茅海靈

上海市寶山區(qū)人民法院，上海 201900

一、實務(wù)中中介公司訴請的類型

（一）房產(chǎn)中介公司要求支付傭金

通常表現(xiàn)為房地產(chǎn)中介以交易雙方與其訂立的中介合同為依據(jù)，以買賣合同已成立、中介服務(wù)已完成為由，請求委托方按中介協(xié)議或者傭金確認書的約定支付報酬。

（二）房產(chǎn)中介請求支付違約金或賠償損失

一是由于委托方違約未與對方履行交易，房產(chǎn)中介要求按照中介協(xié)議支付違約金或賠償傭金的損失。這個請求依據(jù)往往是在房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議中約定的，即買賣雙方中的任何一方如果因為自身原因最終未與對方簽訂正式房地產(chǎn)買賣合同或者完成交易的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相當(dāng)于全額傭金的違約金。該條款也通常作為中介方提供的居間合同中的固定條款。

二是在中介帶領(lǐng)看房后用該信息獲取締約利益并規(guī)避傭金支付，中介根據(jù)看房確認書、求購意向書、出售意向書等要求支付跳傭的違約金或賠償傭金的損失。

二、實務(wù)中委托方的抗辯理由

（一）房產(chǎn)中介居間未成功或未完成全部居間服務(wù)

對于索傭的訴請，委托方往往提出付傭的前提是交易全部完成，但由于買賣合同因協(xié)商解除或訴訟解除而未實際履行，或雖已履行完畢但房產(chǎn)中介未按約提供如代辦產(chǎn)權(quán)過戶、房屋交接等全部服務(wù)項目，因而提出不付或少付傭金。

（二）房產(chǎn)中介未如實報告重要信息

委托人常以房產(chǎn)中介故意隱瞞重要信息（如房屋有抵押、查封，系動遷房在一定期限內(nèi)無法交易，房屋漏水、房屋附近存在公墓）或故意提供虛假信息（如房產(chǎn)周邊設(shè)施、房產(chǎn)與教育資源掛鉤與否等）為由，拒付傭金、要求退還已付傭金或賠償損失。

（三）房產(chǎn)中介擬制的文本中有格式條款

委托方常以居間合同中“若交易雙方有人違約，則違約方自愿向中介方支付違約金”以及看房確認書中約定“中介方帶委托人看房后六個月內(nèi)，委托人或其親屬與出售方私自完成交易或者通過中介方獲得房源信息后委托其他中介公司履行買賣合同，即違反了合同約定，應(yīng)支付相當(dāng)于傭金數(shù)額的違約金”等格式條款為由，不同意支付違約金及賠償損失。

三、訴辯之爭背后的審判意見分歧及司法不統(tǒng)一

（一）房地產(chǎn)中介居間成功認定及傭金數(shù)額的確定

對于傭金的支付條件，學(xué)術(shù)界有不同的認識。一種觀點是認為房產(chǎn)中介促成交易雙方簽訂房屋買賣合同，居間即成功，可行使報酬請求權(quán)；房屋買賣合同最終是否履行與中介公司并無關(guān)系；另一種觀點則認為房屋交易程序復(fù)雜，作為附件的房屋買賣合同的簽署并不意味著房屋交易必然能夠履行完畢，中介的服務(wù)范圍應(yīng)擴大及協(xié)助履行整個合同之層面。

在這里，筆者認為如果按照第一種觀點來定義房產(chǎn)中介居間成功的條件，對整個市場來說是非常不利的，會導(dǎo)致中介方為了獲得報酬，想方設(shè)法促成交易，不擇手段，對整個房產(chǎn)中介市場也會造成很大的傷害。所以筆者認為，認定居間成功的條件，一是房產(chǎn)中介的居間行為直接致使雙方簽訂了房屋買賣合同，也就是行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系；二是交易雙方簽訂的房屋買賣合同是真實有效的合同。因為成立和生效是兩個不同的法律概念，目前《合同法》中并沒有明確規(guī)定中介方促成的買賣合同必須具有法律效力。但是對于實踐來說，如果中介方不審查出售方的情況，隨意將房源介紹給買方。從表面上看，中介方完成了居間服務(wù)，但一旦出售方不具備資格或是無權(quán)代理，那么就直接導(dǎo)致該居間協(xié)議、買賣協(xié)議無效，那么中介方也無法直接收取傭金。因此，中介方的居間行為只能是在促成買賣雙方達成具有法律效力的合同關(guān)系時才具有意義。［1］

（二）作為居間合同附件簽訂的房屋買賣合同認定

一種觀點認為該約定是當(dāng)事人真實意思表示，該條款有效，買賣合同成立；另一種觀點認為房地產(chǎn)買賣合同和居間合同是各自獨立、本質(zhì)不同的合同，居間合同簽訂后買賣雙方均有權(quán)選擇是否簽訂房地產(chǎn)買賣合同，該條款剝奪了委托方的選擇權(quán)。

在審判實踐中，對于作為附件的買賣合同的認定，通常要看合同內(nèi)容對房屋買賣事宜作出了如何約定。一般來說，如果買賣雙方在房屋買賣合同中就房屋買賣約定了具體的價格、付款時間和方式、交房過戶等時間節(jié)點，就足以認定雙方的買賣合同已經(jīng)成立。一般據(jù)此就可以認定居間方已經(jīng)促成了雙方買賣合同成立，居間方可以收取傭金。

（三）違約金條款的效力及違約金數(shù)額的確定

一種觀點認為雙方既然約定了違約金，該違約金是在雙方自愿達成一致意見后對自身權(quán)利義務(wù)進行的一種處分，應(yīng)當(dāng)予以尊重；另一種觀點主張合意確定的違約金數(shù)額與完成居間服務(wù)后的全部傭金一致，顯然加大了委托人的責(zé)任，屬于格式性條款，應(yīng)當(dāng)被認定為無效約定。筆者比較同意第一種觀點。在居間過程中，中介公司就整個合同條款都是經(jīng)過買賣雙方商量確定的，雙方有任何異議，中介方都會給予解釋，并且現(xiàn)在在一般的居間合同中，中介方都會用黑色粗體突出這類條款，讓買賣雙方更加直觀地看到，并給予確認。

此外，在認可違約金條款的情況下，對于違約金數(shù)額的確定，法官有較大的自由裁量權(quán)的空間，亦存在了一定的司法不統(tǒng)一的可能性。

四、我國立法現(xiàn)狀及《民法典》新規(guī)

（一）我國立法現(xiàn)狀

我國在居間合同上的立法極其缺失，與外國相比，我國的居間立法還正處于初期的摸索階段。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)只有《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等，而在這些文件的基礎(chǔ)上，各地方出臺了一系列的地方性法規(guī)，但是這些法規(guī)的力度、廣度還遠遠達不到對違規(guī)行為的遏制，妨害了房地產(chǎn)市場的規(guī)范發(fā)展。

（二）立法現(xiàn)狀對審判實踐造成的難點

鑒于我國現(xiàn)有的居間立法狀況，對法院審判居間合同糾紛案件存在最重要的兩個難點。

一是對具體判決傭金或者必要費用的標準不統(tǒng)一，根據(jù)相應(yīng)的審判實踐，筆者看到各個區(qū)域不同的法院都具有自己的酌情標準，這會導(dǎo)致出現(xiàn)雖案情類似，但判決不統(tǒng)一的情況，對我國法律體制的發(fā)展不利。［2］

二是對居間從業(yè)人員的違規(guī)、違法行為無法定性，從業(yè)人員的素質(zhì)不等導(dǎo)致不可避免地出現(xiàn)各種違規(guī)操作，甚至違法行為，但是因為法律沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致法院就某些卑劣的行為只能對中介公司進行司法建議，而無法讓其在法律上受到處罰。

（三）《民法典》新規(guī)亮點

今年頒布了《民法典》，而《民法典》即社會生活的百科全書?！睹穹ǖ洹返谌幒贤幹杏谩爸薪楹贤贝媪酥八Q的“居間合同”。其中第九百六十二條再一次明確了誠實信用原則是中介人履行合同義務(wù)的重要原則。在中介合同履行中，中介人必須實事求是地就自己所實際掌握的信息，如實地向委托人提供最方便、最有利、最有價值、最及時的訂約渠道，并保證提供的信息真實可靠。

《民法典》第九百六十五條規(guī)定：“委托人在接受中介人的服務(wù)后，利用中介人提供的交易機會或者媒介服務(wù)，繞開中介人直接訂立合同的，應(yīng)當(dāng)向中介人支付報酬?！痹摋l系新增的“禁止跳單”規(guī)定，以避免不誠信的行為。由此可見，無論是對于中介人還是委托人，誠實信用原則都是貫徹在整個交易過程中的。再一次表明在社會市場經(jīng)濟的往來中，誠實信用是最基本、最重要的原則。