賴德斌

（湖南工商大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410205）

注冊資本制度作為公司制度的重要組成部分，對公司股東、公司法人存續(xù)以及債權(quán)人具有不可小覷的作用。近年來，《公司法》學(xué)者將研究重心放于公司治理，對公司的注冊資本制度較少關(guān)注。而這部分研究仍停留在對注冊制度的認(rèn)知解讀和行政登記配套措施跟進(jìn)這一事前監(jiān)管辦法。本文擬從注冊資本改革后的實(shí)施現(xiàn)狀入手，分析資本認(rèn)繳制度帶來的風(fēng)險和問題，如存在認(rèn)繳資本實(shí)際到位率低、恣意出資、虛假出資和經(jīng)營者集中等情形。應(yīng)對這些問題，出于保護(hù)利益相關(guān)人的權(quán)益，要求對注冊資本制度應(yīng)有所考量并且完善對注冊資本的監(jiān)管制度。

一、現(xiàn)行注冊資本制度下的公司出資所存在的問題

沒有限制的權(quán)利必然導(dǎo)致濫用。《公司法》沒有對最低注冊資本的約束規(guī)定和最高上限的監(jiān)管措施，這可能導(dǎo)致發(fā)起人在行使權(quán)利的過程中濫用其權(quán)利，通常表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）實(shí)際到位率低

高額注冊資本的實(shí)際到位率低，公司資本不足，影響公司的存續(xù)經(jīng)營。有觀點(diǎn)認(rèn)為公司法的修改沖擊了資本責(zé)任，“緩解了最先《公司法》以及其相關(guān)的司法解釋中，對公司的董事和公司的高級管理人員原本所應(yīng)當(dāng)具備的責(zé)任，即督促公司股東要在合理期限內(nèi)完成出資的責(zé)任，由此而來也模糊了股東與股東之間對出資不到位的監(jiān)督連帶責(zé)任。”[1]實(shí)踐中，公司的運(yùn)營取決于公司的實(shí)際資產(chǎn)，而注冊資本的分期認(rèn)繳是對于資產(chǎn)的持續(xù)供應(yīng)。若其中某一環(huán)節(jié)未能接續(xù)，則公公司難以運(yùn)營，最終可能導(dǎo)致破產(chǎn)局面。

（二）虛假繳納

承諾畸高的注冊資本，但實(shí)際虛假繳納，侵害利害關(guān)系人的合法權(quán)益。自公司法修改以來，股東恣意設(shè)置畸高的認(rèn)繳資本，而實(shí)際履行能力卻難與之相匹配，出資人為逃避責(zé)任而選擇虛假繳納，難免侵犯利害相關(guān)人的利益。

誠信原則的角度出發(fā)，公司存續(xù)資本顯著欠缺，亦表現(xiàn)出公司的股東使用公司人格而用以經(jīng)營其鴻業(yè)遠(yuǎn)圖的誠意缺失[2]（P144）。公司的設(shè)立以及存續(xù)為眾股東共同目的之所在，其中繳納資本是目的手段，商事交易是實(shí)現(xiàn)方式，出資人在認(rèn)繳期限內(nèi)未完成認(rèn)繳出資義務(wù)或者在公司無法償付到期債務(wù)而面臨破產(chǎn)時仍未完成該項(xiàng)義務(wù)，出資人便違反了信義義務(wù)原則，傷害了其他股東以及商事交易相關(guān)人的合法權(quán)利。

（三）恣意增加注冊資本

認(rèn)繳制度實(shí)施后，公司創(chuàng)設(shè)迎來熱潮，但也出現(xiàn)了增資恣意化傾向[3]。泰州市靖江某公司的注冊資本從原本的52萬元突然增加至2100萬元；蘇州市某公司在一個月以內(nèi)曾兩次作出變更注冊資本的行為，將注冊資本由1000萬元增加到3000萬元，再增加到7000萬，而有關(guān)訪問后發(fā)現(xiàn)，該公司的負(fù)責(zé)人言明，作出增資行為并不是公司所具備的自身經(jīng)營能力提高了，也并非是吸收了公司外的資本，作出增資行為的目的僅僅是因?yàn)樵谏淌峦稑?biāo)中對注冊資本的數(shù)額作出了要求[4]。

出資人的認(rèn)繳出資額度超出其本身能力，并且在未來的認(rèn)繳期間內(nèi)，這個能力不會得到質(zhì)的提高時，這一認(rèn)繳將變得沒有意義，反而僅會降低對債權(quán)人保障，傷害債權(quán)人的合法利益。

（四）經(jīng)營者集中

畸高的注冊資本，可能造成經(jīng)營者集中，形成行業(yè)壟斷?！白再Y本就是一種權(quán)力”。相關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示，注冊資本數(shù)額的與企業(yè)利益的呈正相關(guān)關(guān)系，高額的注冊資本能帶來更多的行業(yè)資源。

美國在19世紀(jì)出于防止公司壟斷的目的，對公司法定資本的上限進(jìn)行了限制。尤其是當(dāng)某一新行業(yè)的誕生，宏觀調(diào)控的判斷本身的滯后性，決定了其難以及時作出反應(yīng)，而此時大量資本涌入該行業(yè)搶占新市場份額，出資人為搶占行業(yè)的領(lǐng)先地位而設(shè)置高額的注冊資本，此種條件的進(jìn)一步發(fā)展便是形成壟斷地位，再借助山頂優(yōu)勢產(chǎn)生超額的利潤，用利潤分配填補(bǔ)此前未繳納的注冊資本。而宏觀層面作出反應(yīng)時該公司已然具備了壟斷地位，同時如此取巧的手段會嚴(yán)重影響該行業(yè)的正常發(fā)展規(guī)律，甚至沖擊我國現(xiàn)有市場的均衡穩(wěn)定。

另外，當(dāng)商事主體趨同于某一共同利益之時，選擇強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合顯然在于情理之中。而企業(yè)和資金聚攏集中可能會形成損害競爭的壟斷局面，對于行業(yè)的公平和發(fā)展都具有負(fù)面影響。

二、注冊資本虛高之成因分析

注冊資本虛高是市場逐利的結(jié)果。其原因歸結(jié)于法律層面的放松以及現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的需求。

（一）資本認(rèn)繳制度的寬容性

《公司法》如下規(guī)定：有限責(zé)任公司，其股東以該股東所認(rèn)繳的出資數(shù)額作為上限，對本公司承擔(dān)相應(yīng)的資本責(zé)任;股份有限公司，其股東以該股東認(rèn)購的公司股份作為上限，對本公司承擔(dān)相應(yīng)的資本責(zé)任。根據(jù)國務(wù)院所公布的《注冊資本登記制度改革方案》，對資本認(rèn)繳制度作出了更為詳細(xì)的規(guī)定：公司的股東所認(rèn)繳的出資數(shù)額亦或是公司的設(shè)立人所認(rèn)購的股本總數(shù)額（即《公司法》中規(guī)定的注冊資本）依法應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門進(jìn)行登記。公司的股東或設(shè)立人應(yīng)當(dāng)對其所認(rèn)繳出資的數(shù)額、方式、期限等進(jìn)行自主約定，同時記載于該公司的公司章程之中。換言而之，設(shè)立人雖然對其作出承諾認(rèn)繳的部分承擔(dān)相應(yīng)的出資責(zé)任，但具體到認(rèn)繳的出資的數(shù)額、方式以及期限就被視為內(nèi)部約定，而非法律強(qiáng)制規(guī)定。同時，在相關(guān)法條以及改革方案中，包括特殊類型的公司（期貨、信托、金融等公司）在內(nèi)并未規(guī)定其認(rèn)繳出資額的上限。這就是意味著，公司在設(shè)立過程中，發(fā)起人可以承諾無限大的注冊資本而設(shè)立公司。

《公司法》修改前，發(fā)起人以實(shí)際認(rèn)繳能力設(shè)定認(rèn)繳出資的額度，在《公司法》取消了認(rèn)繳資本的出資期限后，發(fā)起人的認(rèn)繳期限僅需要不超過公司存續(xù)期間即可，而公司的存續(xù)期間作為一個可變期間，并不能給認(rèn)繳期限一個明確的數(shù)值范圍限定。因此，公司存續(xù)的模糊因素決定了認(rèn)繳期限的寬容性，從而放松了對發(fā)起人的認(rèn)繳出資額的上限限制。

（二）商事交易的彈性需求

實(shí)踐中，由于法人信息公示制度的不完善以及公司制度本身資本與現(xiàn)金流之間矛盾，商事主體在從事商業(yè)來往中應(yīng)對如此環(huán)境而選擇高昂注冊資本，便于其在商事交易中靈活應(yīng)變。

第一，注冊資本的外觀作用。在商事交易中，注冊資本是一種最為直觀的公示信息。交易主體信賴于營業(yè)執(zhí)照所記錄的注冊資本，而認(rèn)繳制下的認(rèn)繳方式、期限通常規(guī)定于章程之中。營業(yè)執(zhí)照由公權(quán)力機(jī)關(guān)發(fā)出，基于對公權(quán)力信賴，信賴于營業(yè)執(zhí)照上的登記事項(xiàng)。因此，登記中所記載的注冊資本越大，獲取商事交易機(jī)會越多。

經(jīng)過國內(nèi)外酒店管理專業(yè)實(shí)訓(xùn)基地建設(shè)的比較研究，我們總結(jié)出在進(jìn)行實(shí)訓(xùn)基地建設(shè)過程中要遵循以原則，即導(dǎo)向性、共享性、效益性和動態(tài)發(fā)展。

第二，資本信用象征交易安全。高昂的注冊資本即意味承擔(dān)更多的責(zé)任。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為資本越高，交易安全越容易得到保障。但據(jù)有限責(zé)任的內(nèi)涵而言，“有限責(zé)任制度之魅力所在，在于許可股東能夠使用部分資產(chǎn)在有限責(zé)任的范圍之內(nèi)，實(shí)現(xiàn)尋常難以達(dá)到的商業(yè)目的。”[5]現(xiàn)實(shí)中市場傳統(tǒng)理念根深蒂固，一方面因公示制度尚缺火候，另一方面受傳統(tǒng)資本信用思想所影響，對此交易主體往往選擇注冊資本較高者進(jìn)行交易。

第三，注冊資本與信貸相關(guān)聯(lián)。實(shí)踐中，中小銀行會將注冊資本設(shè)置為放貸的考量因素，并且新設(shè)的公司企業(yè)從銀行貸款的數(shù)額一般不得超過注冊資本額度。即除了企業(yè)財(cái)務(wù)、抵押物的條件外，注冊資本越高，就能帶來更多的貸款。因此，公司企業(yè)從想從銀行得到更多現(xiàn)金流，便繞不過注冊資本這一道檻。

三、注冊資本制度上限監(jiān)管路徑分析

改革公司注冊資本制度，系源于政府激活市場動力，而對《公司法》中規(guī)定的股東資本責(zé)任、民事責(zé)任以及對第三人的權(quán)益保護(hù)，并非是改革的直接動因，同時也并非是改革之目的所在，更甚而言，與此次改革的核心內(nèi)容并無太大關(guān)聯(lián)。當(dāng)注冊資本缺少頂層設(shè)計(jì)的規(guī)定時，需要依靠一個完整的法律體系實(shí)現(xiàn)彌補(bǔ)[6]。而我國商法對注冊資本的規(guī)定雖然吸收了歐陸和英美法的相關(guān)內(nèi)容，但又嚴(yán)格區(qū)分于歐陸法系的事前規(guī)制和英美法系的事后規(guī)制的模式。歐洲人認(rèn)為，公司設(shè)立對債權(quán)人存在真實(shí)、可信的威脅，應(yīng)予事先規(guī)制；美國公司成立后，由債權(quán)人依合同自由權(quán)采取措施保護(hù)自身利益[7]。與此相比，我國對注冊資本的相關(guān)規(guī)定有著明顯不足：

（一）注冊登記

授授權(quán)資本下的公司注冊資本與實(shí)繳資本并不需要具有一致性，但是《公司法》法條中規(guī)定并未因資本制度的寬容性改革而變化。例如，出資資本形態(tài)仍為可以作出轉(zhuǎn)讓的可估值財(cái)產(chǎn)?！豆痉ā穼φJ(rèn)繳制度的修改，本應(yīng)對發(fā)起人實(shí)際出資不再有強(qiáng)制上的要求，但是其余法條規(guī)定仍然對出資方式作出了嚴(yán)格限制，使得注冊資本在《公司法》整個法律體系之內(nèi)處于首尾不及的尷尬地位。

（二）公司章程

國內(nèi)外學(xué)者對公司章程討論經(jīng)久不息，不言而喻，章程當(dāng)然具有對內(nèi)的效力，但是備受爭議的顯然是，對公司以外的事務(wù)時，章程是否還擁有效力。學(xué)界中所持共同意見的是：《公司法》對公司章程的限制應(yīng)該能少而盡少以留給其足夠充足的自治范圍，但是對于《公司法》中強(qiáng)行性規(guī)定與意思自治原則也應(yīng)有所平衡，與此必須以相應(yīng)的法律為介入[8]。

對內(nèi)而言，《公司法》只修改了對注冊資本的制度規(guī)定，沒有涉及到對公司章程的規(guī)定限制，由此可見公司章程中法定記載事由仍然包括出資的方式以及出資的期限，因此出現(xiàn)了公司設(shè)立初的章程規(guī)定與《公司法》的注冊登記制度規(guī)則有所出入的情形[9]。

對外而言，公示功能是由章程內(nèi)容決定的。隨著注冊資本改革后，公司章程的自治性質(zhì)得以日趨擴(kuò)張，呈現(xiàn)出任意記載事項(xiàng)的傾向。《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程記載資本的出資方式、出資期限以及出資數(shù)額。但是，就記載事項(xiàng)的真實(shí)性并沒有強(qiáng)硬的法條規(guī)定或保障方式，而只是簡單的規(guī)定向管理部門提交備案。其次，章程雖具備私法屬性，其結(jié)構(gòu)也應(yīng)具備科學(xué)合理性?！豆痉ā返囊?guī)定僅對章程內(nèi)容有所限定，但是與實(shí)際中卻往往相脫節(jié)。一來公司設(shè)立章程僅為應(yīng)付管理部門，損失了其應(yīng)具備的公示價值；二來章程缺乏科學(xué)合理的結(jié)構(gòu)，千篇一律地簡單套用，不堪大用。

四、注冊資本上限監(jiān)管制度策略建議

《公司法》的修改對于注冊資本上限這一屋頂設(shè)計(jì)仍有所缺失。雖然注冊資本越高，印花稅額越大，但是印花稅本身并具有懲罰和監(jiān)管的性質(zhì)，但并不能起到實(shí)質(zhì)監(jiān)管作用，而要真正地落實(shí)對注冊資本上限的監(jiān)管可以從以下幾點(diǎn)出發(fā)：

（一）加強(qiáng)公司股東和高級管理人員對資本充實(shí)的責(zé)任

法律規(guī)定發(fā)起人違反出資義務(wù)時應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)法律后果，但在公司內(nèi)部治理中，公司中的其他股東以及公司的高級管理人員應(yīng)當(dāng)擁有催繳認(rèn)繳出資人的權(quán)力和相關(guān)義務(wù)。若因出資問題造成第三人損失，應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)主要的責(zé)任；其他發(fā)起股東以及公司的高級管理人員承受剩余的補(bǔ)充責(zé)任（但是也應(yīng)補(bǔ)充在其盡到監(jiān)督、提醒職責(zé)的前提下的豁免條款）。

除了監(jiān)督責(zé)任義務(wù)以外，還應(yīng)重視公司的董事對資本充實(shí)和維持上的義務(wù)。對此可以借鑒英國公司法方式，在第一次股東會處理兩項(xiàng)核心事務(wù)，既確定出資以及經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移，在第一次股東會之后，維持公司的資產(chǎn)完整、真實(shí)的義務(wù)交給董事會進(jìn)行負(fù)責(zé)，而非讓股東與股東進(jìn)行復(fù)雜對抗[10]。

（二）建立信息披露制度，加強(qiáng)公司的審計(jì)

公司營業(yè)執(zhí)照外觀與內(nèi)部公司章程的不一致，造成了公司信息知情程度的高低錯位，公司資本的信息是相互交易的商事主體信息的核心構(gòu)成部分，是為判斷商事交易對方資產(chǎn)外觀以及履約能力的最直接來源根據(jù)[11]。對公司注冊資本上限監(jiān)管，建立信息披露制度是最必要有效之法。

首先，建立實(shí)繳資本的公示方式?！豆痉ā芬螅J(rèn)繳資本應(yīng)當(dāng)注冊登記，而眾所周知實(shí)繳資本重要程度不下于認(rèn)繳資本，然而《公司法》中卻未對其作出強(qiáng)制登記的要求?！豆痉ā分性O(shè)立注冊資本的制度，公司資本要通過法定程序依法進(jìn)行注冊，認(rèn)繳資本能夠在現(xiàn)行法律下確定股東資本責(zé)任和出資義務(wù)，都是因?yàn)榉ǘǔ绦蛑舅邆涞姆尚Ч?。“對商事交易對象的風(fēng)險評估，有賴于設(shè)立持之有效的實(shí)繳資本公示軌制?！盵12]比于認(rèn)繳資本的承諾性，實(shí)繳資本更能反映出當(dāng)前公司的資本真實(shí)，故建立和完善公司資本披露制度，保障公司和債權(quán)人利益之實(shí)質(zhì)，就是在于進(jìn)行對實(shí)繳資本的登記公示。對實(shí)繳資本進(jìn)行信息披露，既可以做到有效防范出資人虛報(bào)注冊資本，又能杜絕盈利造假、抽逃出資、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等違法現(xiàn)象。

其次，尋求上限監(jiān)管有賴于審計(jì)。為了保護(hù)公司資本的安全和完整，采用審計(jì)這一外部監(jiān)管十分必要。審計(jì)確是強(qiáng)化對公司的外部監(jiān)管的有效路徑之一，對此能否學(xué)習(xí)美國審計(jì)模式以公司類型進(jìn)行審計(jì)形式劃分。另外也可將審計(jì)與許可增資兩相結(jié)合。注冊登記部門依據(jù)公司的審計(jì)結(jié)果進(jìn)行形式審核，決定是否通過該公司的注冊資本增資，限制注冊資本增加的隨意性而產(chǎn)生的一系列問題。

（三）引入加速到期制度

所謂加速到期，是指當(dāng)公司對外債權(quán)不能得到清償?shù)臅r候，通過法律規(guī)定認(rèn)定為發(fā)起人的未繳應(yīng)繳的出資義務(wù)即刻到期。有學(xué)者有認(rèn)為：如何確定發(fā)起人履行了出資義務(wù)必須根據(jù)發(fā)起人對出資的具體承諾。根據(jù)股東對認(rèn)繳資本的承諾出發(fā)判斷該股東是否真實(shí)履行了出資義務(wù)，如果該股東沒有違背其所作出的認(rèn)繳承諾，則尚未履行亦或是未能完全履行的出資義務(wù)的情形便不復(fù)存在，以下條件下的第三人自然無權(quán)對該股東的補(bǔ)充責(zé)任作出請求[13]。出資人繳納注冊資本，完成對公司的設(shè)立，其目的是使得公司存續(xù)，而非是使公司處于破產(chǎn)或清算的局面。若公司資不抵債面臨破產(chǎn)清算之時，再以主張完成未繳納的出資義務(wù)，顯然不利權(quán)利之保障。

同時，認(rèn)繳出資人對公司經(jīng)營債務(wù)所承擔(dān)的空間包括其所認(rèn)繳出資的范圍，此為《公司法》有限責(zé)任原則之應(yīng)有之義。當(dāng)公司無法償付對第三人的債權(quán)，或者公司資本不足，難以維持公司的運(yùn)營時，向出資人主張?zhí)崆巴瓿沙鲑Y義務(wù)具備合理性。也有學(xué)者提出相反的看法，認(rèn)為引入加速到期違反了出資股東的真實(shí)意思，侵犯了其現(xiàn)有的權(quán)利。但是無義務(wù)之權(quán)利顯失合理。作為義務(wù)最起碼要求發(fā)起人不將公司作為轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險的投機(jī)工具，并且不能夠作出危害公司經(jīng)營的積極行為或者不作為的消極行為方式，以及損壞第三人的債權(quán)利益。需要指出的是，出資期限未達(dá)的同時公司又不能完成對第三人的債務(wù)清還時候，即發(fā)起的期限自由與第三人的財(cái)產(chǎn)債權(quán)發(fā)生了沖突，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)賦予第三人對發(fā)起人在未完成認(rèn)繳出資的范圍限度內(nèi)對其債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的請求權(quán)[14]。另一方面，加速到期不違背出資人本意。創(chuàng)設(shè)存續(xù)公司乃出資人之目的，完成出資義務(wù)系實(shí)現(xiàn)目的之手段，故引入加速到期制度，既與出資人的初衷相符合，又能很好的保障公司和債權(quán)人的利益，何不行之。

（四）加大罰金力度

《反壟斷法》規(guī)定，對于我國認(rèn)定為經(jīng)營者集中的主體，處50萬元以下的罰款金額，而違法對象通常為行業(yè)巨頭亦或是市場大企業(yè)。相比如此而言，僅作出50萬罰金力度的懲治措施，顯然缺乏震懾力以及嚴(yán)厲性。更何況，若是已經(jīng)作出經(jīng)營者合并的違法情形下，想要將合并公司再做分立、拆分的難度系數(shù)太大，所涉及到的企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)調(diào)整需要更多的資金和人力投入[15]。罰金作為監(jiān)管手段，對于資本過度集中的規(guī)制作用不言而喻。罰金過低難以奏效，而做到對大公司之間的資本集中的有效防范，提高罰金的數(shù)額，加大懲罰力度，不失為一個良策。

《公司法》取消了注冊資本的準(zhǔn)入門檻，但不能放棄對公司注冊資本上限的屋頂設(shè)計(jì)?；咦再Y本帶來的增資、虛假出資、壟斷等問題，威脅了公司及相關(guān)人切實(shí)利益，甚至?xí)_擊我國市場秩序。故應(yīng)雙管齊下，結(jié)合誠實(shí)信用原則與行政監(jiān)管，構(gòu)建公司內(nèi)部治理與外部約束的監(jiān)管結(jié)構(gòu)，保障公司和債權(quán)人的合法利益，從而實(shí)現(xiàn)公司治理和市場穩(wěn)定的有機(jī)統(tǒng)一。