季友泉

江蘇東亭律師事務(wù)所，江蘇 鹽城 224200

民間借貸因其基于熟人社會(huì)的信任關(guān)系，借貸雙方對(duì)于借貸合同的重視不夠，借貸合同常常具有隨意性和不規(guī)范性，雙方簽訂的合同往往存在合同要件不完整，違反法律規(guī)定存在瑕疵甚至被認(rèn)定為合同無(wú)效，一旦發(fā)生糾紛無(wú)法利用合同維護(hù)自身的合法權(quán)益，不僅影響民眾的信任和情誼，也不利于誠(chéng)信社會(huì)的建立。所以在簽訂民間借貸合同時(shí)，應(yīng)該清楚合同成立的要求，規(guī)避因瑕疵或者錯(cuò)誤導(dǎo)致合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)，以其來(lái)確定民間借貸合同具有法律效力。

民間借貸有口頭合同和書面合同兩種，口頭合同符合民間社會(huì)的習(xí)慣，數(shù)額不大。親友之間怕訂立書面借貸合同傷了面子，但是這種形式的合同證據(jù)力非常有限，不利于舉證維權(quán)，所以本文所講的合同都是指書面訂立的借貸合同。

一、民間借貸合同成立的法律要件

民間借貸合同的成立必須得到法律要件的支持，主要包括以下幾方面的內(nèi)容：

（一）雙方當(dāng)事人的基本信息。借貸合同中必須標(biāo)明雙方當(dāng)事人的基本信息，包括姓名、聯(lián)系方式、身份證號(hào)等。如果是夫妻共同借款，應(yīng)該由夫妻雙方共同簽字確認(rèn)，不得代簽。借貸雙方應(yīng)表明是基于自愿訂立本合同。

（二）借貸金額。在借貸款合同中，應(yīng)該非常明確地標(biāo)注借貸的金額，借貸應(yīng)以人民幣為單位，如果是其他幣種也應(yīng)該標(biāo)注清楚。以大寫和小寫兩種方式標(biāo)明金額。如果后期需要對(duì)借貸的金額進(jìn)行增補(bǔ)，需要簽訂全新的借貸合同，在校對(duì)完所有手續(xù)后，將此合同作廢。

（三）借貸款用途。此項(xiàng)是在民間借貸款合同中容易被忽略的一點(diǎn)：借貸的用途必須符合國(guó)家的法律要求，如果借貸目的是“?？顚Ｓ谩?，應(yīng)該在借貸合同中予以明確。

（四）借貸款期限。借貸合同中的期限有兩個(gè)：一個(gè)是交付期限，就是合同訂立后確定發(fā)放借貸款的日期；另一個(gè)是借貸款的還款日期。

（五）借貸款利息。如果在借貸款合同上沒有約定利息，司法實(shí)踐中常常會(huì)做出不利于出借人的判定，如果出借人有利息要求，應(yīng)在合同中予以注明，并符合國(guó)家對(duì)于利率的相關(guān)要求。

（六））還款日期和方式。借貸合同訂立時(shí)還應(yīng)該注明還款方式，是分批次償還還是到期后一次性還本付息，需要予以明確。民間借貸中常常存在彈性的還款日期，比如“盡量于××年年底前還清”，彈性的還款日期容易成為拖延還款的理由，應(yīng)予以避免。如果基于人情和客觀因素，到期后確實(shí)無(wú)力還款，獲得出借人的諒解后，可以延期，但是延期期限也應(yīng)當(dāng)予以明確。

（七）保證條款。借貸合同的保證可以采用物資保證，如果到期不能償還，抵押權(quán)消失。也可以采用擔(dān)保人擔(dān)保，擔(dān)保人履行完賠償責(zé)任后再向借款人追償。必要時(shí)在物資擔(dān)保的同時(shí)加入第三人擔(dān)保的雙保險(xiǎn)模式。

（八）違約責(zé)任。在借貸款合同中需要對(duì)違約責(zé)任予以明確，對(duì)權(quán)利人的權(quán)利和義務(wù)予以明確。在?？顚Ｓ玫暮贤校杩钜环奖仨毎凑蘸贤瑢？顚Ｓ貌坏门沧魉?，貸款一方可以檢查監(jiān)督款項(xiàng)的使用情況。

（九）爭(zhēng)議解決的方式。如果在民間借貸合同的履行過(guò)程中發(fā)生了爭(zhēng)議，合同中雙方以條款的方式明確了由第三人調(diào)解或指定了有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，應(yīng)按照合同約定進(jìn)行；如果合同沒有明確，可以向有管轄權(quán)的法院起訴。

二、借貸合同成立的瑕疵

民間借貸中，由于當(dāng)事人的法律意識(shí)和熟人信任等因素，民間借貸合同中常常存在著瑕疵，下面兩種現(xiàn)象值得注意：

（一）借貸利率的規(guī)定。2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》中明確規(guī)定，未超過(guò)24%的年利率應(yīng)按照約定支付利息，超過(guò)36%之間的部分應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。這一規(guī)定需要注意三點(diǎn)。一是按照年利率計(jì)算，如果出借方將利息計(jì)入本金之中，以復(fù)利進(jìn)行計(jì)算，其利息不受法律保護(hù)。二是超出24%又不足36%的這一部分利率是否受法律保護(hù)，具體到司法實(shí)踐中來(lái)說(shuō)，對(duì)于出借人自愿支付的不高于36%的年利率是合法的。如果尚未支付尋求司法保護(hù)，最高上限是24%。三是此規(guī)定出臺(tái)前，利率不得超過(guò)銀行同類貸款利率4倍的規(guī)定被取代，不再適用。

（二）共同債務(wù)確定。民法典明確了夫妻共同債務(wù)以“共債共簽”為基本原則。在民間借貸中，夫妻一方進(jìn)行借債，出借方基于一般的認(rèn)識(shí)認(rèn)為是夫妻共同的意思表示，在借款方發(fā)生違約時(shí)，另一方表示不知情，往往會(huì)產(chǎn)生法律糾紛，出借人需要進(jìn)行舉證，認(rèn)定此款項(xiàng)是夫妻共同意思表示或者用于夫妻共同生活，但是此類舉證通常難度較大，耗時(shí)耗力。因此，基于雙方意思表示的借貸，應(yīng)簽署夫妻雙方的姓名，以避免因夫妻感情破裂離婚而導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、無(wú)效合同

簽訂的合同，如果存在以下幾種情況會(huì)被認(rèn)為是無(wú)效合同。

（一）無(wú)行為能力人簽訂的民間借貸合同無(wú)效

無(wú)行為能力人從事民事活動(dòng)只能由其法定代理人代理，未成年人可以從外貌和身份證較為明顯辨認(rèn)出，對(duì)于不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制行為能力人，按照法律規(guī)定只能從事與其健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。超出“相適應(yīng)”這個(gè)范圍，必須取得法定代理人的同意或認(rèn)可，否則就屬于無(wú)效的借貸合同。

（二）代理人沒有代理權(quán)或者超出代理權(quán)簽訂的民間借貸合同無(wú)效

在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻可以被認(rèn)為是互為代理人。如果一方以夫妻共同名義舉債，而另一方并不知曉，也沒有用于夫妻共同生活、經(jīng)營(yíng)，可以認(rèn)定為對(duì)另一方的代理權(quán)無(wú)效，是單方面的意思表示，該合同的債務(wù)關(guān)系對(duì)另一方無(wú)效。代理人與第三人簽訂的明顯損害被代理人利益的民間借貸合同，也可能被認(rèn)定為無(wú)效。

（三）違反法律和社會(huì)公共利益的民間借貸合同無(wú)效

從合同內(nèi)容的要件上來(lái)看，一些民間借貸合同符合形式要求，但是以合法的形式掩蓋非法的具體內(nèi)容，比如通過(guò)惡意串通，損害國(guó)家、第三人的利益而形成的借貸合同，違反了法律和社會(huì)公眾利益，也屬于無(wú)效合同。

（四）出借人套取金融信貸轉(zhuǎn)借他人可能被認(rèn)為借貸合同無(wú)效

出借人套取國(guó)家金融機(jī)構(gòu)信貸資金后以高利貸的方式轉(zhuǎn)借給第三人，且借款人知道或者應(yīng)當(dāng)知道，該借款合同無(wú)效。如果出借人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所借出的資金將會(huì)被用于違法犯罪活動(dòng)中，仍然出借的，該借貸合同無(wú)效。

（五）因受欺詐、脅迫、惡意串通等簽訂的借貸合同無(wú)效

借貸合同簽訂的前提是雙方自愿平等，在民間借貸合同中有時(shí)會(huì)發(fā)生非自愿平等的前提下簽訂借貸合同，導(dǎo)致合同內(nèi)容嚴(yán)重不平等、還款條件苛刻、損害第三人利益、資金去向不明或者從事非法活動(dòng)等，都會(huì)影響合同的效力，或無(wú)效或效力待定。

四、確保民間借貸合同有效的路徑

（一）遵循法律要件

對(duì)于民間借貸合同來(lái)說(shuō)，既然是基于法律成立，效力主要來(lái)源于法律，需要法律的保護(hù)。只有遵循法律要件，才是借貸合同成立的基礎(chǔ)，因此在借貸合同簽訂之前，應(yīng)該全面了解合同法中規(guī)定的訂立合同的要件，并在簽訂的合同中貫徹執(zhí)行。對(duì)于對(duì)法律要件不清楚且合同數(shù)額較大的，可以向當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所進(jìn)行咨詢，在律師的指導(dǎo)下完成法律條款的擬定，保證民間借貸合同具有法律效率，避免瑕疵甚至合同無(wú)效情況的發(fā)生?？傊耖g借貸合同成立的基礎(chǔ)是合同必須具備基本的要件，比如款項(xiàng)的數(shù)額、用途、利率、還款日期和方式等，都應(yīng)該在借貸合同中得到體現(xiàn)。

（二）雙方共同約定

民間借貸合同在簽訂的過(guò)程中，很多時(shí)候是基于熟人關(guān)系的誠(chéng)信基礎(chǔ)，都應(yīng)該在既維護(hù)自身利益的基礎(chǔ)上不損害對(duì)方的權(quán)益。對(duì)于借貸款利率、還款期限、還款方式都需要雙方事前進(jìn)行約定，并將其控制在合理的范圍內(nèi)，以白紙黑字的方式予以明確，以便更好地履行合同，維護(hù)雙方權(quán)益。這樣不僅可以避免發(fā)生瑕疵和無(wú)效合同的問(wèn)題，也有利于減少合同糾紛，鞏固彼此間的誠(chéng)信與和睦關(guān)系，為合同的順利履行奠定基礎(chǔ)。

（三）履行合同義務(wù)

在民間借貸合同的簽訂過(guò)程中，要再次明確出借方和借貸方雙方的權(quán)利和義務(wù)，讓大家明白權(quán)利義務(wù)的界限，比如出借方有收回本金獲得利息的權(quán)利，如果是專資專用，出借方有權(quán)利了解資金用途等。在明確權(quán)利和義務(wù)之后，出借方、借貸方雙方都應(yīng)該積極履行自己的權(quán)利和義務(wù)，遵守合同約定。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，借貸合同成立并順利履行需要法律要件的支撐，因此在訂立民間借貸合同時(shí)要符合法律要件的要求，維護(hù)合同訂立雙方的合法權(quán)益，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，減少民間借貸糾紛的發(fā)生。