陳粉娜

廣東謹信律師事務所，廣東 揭陽 522000

近年來，隨著市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，以及我國對企業(yè)工程總承包模式價值認識的逐漸深入、法律制度的逐步完善使政府出臺了諸多有關總承包的政策，使企業(yè)采用總承包發(fā)出來的項目越來越多，進一步推動了工程總承包市場的發(fā)展。但在實踐中，關于工程總包合同的法律風險也日益突出，引起了多方關注與研究。

一、施工企業(yè)從事總承包的現(xiàn)狀

我國施工企業(yè)從事工程總承包的項目不多且具有工程總承包能力的企業(yè)數(shù)量很少。與國際相比可以發(fā)現(xiàn)，中國市場一直以來對工程施工總承包的認識都比較缺乏，導致業(yè)主、設計方、施工方之間互不信任，合作展開困難。其中業(yè)主過于重視施工成本，而施工單位按圖索驥，不能充分發(fā)揮自己的價值，導致這樣具有明顯經(jīng)濟社會效益的總承包模式很難實現(xiàn)[1]。工程實踐中進行合作的二者缺乏信任，業(yè)主難以信任和采用這樣的模式來進行工程發(fā)包。二者對總承包的組織協(xié)同與有效的運作都比較缺乏，難以有效體現(xiàn)總承包模式具有的價值優(yōu)勢。

二、施工企業(yè)總包合同法律風險產(chǎn)生原因分析

（一）工程施工總包合同締結雙方缺乏合同法律風險防范意識

無論是施工企業(yè)還是業(yè)主，都有一些項目管理人員法律意識淡薄，缺乏法律風險防范意識，不能意識到出現(xiàn)法律風險會產(chǎn)生的嚴重后果，對市場經(jīng)濟條件下合同法律風險的認識以及防范程度都存在不足。同時，針對擬定合同階段以及合同的談判、簽訂、履行階段出現(xiàn)的問題也沒有給予足夠的重視與及時的處理，而且對計價方式、付款條件等問題也存在約定不明的現(xiàn)象，導致合同中存在較大法律風險，嚴重時甚至會造成巨大的經(jīng)濟損失。例如施工企業(yè)作為施工合同的一方當事人，有權利和義務對合同基本條款進行審查，但在實踐中施工企業(yè)的管理人員往往因為缺乏法律意識，疏忽對合同的審查，在合同簽訂后才意識到合同條款存在問題，進而導致合同出現(xiàn)先天缺陷，從而使施工企業(yè)受到更大的經(jīng)濟損失。

（二）為了提高效率照抄合同“范本”產(chǎn)生的法律風險

隨著近年來我國對總承包合同文本的逐步規(guī)范化，大部分企業(yè)也逐步意識到合同條款在合作中的重要性；但是仍有部分企業(yè)為了節(jié)省成本，提高工作效率，在雙方擬定合同條款的過程中照抄其他企業(yè)頒布的合同“范本”，如此一來，就導致在企業(yè)的總承包合同具體執(zhí)行過程中容易出現(xiàn)法律風險。此外，很多施工企業(yè)在使用合同“范本”的過程中，對合同中存在的基本條款理解不到位，只是機械的照搬照抄，在修改部分條款的過程中，表述不明確，也產(chǎn)生了很大漏洞。

（三）解決總承包合同爭議條款方法不當產(chǎn)生的法律風險

結合目前施工企業(yè)現(xiàn)狀來看，施工企業(yè)總包合作雙方矛盾重重、互不信任，從理論上講，業(yè)主與工程施工企業(yè)都屬于市場經(jīng)濟下的平等法律主體，兩者面臨相同或相似的法律風險，但是工程施工市場的賣方市場特性由市場的供求關系決定，這就導致施工企業(yè)很難主動選擇業(yè)主，因而使業(yè)主出現(xiàn)利用其在市場中的有力地位，使工程施工企業(yè)面臨很大的經(jīng)營風險。所以從這一角度分析，法律面前合同締結雙方雖然擁有平等地位，但是，由于具體的合同執(zhí)行過程會收到來自社會方方面面的影響，就會導致在實踐中雙方的實際合同履行出現(xiàn)不平等現(xiàn)象。因而在解決總承包合同爭議條款的過程中，就需要采用正當嚴謹?shù)姆椒ā?/p>

三、施工企業(yè)針對總包合同法律風險的防范對策分析

（一）增強合同締結雙方的法律風險意識

結合現(xiàn)階段總包合同簽訂的實際情況來看，在合同締結過程中要注重提高施工企業(yè)總包項目主管的法律意識，對主管進行法律常識培訓，施工企業(yè)在與業(yè)主合作時可以聘請專業(yè)的法律顧問進行法律咨詢以規(guī)避法律風險，克服施工企業(yè)在市場中的不利地位，避免不必要的損失。在進一步增強合同雙方法律意識的過程中，同時也要增強對合同法律風險的意識，進而在實際的合同簽訂過程中逐步提升企業(yè)風險防范能力[2]。

此外，對合同法律風險的管理要始終堅持以“事前預防、事中控制”為主，以“事后補救”為輔的管理原則，并在實際展開相關工作的過程中始終注重對合同法律風險的防范以及對合同控制過程的強化。對于強化管理合同履行的過程，合同簽訂方則要注重對證據(jù)的收集，并在履行施工合同的過程中，進一步強化對合同交底以及合同履約狀況的監(jiān)督審查，從而在實際履行的過程中對違約事項或瑕疵事項進行及時收集。另外，在簽收行為和公章的規(guī)范化方面也要進一步加強管理，針對明確規(guī)定不得在未經(jīng)授權的材料上隨意簽字的材料，以及承包雙方隨時往來的重要文件、會議紀要等材料要進行重點整理并保存，將其作為合同雙方出現(xiàn)糾紛問題時的有力證據(jù)。

（二）合同擬定的過程盡可能讓法務人員參與其中

結合企業(yè)總承包合同的擬定過程來看，不僅存在合同雙方相關法律意識淡薄的情況，同時也存在雙方的合同擬定人員對法律條款理解不到位的現(xiàn)象，因而在實際的合同簽訂過程中，就需要進一步強化合同審核[3]。具體而言，就是在實際的合同擬定中盡可能讓法務人員參與其中。即：在合同簽訂的過程中，施工企業(yè)要積極聘用熟知、精通合同法以及商務法的專業(yè)人員共同參與到總承包合同的起草與談判工作中。另外，在合同簽訂之前要注重對合同主體資格的相關審查；在對合同進行簽訂的過程中，要將工程可能會涉及的一些項目進行著重關注，即：充分重視施工工期、工程質量以及工程進度款撥付與結算、索賠及違約責任條款的審查，在這一過程中，還要盡可能減少相對苛刻的或是單方面的約束性條款，以保障合同的公正平等性。

（三）加強對合同索賠條款的制定

從當前總包合同相關條款的制定來看，施工企業(yè)總包合同條款應被給予一定的重視，并在合同擬定之初注意完善合同內容，明確雙方權利與義務，盡量不留法律漏洞[4]。與此同時，在履行合同的過程中也需要科學合理的轉移和規(guī)避風險，施工企業(yè)在擬訂好總包合同后要認真研究合同條款，探析合同條款是否合理，注意違約后果，對于索賠事由要做到全面掌握，從而重點注意工程簽證形式，以保障工程簽證具有合法的有效性。換言之，就是要掌握科學的索賠手段，靈活的運用索賠策略，進而在合同條款允許的范圍內提出合理的索賠條件，以期在最大限度內降低和轉移風險。如出現(xiàn)合同條款爭端，應以正確、合理合法的方法加以解決。此外，針對施工企業(yè)總包合同審查，很多人對合同爭議解決條款的理解會有偏差，容易滋生法律風險。在合同起草、談判的過程中，要明確合同條款，約定合同爭議解決條款，有效規(guī)避法律風險，減少合同糾紛解決成本，最大限度地保障和維護企業(yè)權益。必要時可依據(jù)合同法第一百二十八條四種解決合同條款糾紛的方式，以和解、調解、仲裁、訴訟進行爭議條款解決。

四、總結

綜上，在具體的工程總承包項目執(zhí)行中，存在的風險較大，具體的管理難度也很大，因而就更加需要總承包企業(yè)在綜合管理過程中進行全局性把控，而不僅僅是將總承包的各個階段加以分割，分別進行相對應的項目管理。此外，我國現(xiàn)階段針對總承包項目風險管理的條件以及環(huán)境還需要進一步的完善和改進，應進一步結合我國當前的實際總承包合同規(guī)范進行相應的項目管理，以防范總包管理過程中容易出現(xiàn)的法律風險。