司（臺北），2000：281.

⑤張杰.我國食品安全“黑名單”的法律定位探析[J].廣西政法管理干郅學(xué)院學(xué)報，201（65）：34.

⑥魏宏.權(quán)力論——權(quán)力制約與監(jiān)督法律制度研究[M].上海：上海三聯(lián)書店，2011.29.

⑦[德]奧拓·邁耶.德國行政法[M].北京：商務(wù)印書館，2002.14.

⑧筆者在“北大法寶”以“黑名單”為關(guān)鍵詞全文檢索，檢索到中央法規(guī)司法解釋26篇，地方法規(guī)規(guī)章208篇，部門規(guī)章23篇，檢索時間，2019年10月6日.

⑨胡建淼.“黑名單”不能黑列[N].北京日報，2016-2-1.

⑩孫麗娟.談產(chǎn)品認(rèn)證與質(zhì)量管理體系認(rèn)證的異同點[J].鐵道技術(shù)監(jiān)督，2012（5）：21.

?胡建淼.對現(xiàn)實中三種管理事例的法治思考[J].行政管理改革，2015（12）：27.

?黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案（最高人民法院指導(dǎo)性案例6號）[EB/OL].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/478574.shtml，2019-9-12.

?漆多俊.論權(quán)力[J].法學(xué)研究，2001（1）：1-3.

?季衛(wèi)東.法律秩序的構(gòu)建[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.61.