上海市浦東新區(qū)人民法院，上海 200135

案例指導(dǎo)制度從2005 年被提出到2010 年被確立再到2011 年首批指導(dǎo)性案例公布的這一系列舉措，是我國法律發(fā)展史上的一次革新。作為成文法國家，我國的憲法規(guī)范及憲政體系限制了我國不可能將已決案件全面發(fā)展成為類似英美法系國家那樣的處于核心地位的判例法體系。但這并不妨礙法官在案件辦理中參考同類生效案件。而且，上世紀(jì)八十年代開始，最高人民法院就陸續(xù)以公報(bào)或者其他形式發(fā)布一些疑難案例或具有某方面代表性的案例，供地方法院或者法律院校等學(xué)習(xí)和體會(huì)。不過，案例指導(dǎo)制度在我國尚屬起步，案例發(fā)布數(shù)量少、發(fā)布間隔時(shí)間久，案例指導(dǎo)制度雖然形成但缺乏完備的適用規(guī)范，加之該制度在我國法律體系處于怎樣的價(jià)值定位仍有不明。所以，其作用尚未得到完全發(fā)揮。

一、我國刑事案例指導(dǎo)制度現(xiàn)狀

（一）與司法解釋制度的關(guān)系

目前，如何認(rèn)定指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系尚未形成定論，而不同的關(guān)系定論不僅影響著案例指導(dǎo)制度本身的制度定位，同時(shí)也決定著其與司法解釋制度在今后的“法治”社會(huì)中分別扮演怎樣的角色。比如，有一些學(xué)者把案例指導(dǎo)制度視為“輔佐”司法解釋以發(fā)揮更大功能的工具，并以此為出發(fā)點(diǎn)主張將其逐步發(fā)展為司法解釋之表現(xiàn)形式的一種。但是，這樣就有可能導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度在創(chuàng)建依據(jù)方面出現(xiàn)合理性與合法性的爭議，在表現(xiàn)形式上則產(chǎn)生制度規(guī)定以外的擴(kuò)張：

首先，就合理性而言，司法解釋的權(quán)力來源清晰、法律效力明確，即最高司法機(jī)關(guān)在全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)下所為，其目的是協(xié)助“生硬”的條文解決司法實(shí)務(wù)難題。但是，司法解釋制度中并未有關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)定，而案例指導(dǎo)制度的規(guī)定中也未曾出現(xiàn)與司法解釋相連接的表述。

其次，從合法性來看，憲法限制了我國判例制度存在的合法空間，指導(dǎo)性案例的功能發(fā)揮必須規(guī)避違憲這一潛在惡果。倘若指導(dǎo)性案例以司法解釋來定位的話就必然導(dǎo)致我國憲政體制受到損害，影響案例指導(dǎo)制度的公信力和有效性。再者，今后隨之出現(xiàn)的眾多的案例以司法解釋的身份而存在會(huì)導(dǎo)致成文法在現(xiàn)實(shí)中的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)極難把握乃至出現(xiàn)嚴(yán)重的偏差。

最后，結(jié)合表現(xiàn)載體而論，司法解釋的具體形式已有明確，然指導(dǎo)性案例的概念出現(xiàn)后卻并未在司法解釋格式中及時(shí)補(bǔ)充與增加。

總體看來，在具體司法實(shí)踐中，如果要更好更全面的掌握和參照指導(dǎo)性案例，就必須要明確這兩種制度之間的關(guān)系，但是最高司法機(jī)關(guān)對于這兩種制度的關(guān)系既沒有明確的體現(xiàn)，也沒有表現(xiàn)出態(tài)度上的某種傾向。

（二）與刑法典在實(shí)際運(yùn)用中的優(yōu)先性與平衡性

基于“司法便宜主義”的影響，身處基層的法官面對大量待決案件，為解決存案壓力、提升辦案效率，他們難以抵抗指導(dǎo)性案例提供的快捷通道。多數(shù)情況下，地方法院法官審理案件時(shí)會(huì)陷入優(yōu)先與案例比對、再找尋法律依據(jù)的錯(cuò)誤思路。因?yàn)檫@樣做既可以最大程度上避免因找尋法律根據(jù)不準(zhǔn)確導(dǎo)致二審改判或發(fā)回重審，又可以“相對減輕”尋找相關(guān)法律依據(jù)的工作量。此外，即使法官在找到了可適用于當(dāng)前承辦案件的法律法規(guī)，但若發(fā)現(xiàn)該法律條文與指導(dǎo)性案例相沖突并要想借此排除指導(dǎo)性案例的適用亦需要承擔(dān)極大的壓力。這最終可能會(huì)引起“先案例后法律”的邏輯怪圈。

（三）指導(dǎo)性案例本身局限

1.現(xiàn)有的判決書體例在內(nèi)容形式上與指導(dǎo)性案例的載體設(shè)置需要存在差距

刑事案件與民事案件的證明力標(biāo)準(zhǔn)有著巨大的不同，這是由于刑事案件涉及到公民的人身自由和生命等重大人身權(quán)利，而民事案件涉及的多是財(cái)產(chǎn)問題，其面對的法益性質(zhì)相對較輕。因此，刑事案件的判決書里必然包含涉及案情的證據(jù)、控辯雙方的觀點(diǎn)、推理過程等來充分說明裁判理由。但當(dāng)該案件被選為指導(dǎo)性案例時(shí)，其判決書中的這些內(nèi)容會(huì)基于篇幅的考慮而有所取舍，那么在現(xiàn)有的判決書格式體系下，解決對其取舍之后如何將具有指導(dǎo)價(jià)值的內(nèi)容在不失其邏輯縝密和客觀全面的條件下展現(xiàn)出來仍然是個(gè)非常大的挑戰(zhàn)。畢竟“挑選案例來客觀、全面地反映控辯雙方的觀點(diǎn)，確保從證據(jù)事實(shí)中推演出判決結(jié)論，對指導(dǎo)性案例的制作遴選都是難題?！?/p>

2.選擇現(xiàn)有案件作為指導(dǎo)性案例具有時(shí)效性、可操作性方面的限制

指導(dǎo)性案例作為案例指導(dǎo)制度的核心內(nèi)容，首應(yīng)具備長期有效之特質(zhì)。以此為前提對地方法院審理的刑事案件進(jìn)行遴選為指導(dǎo)性案例時(shí)，無疑給地方法院的法官帶來了巨大的難題。因?yàn)榛鶎臃ü賹徟行淌掳讣臅r(shí)候缺少以成為指導(dǎo)性案例的可能性為思考出發(fā)點(diǎn)，他們在撰寫判決書時(shí)多以解決本案具體犯罪事實(shí)為目標(biāo)，在內(nèi)容性、邏輯性或者是格式層面上就缺少從時(shí)效性角度的考慮和斟酌。

另外，指導(dǎo)性案例實(shí)現(xiàn)價(jià)值指引的前提，除了具有明確的指導(dǎo)意義以外，最主要的是其本身的內(nèi)容及形式符合邏輯和框架要求?？墒牵m有經(jīng)年發(fā)展，我國法官專業(yè)化仍任重而道遠(yuǎn)，職業(yè)素養(yǎng)與能力差異明顯，這就導(dǎo)致最高人民法院在將該刑事案件加工成指導(dǎo)性案例的過程中充滿阻礙。

二、我國刑事案例指導(dǎo)制度的完善思路

（一）明確刑事案例指導(dǎo)制度與司法解釋體系的關(guān)系

刑事指導(dǎo)性案例欲發(fā)揮更好的作用就必須明晰其在刑法框架中處所的地位，其中最主要的就是理清案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度的關(guān)系。筆者的觀點(diǎn)是，案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度可發(fā)展為并行的制度，它們共同隸屬于法律解釋體系內(nèi)、彼此之間不存在包含與被包含的關(guān)系。筆者將案例指導(dǎo)制度如此定位主要出于以下幾點(diǎn)考慮：

首先是基于指導(dǎo)性案例創(chuàng)制主體的考慮。我國法律明確規(guī)定了司法解釋的創(chuàng)制主體僅限于最高人民檢察院與最高人民法院，而且出于司法解釋效力和創(chuàng)制機(jī)關(guān)的級別考慮也不可能再擴(kuò)大創(chuàng)制主體的范圍。至于案例指導(dǎo)制度近年雖有長足發(fā)展，但其價(jià)值遠(yuǎn)景仍遠(yuǎn)較當(dāng)前更為廣闊，程序性內(nèi)容和實(shí)體性內(nèi)容尚需完善?，F(xiàn)有的指導(dǎo)性案例需要盡快形成規(guī)模效應(yīng)，所以指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體現(xiàn)在雖是最高司法機(jī)關(guān)，但不能排除今后仍有擴(kuò)大的可能。

其次是基于兩者拘束力性質(zhì)的考量。司法解釋的效力性質(zhì)屬于法律性而非事實(shí)性，案件審理如出現(xiàn)違反司法解釋的情況必然會(huì)導(dǎo)致重審乃至再審。而就指導(dǎo)性案例而言，目前為止還沒有任何法律明確規(guī)定了其是否具有效力以及效力的性質(zhì)何如，學(xué)理上通行的觀點(diǎn)是排除指導(dǎo)性案例拘束力的法律性質(zhì)，將其作為事實(shí)拘束力的載體來對待，認(rèn)為指導(dǎo)性案例的設(shè)定價(jià)值是為法官在法律適用方面存疑時(shí)，能從相近似的指導(dǎo)性案例中尋求到“幫助”，從而既可順利的完成審判工作又可盡可能的達(dá)到“同案同判”的實(shí)質(zhì)公正。也即“當(dāng)法官在審理類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由。”但是，這種幫助行為本身并不是基于明確的法律授權(quán)而作出的。

最后，筆者之所以有上面的定位構(gòu)想，不僅僅是因?yàn)閮蓚€(gè)制度之間的差異性，同時(shí)也是出于對兩者間的共性的考慮。指導(dǎo)性案例與司法解釋天然具有相互補(bǔ)充相互依存的聯(lián)系。司法解釋以抽象性的言辭為表現(xiàn)形式，勢必不能擺脫相對固定與僵化的局限，而指導(dǎo)性案例的出現(xiàn)則以具體案件為載體將抽象性的法條進(jìn)行更為清晰和具體的解讀，以兼具靈活性與事實(shí)性的形式來解析固定的成文法，從而最大限度的弱化現(xiàn)有成文法之不足。并且，這樣的定位完全可以避免指導(dǎo)性案例違反憲法、法官造法等潛在問題。

（二）擴(kuò)大案例創(chuàng)制主體范圍

目前，指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體僅限于最高司法機(jī)關(guān)，這當(dāng)然是從嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的角度出發(fā)來確保指導(dǎo)性案例能夠合法、合理的創(chuàng)設(shè)與推行，以便更好的發(fā)揮其所承載的價(jià)值與功能。但是，發(fā)布主體的數(shù)量限制導(dǎo)致指導(dǎo)性案例數(shù)量較少、制度目標(biāo)尚無法從廣闊的層面得以實(shí)現(xiàn)。

對于這一現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，參照最高人民法院《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》的相關(guān)規(guī)定，即高級人民法院可以以參考性案例的形式發(fā)布具有典型意義或者指導(dǎo)價(jià)值的案例，但不得被直接引用于判決書中亦不得以“指導(dǎo)性案例”為名稱。這一條規(guī)定雖然表明了最高司法機(jī)關(guān)預(yù)期發(fā)揮第二層級司法機(jī)關(guān)（即地方高級人民法院）功能的傾向，但仍然具有一定的保守。為更好的適應(yīng)地方法治需要，省一級的法院應(yīng)當(dāng)被授予制訂針對本地區(qū)的指導(dǎo)性案例的權(quán)限，以盡快達(dá)到規(guī)模效應(yīng)。與此同時(shí)，在吸收省級司法機(jī)關(guān)作為創(chuàng)制主體的基礎(chǔ)上再細(xì)化不同層級發(fā)布的指導(dǎo)性案例的定位，即最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的案例在全國范圍內(nèi)適用，省級司法機(jī)關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例在本轄區(qū)內(nèi)具有同全國性指導(dǎo)性案例相同屬性而效力相對略低的地位，但對于其他省區(qū)則僅具有參考價(jià)值。在此基礎(chǔ)上，如果某省區(qū)發(fā)布的案例具有全國范圍內(nèi)適用的必要，則又可以由最高司法機(jī)關(guān)將其提升到第一層級即全國范圍內(nèi)適用。

（三）事先創(chuàng)制與事后創(chuàng)制相結(jié)合

現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例全部是由最高司法機(jī)關(guān)在已決案件中層層篩選出來的，并非是直接從審判時(shí)就以作為指導(dǎo)性案例的態(tài)度來進(jìn)行。雖然將已決案件通過“制作”過程可以轉(zhuǎn)變成指導(dǎo)性案例，但不乏一些案件原本具有指導(dǎo)價(jià)值且應(yīng)當(dāng)上升為指導(dǎo)性案例，卻因?yàn)樵谠紝徟羞^程中，司法程序或者是審判文書等相對粗糙造成上升難度過大而被迫放棄。

對此，筆者認(rèn)為可以在案件審理初期通過研究分析，如果認(rèn)為其已符合最高司法機(jī)關(guān)規(guī)定的成為指導(dǎo)性案例的條件或者具有上升為全國性案例的必要，就從案件承辦初期至撰寫判決書等全方位的以作為指導(dǎo)性案例的態(tài)度對待。這樣不僅可以減少后期“加工創(chuàng)制”的復(fù)雜環(huán)節(jié)，也可以逐步培養(yǎng)基層法院法官的職業(yè)素養(yǎng)等。

（四）規(guī)避案例創(chuàng)制的誤區(qū)

在甄選和創(chuàng)制指導(dǎo)性案例的過程中，我們應(yīng)當(dāng)在不斷完善制度的同時(shí)也及時(shí)注意防止一些不恰當(dāng)?shù)男袨椋员苊庾璧K制度的發(fā)展?？傮w說來，以下幾種行為需要我們特別注意：（1）指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制并不等于法律規(guī)則的創(chuàng)制，其主要作用是為解決問題尋找答案而非去制造答案，否則便會(huì)有法官造法之嫌；（2）指導(dǎo)性案例對廣大公民天然的帶有指引和預(yù)測作用，但除了訴訟法明確規(guī)定的條件外，并不能因?yàn)榉ü贈(zèng)]有依指導(dǎo)性案例來判決案件就申請重審；（3）有學(xué)者主張某些案件在具有指導(dǎo)價(jià)值的前提下限于法院級別管轄的設(shè)定而無法由最高人民法院直接審理，那么該案可借助提審方式來提高其審判級別以發(fā)揮其價(jià)值。對此種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)該極為慎重的對待，除極其特殊的案件外絕不能因?yàn)榘讣哪撤N特殊性而隨意打亂審判的級別管轄，因?yàn)檫@本身就是對程序公正的破壞。

（五）細(xì)化案例內(nèi)容結(jié)構(gòu)

案例指導(dǎo)制度指出指導(dǎo)性案例的“裁判要點(diǎn)”部分具有“參照”效力。結(jié)合本文前面的分析，雖然現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例中裁判要點(diǎn)與裁判理由部分都在某種程度上體現(xiàn)出了指導(dǎo)性的意味，但是就制度長遠(yuǎn)發(fā)展的考慮而言，筆者贊同案例的指導(dǎo)性與拘束力的核心載體只能是裁判要點(diǎn)。這是因?yàn)椴门幸c(diǎn)是源自案例又獨(dú)立于案例，其產(chǎn)生的本質(zhì)就是最高人民法院要將給法官們參照的某種指引予以展示，否則也不必大費(fèi)周章地創(chuàng)作這部分內(nèi)容。至于裁判理由部分，是用來支撐案例成立的基石，其存在的使命就是體現(xiàn)案例的合法性與合理性，以使廣大閱讀者信服案例本身?？v然在某些方面裁判理由部分體現(xiàn)出的參考性（如法律文書行文用語）好像大于裁判要點(diǎn)部分，但其內(nèi)容結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)前提就已經(jīng)限定住了此部分的功能范圍。所以，就以發(fā)展的眼光來看，裁判要點(diǎn)才是案例拘束力的唯一載體。

（六）完善裁判要點(diǎn)的寫作主體

裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)由創(chuàng)制主體來完成，即屬于全國性指導(dǎo)案例的由最高人民法院來寫作；屬于地區(qū)性指導(dǎo)案例的則由該地區(qū)高級人民法院來寫作。這是因?yàn)椴门幸c(diǎn)是整個(gè)案例的核心內(nèi)容，也是承載指引功能的所在。雖然地方各級法院法官越來越多的是由法學(xué)專業(yè)學(xué)校畢業(yè)，他們作為案件承辦人，無論是對于案件事實(shí)的熟悉度還是對該案的法律運(yùn)用都有自己的心得。但是，裁判要點(diǎn)并非簡單的說明案件審判結(jié)果，它必須以高于審判的視角來總結(jié)和升華出針對相關(guān)法律適用問題的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)。就這一點(diǎn)來說，上述兩個(gè)主體無論是在司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)上還是專業(yè)知識(shí)的積累上都要超出基層法院法官。此外，級別越高的法院精英法官的數(shù)量就越多，而有關(guān)裁判要點(diǎn)的寫作是集體創(chuàng)作，所以由精英法官數(shù)量眾多的高級別法院來寫作最合適不過。當(dāng)然，在寫作過程中，案件的承辦法官有權(quán)利和義務(wù)提出自己的意見與想法以積極配合、協(xié)助指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制。

（七）具體化“參照適用”的規(guī)則

高效合理的案例運(yùn)用技術(shù)是案例指導(dǎo)制度的應(yīng)有之義。結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化指導(dǎo)性案例的“參照”規(guī)則，其運(yùn)用應(yīng)當(dāng)主要從如下幾個(gè)角度出發(fā)：

1.以法益為價(jià)值考量。只有侵犯相同或相近法益的犯罪行為才具有相同或相近的屬性，以此為前提來考量兩者間的關(guān)系才是獲得正確指引的前提?！笆紫?，根據(jù)價(jià)值判斷，在結(jié)果不同的案例之間法官選擇與自己價(jià)值判斷相一致的案例作為參照。其次，根據(jù)價(jià)值判斷，認(rèn)為填補(bǔ)法律空白的先前案例具有指導(dǎo)性并進(jìn)而確定其相似性?！比绻龥Q案件在表面上與指導(dǎo)性案例比較相似，但在本質(zhì)問題上有明顯差異時(shí)則必須排除對案例的參照。

2.以具體案件事實(shí)為基礎(chǔ)。這一規(guī)則不僅是基于我國刑法典明確規(guī)定了“以事實(shí)為依據(jù)”，而且前文提到的“價(jià)值考量”標(biāo)準(zhǔn)也正是借助具體事實(shí)而實(shí)現(xiàn)的。在案件事實(shí)的判斷環(huán)節(jié)，并非整個(gè)案件的經(jīng)過都要比對，而是將承載著侵犯法益的必要事實(shí)進(jìn)行比對，所以必須要把諸如待決案件的犯罪構(gòu)成、法益內(nèi)容、預(yù)期判處的罪名等總結(jié)出來，以之與指導(dǎo)性案例的案情本質(zhì)、裁判要點(diǎn)等進(jìn)行相互比較，從而幫助對被告人的定罪量刑更為完整、準(zhǔn)確。再者，也可以避免“司法便宜主義”思想導(dǎo)致的“先案例后法律”的錯(cuò)誤審判邏輯。

3.參照范圍應(yīng)全面。在審理案件過程中，法官對相近指導(dǎo)性案例的參照不但包括事實(shí)、價(jià)值層面，也要對審判程序中證據(jù)鏈的銜接運(yùn)用保持足夠的關(guān)注。法的正義包括程序正義與實(shí)質(zhì)正義。程序正義是實(shí)質(zhì)正義的前提，雖然程序正義并不能完全保證實(shí)質(zhì)正義的產(chǎn)生，但程序正義至少可以保證最大限度上減少法外干預(yù)。所以，程序失去正義時(shí)，實(shí)質(zhì)正義也就無生成之環(huán)境。由此，在實(shí)際審判中，法官對于案例程序性內(nèi)容也要引起重視。至于關(guān)注證據(jù)鏈的意義則更是不言而喻的。嚴(yán)謹(jǐn)而充分的證據(jù)鏈，一方面可以讓當(dāng)事人了解案件判決的依據(jù)而服從審判結(jié)果，另一方面也提高了司法的權(quán)威及公信力，并對在此之后的審判工作提供證據(jù)模式而幫助其盡快案結(jié)事了。

“參照”一詞的內(nèi)涵包括“取”與“舍”兩個(gè)方面。上述內(nèi)容是針對“取”“舍”兩方面的總體規(guī)劃，但是針對“舍”方面還應(yīng)額外考慮兩種情況：一是待審案件出現(xiàn)了與指導(dǎo)性案例相同或相近的犯罪事實(shí)與法律問題，同時(shí)又出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例未涉及的新內(nèi)容時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)首先以整體性的角度來面對待決案件：如果部分案件事實(shí)可以適用指導(dǎo)性案例則原則上應(yīng)予參照；若因參照而割裂了案件的整體性則必須放棄參照。二是發(fā)現(xiàn)早期發(fā)布的指導(dǎo)性案例內(nèi)含的法律適用已不符合當(dāng)前法治理念時(shí)，必須選擇放棄參照并及時(shí)向上級法院匯報(bào)。

三、結(jié)語

案例指導(dǎo)制度的建立標(biāo)志著“案例指導(dǎo)思維”從理論探索到實(shí)際構(gòu)建的飛躍，但這僅僅是制度發(fā)展的第一步，如何將確保指導(dǎo)性案例有效應(yīng)用的配套程序給予更為全面的設(shè)計(jì)和完善才是案例指導(dǎo)制度真正功能發(fā)揮的關(guān)鍵。本文通過總結(jié)指導(dǎo)性案例在刑事法層面存在的問題，探析并提出完善案例指導(dǎo)制度的思路，以此助力我國案例指導(dǎo)制度的完善與優(yōu)化。與此同時(shí)，筆者也希望最高人民法院能夠進(jìn)一步細(xì)化與構(gòu)建同案例指導(dǎo)制度相適應(yīng)的一系列程序與運(yùn)用規(guī)則，并且對不同性質(zhì)的指導(dǎo)性案例能夠作出針對性的規(guī)則設(shè)定，從而使案例指導(dǎo)工作能在最大程度上發(fā)揮其功效。