鄧家元

(薩拉曼卡大學(xué) 法學(xué)院，西班牙 薩拉曼卡 37008)

在中國(guó)的法律制度中，法律解釋被設(shè)計(jì)為一種單獨(dú)的權(quán)力，進(jìn)而“構(gòu)成了一種具有本土特色的法律解釋體制”[1]。在法律解釋制度中，居于核心的是全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋權(quán)。與此同時(shí)，最高人民法院享有對(duì)法律具體應(yīng)用進(jìn)行解釋的司法解釋權(quán)。司法實(shí)踐中，最高人民法院的司法解釋發(fā)揮了不可忽視的重要作用，甚至可以說最具實(shí)踐重要性?！熬蛯?shí)施效果來看，這些司法解釋具有與類似于立法的法律效力，不僅對(duì)各級(jí)人民法院的裁判活動(dòng)具有法律約束效力，甚至成為裁判案件時(shí)必須優(yōu)先適用的依據(jù)?！盵2]但是這一法律解釋制度設(shè)計(jì)也引起許多問題，存在法理上的和實(shí)踐上雙重的問題。

一、解釋制度中法院解釋權(quán)的特點(diǎn)

(一)最高人民法院之下三級(jí)地方法院無解釋權(quán)

《中華人民共和國(guó)立法法》(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)和《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》(以下簡(jiǎn)稱《人民法院組織法》)在法院體系內(nèi)只賦予了最高人民法院的解釋權(quán)，最高人民法院以下三級(jí)地方法院并無解釋權(quán)?！读⒎ǚā返?04條第3款也予以申明：“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋?！毕啾容^而言，同處于全國(guó)人大的法律解釋權(quán)之下，依照《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡(jiǎn)稱《基本法》)規(guī)定，香港特區(qū)法院，包括終審法院和下級(jí)法院，都對(duì)全部《基本法》擁有受到部分限制的解釋權(quán)。

(二)最高人民法院享有的是對(duì)具體應(yīng)用法律的解釋權(quán)

最高人民法院的解釋權(quán)，并非是全國(guó)人大常委會(huì)解釋授權(quán)(沒有授權(quán)的法律規(guī)定)，而是對(duì)具體應(yīng)用法律的解釋權(quán)。與此同時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)是對(duì)法律的解釋權(quán)。而香港特區(qū)法院也是對(duì)《基本法》，而非《基本法》具體應(yīng)用的解釋權(quán)。依照《中華人民共和國(guó)憲法》和《立法法》的措辭，法律解釋權(quán)是專屬于全國(guó)人大常委會(huì)的，香港特區(qū)法院的《基本法》解釋權(quán)是由全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)而來。

(三)最高人民法院解釋權(quán)運(yùn)用情境限定為“審判工作中”

按照之前的《人民法院組織法》，最高人民法院擁有“在審判過程中”對(duì)如何具體應(yīng)用法律問題進(jìn)行解釋的權(quán)力，這與全國(guó)人大常委會(huì)1955年《關(guān)于解釋法律問題的決議》(1)1955年《決議》規(guī)定：“一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定；二、凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會(huì)進(jìn)行解釋?！?以下簡(jiǎn)稱1955年《決議》)的表述一致。而1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(2)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))即以此決議為制定依據(jù)之一。(以下簡(jiǎn)稱1981年《決議》)規(guī)定最高人民法院的解釋權(quán)是對(duì)“審判工作中”具體應(yīng)用法律的問題。2018年《人民法院組織法》修訂后，關(guān)于最高人民法院解釋權(quán)運(yùn)用情境的措辭改變?yōu)椤皩徟泄ぷ髦小保c1981年《決議》保持了一致。與之對(duì)照，《基本法》“解釋條款”規(guī)定香港特區(qū)法院“在審理案件時(shí)”，可以對(duì)《基本法》進(jìn)行解釋。

(四)“兩高”解釋原則性分歧時(shí)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋

法律解釋制度中規(guī)定了司法解釋與立法解釋的解釋銜接程序。即1981年《決議》中規(guī)定，“兩高”在解釋上出現(xiàn)“原則性的分歧”時(shí)，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋或決議。這是一個(gè)“兩高”解釋爭(zhēng)議解決程序。相較而言，香港特區(qū)法院解釋權(quán)是對(duì)《基本法》的解釋權(quán)，來源于全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)，但全國(guó)人大常委會(huì)針對(duì)香港特區(qū)終審法院在特定范圍內(nèi)保留最終解釋權(quán)力。立法解釋是“在對(duì)該案件做出不可上訴的終局判決前”由香港特區(qū)終審法院“請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)有關(guān)條款做出解釋”而引入。

二、解釋的需要與無解釋權(quán)的法院

(一)兩類法律解釋觀點(diǎn)

法律解釋學(xué)上較主流的觀點(diǎn)大體上可以分為兩類：本體論解釋觀和方法論解釋觀。本體論解釋觀認(rèn)為：解釋是植根于理解的，是在適用法律裁判案件的過程中必然發(fā)生的，只要有法律適用，只要有對(duì)法律的理解，必然有解釋的發(fā)生。方法論解釋觀認(rèn)為：解釋只具有方法意義，在法律意義模糊，或者法律是否適用于當(dāng)前案件不明確，而又必須做出裁判時(shí)才發(fā)生，如果法律意義清晰、可以明確適用則不需要解釋。以范進(jìn)學(xué)先生與陳金釗先生的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論為例。

范進(jìn)學(xué)先生所持為本體論解釋觀：“法官對(duì)法律所擁有的解釋權(quán)，不是法官個(gè)人意志所決定，而是司法權(quán)性質(zhì)使然。因?yàn)?，只要行使司法?quán)，就必然意味著法律的適用，而法律之適用又意味著對(duì)法律的解釋?！薄胺傻倪\(yùn)用又必然意味著對(duì)法律的解釋?！盵3]

陳金釗先生則持方法論解釋觀：“法治反對(duì)解釋的場(chǎng)景實(shí)際上是對(duì)解釋對(duì)象的一種限縮，它進(jìn)一步明確了法律的哪一部分需要解釋而哪一部分不需要解釋?！瓕?duì)與案件相遇時(shí)含義明確的法律規(guī)范，不需要解釋只需要認(rèn)可(雖然認(rèn)可也是哲學(xué)解釋學(xué)意義上的解釋)?！薄拔覀冋J(rèn)為，如果條文的含義是清晰、明確的就不需要解釋，因?yàn)橐坏┙忉尵涂赡軞姆梢饬x的安全性，就可能使清晰的法律出現(xiàn)模糊。”[4]

但無論是本體論的法律解釋觀還是方法論的法律解釋觀，都認(rèn)為解釋是與法院裁判案件、與法律適用過程相伴發(fā)生的事情。“司法解釋活動(dòng)是與司法審判權(quán)的行使合一的，而非在審判之外別有一種法律解釋活動(dòng)?！盵5]

(二)地方法院無解釋權(quán)的困境

法律解釋制度設(shè)計(jì)中將解釋歸結(jié)為一種權(quán)力，將其賦予不同的主體，形成了一種頗為奇特的現(xiàn)象：內(nèi)地法院體系中，只有最高人民法院有解釋權(quán)，而每天同樣面對(duì)大量案件的三級(jí)地方法院在解釋制度上是缺場(chǎng)的，并無解釋權(quán)。這在制度上似乎意味著，無論依靠最高人民法院的解釋權(quán)是否能夠滿足四級(jí)法院司法中的解釋需要，也只能依靠最高人民法院的解釋權(quán)。

沒有解釋權(quán)的法院司法中如何裁判案件？按照本體論解釋觀，解釋是司法裁判時(shí)必然發(fā)生的事情，只要有法律適用，就有法律解釋，不解釋而司法是不可能的事情。而按照方法論的解釋觀，解釋只在法律是否能夠或應(yīng)當(dāng)適用于當(dāng)前案件不明確時(shí)而發(fā)生。

司法中大部分案件、大部分情況法律適用是明確的。“大部分的行為領(lǐng)域自始就可以成功地借規(guī)則加以規(guī)范，這些規(guī)則要求人們做特定的行為，而只有在邊緣處才會(huì)有開放結(jié)構(gòu)，其本身在內(nèi)容上并不包含可變的標(biāo)準(zhǔn)。”[6]“在大部分案件中法律的規(guī)定是足夠清晰的，而在另外一些案件中則需要對(duì)法律的規(guī)定做出解釋。”[7]按照方法論的解釋觀，這些情況下不需要解釋。然而無論持何種法律解釋觀，司法工作中解釋的需要總是存在的，觀點(diǎn)的差別只在于解釋需要的程度不同。

法律解釋制度設(shè)計(jì)中，法院解釋權(quán)面臨著一種邏輯困境：如果解釋對(duì)司法裁判工作而言是不必要的，那么法院當(dāng)然可以不被賦予解釋的權(quán)力。然而如此一來，不僅解釋制度是多余的，而且解釋概念于法律實(shí)踐而言也將意義堪疑。如果解釋是需要的，何以只有最高人民法院被賦予解釋的權(quán)力，畢竟三級(jí)地方法院解釋的需要不會(huì)憑空消失。

即使法律適用不明確只是相對(duì)而言的少部分情況，受案法院也會(huì)面臨著沒有解釋權(quán)如何裁判案件的困境。是否只賦予最高人民法院解釋權(quán)就足以滿足四級(jí)法院司法中的解釋需要？憑直覺首先就可以得出否定的答案。

(三)“請(qǐng)示-批復(fù)”解釋程序

很難準(zhǔn)確指明法律適用不明確的案件有多少，但是司法解釋制度在實(shí)踐中形成了一種“請(qǐng)示-批復(fù)”的解釋程序(3)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第6條第1款和第4款。該規(guī)定第6條規(guī)定了司法解釋的四種形式：“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”、“決定”。。“批復(fù)”形式司法解釋有一個(gè)重要特點(diǎn)，就是地方法院裁判案件時(shí)遭遇法律適用問題，可以由最高人民法院行使解釋權(quán)進(jìn)行解釋。在理論上，最高人民法院司法解釋權(quán)能夠顧及地方法院裁判案件時(shí)的解釋需要，但以“請(qǐng)示-批復(fù)”形式做出的解釋很容易招致批評(píng)。

其一，違反司法審級(jí)原則。一審法院的請(qǐng)示層層上報(bào)(4)1964年9月11日最高人民法院辦公廳《關(guān)于改進(jìn)解答問題工作的通知》：“中級(jí)法院和基層法院今后對(duì)于需要向上級(jí)法院請(qǐng)示的問題，應(yīng)按逐級(jí)請(qǐng)示的辦法辦理，不要直接向我院請(qǐng)示。我院只研究解答高級(jí)法院請(qǐng)示的問題，對(duì)中級(jí)法院、基層法院和司法干部個(gè)人請(qǐng)示的問題，一般不作解答。”，由最高人民法院做出批復(fù)后，依據(jù)最高人民法院的批復(fù)而做出裁判。那么依據(jù)該批復(fù)做出的一審裁判在法律適用上沒有被二審法院推翻的可能，等于實(shí)際剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)?！皞€(gè)案請(qǐng)示、批復(fù)行為的實(shí)質(zhì)是地方法院與最高法院超越管轄權(quán)之外跨越審級(jí)地在個(gè)案中聯(lián)手，也就是說這樣的案件實(shí)際是由地方法院和最高法院共同做出判決，從而使得凡經(jīng)過最高法院批復(fù)的案件，無論是一審案件還是二審案件都成了‘鐵案’。此外，因?yàn)樽罡叻ㄔ骸鷱?fù)’這一尚方寶劍使得針對(duì)該案的上訴、審判監(jiān)督及其它一切監(jiān)督都成為不可能，這樣便一勞永逸地剝奪了當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)?！盵8]188

其二，實(shí)質(zhì)上溯及既往。最高人民法院的“批復(fù)”是司法解釋的一種形式。而“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，(5)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第5條?！八痉ń忉屖┬泻?，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”(6)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第21條第1款。。引用案件發(fā)生后的“解釋”作為裁判依據(jù)，法理上是溯及既往適用。

對(duì)此可能會(huì)有一種不同意見，認(rèn)為“解釋”是對(duì)“法律”的解釋，而法律存在于案件發(fā)生前，所以不存在溯及既往的問題。這種意見會(huì)遭到以下反駁：如果僅憑被解釋的法律就能夠做出判決，那么就意味著解釋是沒有必要的，更沒有必要引用解釋作為裁判依據(jù)。

按照方法論解釋觀的理論預(yù)設(shè)，解釋之所以必要，就是因?yàn)榉苫蛞饬x不明或是否應(yīng)當(dāng)適用不明確、有爭(zhēng)議。最高人民法院以“批復(fù)”形式做出解釋，對(duì)法律意義進(jìn)行了解釋，必是在原來的法律上有所附加。既然這種附加是在案件發(fā)生后形成的，并且作為法院裁判的依據(jù)而被引用，邏輯上就構(gòu)成溯及既往。

其三，導(dǎo)致審和判相分離。審和判的分離本質(zhì)上是事實(shí)認(rèn)定和法律適用的分離。最高人民法院的批復(fù)如果在實(shí)質(zhì)上決定了案件如何判決，(7)實(shí)際上，有時(shí)最高人民法院的批復(fù)解釋并不能對(duì)如何適用法律裁判案件給出答案。這就形成了另一種邏輯問題：下級(jí)法院請(qǐng)示就是為了解決如何使用法律問題，而上級(jí)法院的回答卻并沒有給出答案。而其對(duì)案件事實(shí)的了解來自于下級(jí)法院的書面呈報(bào)，那么這一處理事情的方式是行政的方式，可能會(huì)造成實(shí)際上審理案件的法院，并不是判決的實(shí)質(zhì)決定者。而實(shí)質(zhì)上決定或很大程度上決定案件如何適用法律，以進(jìn)行判決的最高人民法院并沒有直接審理案件。這明顯與司法的基本原理相沖突。(8)“地方法院向最高法院就個(gè)案中適用法律的問題請(qǐng)示仍然包含著難以克服的邏輯上的困難。因?yàn)樵诘胤椒ㄔ旱恼?qǐng)示報(bào)告中大多對(duì)案件的事實(shí)已有定論，也就是說地方法院聲稱他們?cè)诎讣聦?shí)‘構(gòu)造’完畢之后卻找不到可適用于該事實(shí)的法律，這與實(shí)際的司法過程是不相符的?！虼嗽诋?dāng)案法官聲稱已將案件事實(shí)查明之時(shí)，便意味著適用于該案的法律也同時(shí)被查明。因?yàn)槿绻麤]有相關(guān)法律的引導(dǎo)、制約，對(duì)相互矛盾的證據(jù)法官是無從取舍的?！缘胤椒ㄔ郝暦Q已查明事實(shí)(對(duì)于大多數(shù)案件來說乃是選定了一種事實(shí)的構(gòu)造)但卻找不到相關(guān)可適用的法律，這是與司法過程的實(shí)際不相符的?！眳⒁娢墨I(xiàn)[8]第186頁。

即便如此，“批復(fù)”形式司法解釋數(shù)量既少，類型亦窄，(9)最高人民法院官網(wǎng)顯示，2017年共做出司法解釋21個(gè)，“批復(fù)”形式司法解釋數(shù)量1個(gè)：《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》；2018年共做出司法解釋22個(gè)，“批復(fù)”形式司法解釋數(shù)量2個(gè)：《最高人民法院關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)“先予仲裁”裁決或者調(diào)解書立案、執(zhí)行等法律適用問題的批復(fù)》《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》；2019年做出司法解釋18個(gè)，其中“批復(fù)”形式司法解釋僅1個(gè)：《最高人民法院 最高人民檢察院 關(guān)于人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟應(yīng)否履行訴前公告程序問題的批復(fù)》。參見最高人民法院官網(wǎng)http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-16.html。訪問日期：2020-01-01。也不可能滿足全國(guó)三級(jí)地方法院司法審判中的解釋需要。

三、最高人民法院的解釋疑問

(一)最高人民法院有權(quán)解釋情境概念問題

1．審判過程中

“批復(fù)”形式的解釋還與理解最高人民法院有權(quán)解釋的情境可能產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。1955年《決議》對(duì)最高人民法院有權(quán)解釋情境的表述是“審判過程中”?！度嗣穹ㄔ航M織法》1979年制定后，一直到2018年修改前，所使用的也都是“審判過程中”表述。理解這一表述首先要面對(duì)的是審判過程中的主體問題，是僅僅限定于最高人民法院的審判過程中，還是說包括地方法院的審判過程中，也由最高人民法院來進(jìn)行解釋。

如果不看最高人民法院一直以來的司法解釋實(shí)踐，僅僅從字面含義來理解這個(gè)表述，很自然會(huì)將其理解成最高人民法院在其自身案件審判的過程中，認(rèn)為有必要時(shí)，可以做出法律具體應(yīng)用解釋。如此理解能夠得到語義學(xué)支持。但如此理解最高人民法院有權(quán)解釋情境，將拋開三級(jí)地方法院的司法審判中的解釋需要。無論是最高人民法院司法解釋實(shí)踐，還是整個(gè)司法系統(tǒng)的審判實(shí)際，顯然都與該理解相去甚遠(yuǎn)。畢竟最高人民法院直接審理的案件在數(shù)量上只占整個(gè)司法系統(tǒng)案件的很小一部分，甚至也未見最高人民法院的某個(gè)司法解釋表明是針對(duì)本院審判的某個(gè)案件而專門做出的。

“如果最高人民法院只被允許根據(jù)其親自審理的案件制定司法解釋，則司法解釋制度在統(tǒng)一法律適用方面的現(xiàn)實(shí)意義將因此大打折扣。”[9]如果將最高人民法院有權(quán)解釋的情境，理解成包括地方法院審判過程，此時(shí)，可以說是放寬了對(duì)“審判過程中”的理解，以理解最高人民法院的解釋權(quán)。盡管如此，最高人民法院四種類型的司法解釋(“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”、“決定”)中，也只有“批復(fù)”形式司法解釋，是在下級(jí)法院的審判過程中而由最高人民法院做出解釋。

把對(duì)最高人民法院“審判過程中”的解釋情境規(guī)定不無勉強(qiáng)地進(jìn)行了擴(kuò)展理解，將最高人民法院自身審判過程之外的其他各級(jí)法院的審判過程都包含在內(nèi)，盡管如此，依然只能涵蓋司法解釋中的一小部分，無法涵蓋解釋實(shí)踐中數(shù)量占絕大部分的其他三種類型司法解釋。這三種類型的司法解釋是抽象的、普遍的、可反復(fù)適用的，其做出與具體審理中的案件都沒有直接聯(lián)系。所以，即使將“在審判過程中”做了一次擴(kuò)大理解，最高人民法院的解釋實(shí)踐還是與該理解明顯不能符合。

2．審判工作中

1981年《決議》對(duì)1955年《決議》做了改變，將最高人民法院有權(quán)解釋的情境規(guī)定為“法院審判工作中”。相比“審判過程中”，這個(gè)表述要寬泛得多。似乎意識(shí)到了“審判過程中”意義的狹窄，2018年修訂后的《人民法院組織法》也采用了“審判工作中”的表述，改變了該法此前一直保持的“審判過程中”表述。雖然如此，是否這就意味著，能夠在概念上涵蓋最高人民法院司法解釋實(shí)踐？

如果回答是肯定的，那么似乎可以先從反面思考一個(gè)問題：最高人民法院如果能夠做出不屬于“法院審判工作中”的解釋，那將具有什么的形式。換言之，什么樣的由最高人民法院做出的解釋不屬于“法院審判工作中”的解釋？從最高人民法院的解釋實(shí)踐來看，對(duì)這一問題幾乎沒有辦法做出回答。

這意味著“法院審判工作中”，起碼僅僅從解釋形式上來看，最高人民法院有權(quán)解釋情境所覆蓋的范圍實(shí)際無所限制。對(duì)最高人民法院“審判工作中”解釋情境的理解淪為：凡是由最高人民法院做出解釋就屬于在法院審判工作中，而“法院審判工作中”，最高人民法院有解釋權(quán)。即成為一種循環(huán)式的自我賦義。

《人民法院組織法》與1981年《決議》關(guān)于最高人民法院“審判工作中”解釋情境的規(guī)定是空洞的，并不符合實(shí)質(zhì)性的自然意義。與此伴隨，所產(chǎn)生的一個(gè)效果是從這方面對(duì)最高人民法院解釋越權(quán)的質(zhì)疑也將失去準(zhǔn)星。無法依據(jù)該規(guī)定判斷最高人民法院是否有解釋權(quán)，實(shí)質(zhì)上卻是依據(jù)最高人民法院的解釋實(shí)踐來定義該規(guī)定。結(jié)果成為：凡是最高人民法院做出的解釋，都屬于這個(gè)規(guī)定范圍內(nèi)，以至于可以說，最高人民法院的解釋工作本身就是審判工作的一部分。

(二)并不具體的具體應(yīng)用解釋

無論是全國(guó)人大常委會(huì)1955年《決議》和1981年《決議》，還是《人民法院組織法》和《立法法》，都是規(guī)定最高人民法院對(duì)具體應(yīng)用法律有解釋權(quán)。最高人民法院根據(jù)司法解釋實(shí)踐，總結(jié)并規(guī)定了司法解釋的四種形式：“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”、“決定”。(10)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第6條第1款和第4款。這四種形式中，只有“批復(fù)”形式司法解釋與具體案件應(yīng)用法律具有明確關(guān)聯(lián)性。其他三種形式，無論是“解釋”、“規(guī)定”形式，還是“修改和廢止司法解釋”的“決定”形式的司法解釋，都是抽象的、普遍的，并非針對(duì)具體案件適用法律而做出。

其抽象性和普遍性從司法解釋制定時(shí)的立項(xiàng)過程也可看出。“制定司法解釋，應(yīng)當(dāng)立項(xiàng)”，(11)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第9條。最高人民法院制定司法解釋時(shí)立項(xiàng)來源所列明的六種情形中，(12)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第10條第1款。沒有一種是與具體案件相關(guān)的。只有基層人民法院和中級(jí)人民法院認(rèn)為需要制定司法解釋時(shí)，“對(duì)法律應(yīng)用問題進(jìn)行請(qǐng)示”，(13)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第10條第2款?？梢钥醋魇恰芭鷱?fù)”形式司法解釋做出的動(dòng)因，與具體案件能夠產(chǎn)生明確關(guān)聯(lián)。但是，即使是“批復(fù)”形式司法解釋，一旦做出后，也產(chǎn)生了可以普遍適用的法律效力。

1997年以前，司法解釋主要作為內(nèi)部文件傳送、適用，并不允許在裁判文書中直接引用。最高人民法院1997年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》提出，最高人民法院的司法解釋具有法律效力，第14條規(guī)定了司法解釋可以與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)，在司法文書中援引。雖尚未承認(rèn)最高人民法院司法解釋獨(dú)立的法律淵源地位，但開始正視法院審理案件時(shí)運(yùn)用司法解釋進(jìn)行裁判的實(shí)際。到了2007年，最高人民法院更進(jìn)一步，正式認(rèn)可了司法解釋的獨(dú)立法律淵源地位，可以脫離相關(guān)法律，在裁判文書中單獨(dú)援引司法解釋作為裁判依據(jù)。(14)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第27條第1款。

雖然有學(xué)者質(zhì)疑，“由司法解釋自己認(rèn)定自己具有法律效力，是否妥當(dāng)，本身就值得推敲”[10]，但這等于確定了最高人民法院的司法解釋，可以既非針對(duì)具體案件，也并非針對(duì)個(gè)別法律條文而做出。無論是在解釋實(shí)踐上，還是在明文規(guī)定的意義上，無論是在實(shí)質(zhì)上，還是在形式上，最高人民法院的司法解釋發(fā)生情境都脫離了“具體”概念。

(三)不可避免被再解釋的解釋

司法解釋一旦做出后，對(duì)司法裁判中的解釋需要而言即具有在先性，而解釋需要具有事后性，邏輯上并不能完全解決具體案件中的解釋需要問題。最高人民法院司法解釋既具有法律效力，并且是抽象的、一般的，可以在司法裁判中普遍地、獨(dú)立地適用。無論是在司法實(shí)踐的事實(shí)上，還是從法理上，都已經(jīng)實(shí)際成為法律淵源的一種。法律需要解釋的問題，邏輯上同樣會(huì)出現(xiàn)在司法解釋之上，司法解釋不可避免地需要再解釋。

再解釋問題首先表現(xiàn)在抽象層面，即以司法解釋對(duì)在前司法解釋進(jìn)行再解釋。一是最高人民法院以“批復(fù)”形式回應(yīng)地方法院適用司法解釋中遇到的問題，例如2004年《最高人民法院關(guān)于在林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)以外采伐本單位或者本人所有的森林或者其他林木的行為如何適用法律問題的批復(fù)》。二是制定司法解釋性質(zhì)文件對(duì)前面的司法解釋進(jìn)行再解釋，例如2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，對(duì)2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》在適用中的有關(guān)法律問題做了再解釋。[11]

最高人民法院司法解釋遇到解釋需要，所以進(jìn)行司法再解釋。這里似乎存在著一個(gè)邏輯上的惡性循環(huán)。這一惡性循環(huán)問題的癥結(jié)在于，真正的解釋需要實(shí)際上來源于具體個(gè)案的司法裁判實(shí)踐，而最高人民法院運(yùn)用解釋權(quán)制定出的是抽象的、可普遍適用的解釋性法律。在司法裁判過程中，法官對(duì)抽象的司法解釋的適用，形式上既同于適用法律，法理上也就必然會(huì)產(chǎn)生需要解釋的問題。這里所產(chǎn)生是司法裁判中對(duì)司法解釋的具體、個(gè)殊的再解釋需要。而這種具體、個(gè)殊的解釋需要才是真正的和根源性的：如果沒有這種需要，不僅最高人民法院司法解釋權(quán)，而且全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋權(quán)都沒有存在的必要。

種種不合理現(xiàn)象都指引我們回到文章開始所提出的問題：地方法院司法裁判中產(chǎn)生解釋的需要，在法律解釋制度上卻無解釋權(quán)。準(zhǔn)確而言，這種解釋無權(quán)并不僅僅是消極層面的，僅僅法律解釋制度沒有授予權(quán)力，更是在積極層面顯示著否定意義的指示:不允許對(duì)法律進(jìn)行解釋。

四、對(duì)解釋制度中法院角色的一種解釋

(一)司法解釋立法化問題辨析

最高人民法院這樣一個(gè)權(quán)力相對(duì)薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權(quán)，并且，無論是在規(guī)范認(rèn)可上，還是在各級(jí)法院的審判實(shí)踐中，最高人民法院的司法解釋都獨(dú)立成為法律淵源。最高人民法院因此而成為除全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院以外的“第三立法部門”。這種現(xiàn)象被稱為“司法解釋立法化”，引起了許多學(xué)者的關(guān)注和討論，質(zhì)疑和批評(píng)聲也不絕于耳。

論者在指出司法解釋立法化的表現(xiàn)和弊端的同時(shí)，多存在著一個(gè)預(yù)設(shè)觀點(diǎn)，即司法解釋立法化是越權(quán)解釋，侵越了立法權(quán)?！白罡呷嗣穹ㄔ涸诮忉尫秶系脑綑?quán),使解釋的合法性和解釋結(jié)果的有效性一直面臨質(zhì)疑?！薄敖陙碜罡呷嗣穹ㄔ簰侀_個(gè)案和訴訟所做的抽象性司法解釋,都難逃越權(quán)違法的質(zhì)疑?！盵12]較為緩和一點(diǎn)的批評(píng)，是在承認(rèn)司法解釋有“賴以存在的現(xiàn)實(shí)合理性與必要性”基礎(chǔ)上，認(rèn)為這也“并不能成為證成其‘立法化’的正當(dāng)性與合法性的論據(jù)”，因?yàn)樗痉ń忉屃⒎ɑ馕吨痉C(jī)關(guān)是在“擴(kuò)張其造法職能,侵入立法領(lǐng)域”[13]10。

盡管論者陳述了司法解釋立法化的種種弊端，但是弊端的另一面是，立法化的司法解釋也在全國(guó)法院的司法審判中起到了不可忽略的重要作用。司法解釋的數(shù)量及其在司法實(shí)踐中作為裁判依據(jù)被引用的頻度甚至超過法律本身，不少判決是直接依據(jù)司法解釋而做出。最高人民法院司法解釋所發(fā)揮作用也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法律解釋制度中其他有權(quán)解釋主體的“具體應(yīng)用”解釋。

最高人民法院司法解釋侵越了立法權(quán)，是反對(duì)司法解釋立法化的預(yù)設(shè)理由，也是最核心的一個(gè)理由。這個(gè)理由成立的一個(gè)基本前提是，司法解釋權(quán)力在性質(zhì)上不同于立法權(quán)。不乏論者表示：“司法解釋所表現(xiàn)出的‘法典化’‘造法化’‘對(duì)立化’現(xiàn)象已然超脫了法律的授權(quán)范圍，沖擊了立法權(quán)的權(quán)威?！盵14]但如果法解釋權(quán)在性質(zhì)上本身是立法權(quán)，那么就不存在侵越立法權(quán)的問題。

(二)解釋權(quán)實(shí)質(zhì)：關(guān)聯(lián)性再立法權(quán)

使對(duì)司法解釋立法化現(xiàn)象進(jìn)行批評(píng)失去了根基的是：法律解釋制度中，解釋權(quán)在本質(zhì)上就是占用了解釋概念的立法權(quán)。這一立法權(quán)由有限的主體所分享。解釋名義下的立法總體而言是與原法律相關(guān)聯(lián)，在原法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再立法。也有學(xué)者將其定位為準(zhǔn)立法權(quán)，“司法解釋權(quán)僅僅是一種介于立法與法律適用之間的準(zhǔn)立法權(quán),它雖然實(shí)際上也是一種‘創(chuàng)立’法律的活動(dòng)”[15]。

解釋實(shí)踐上的立法效果是顯然的。雖然受到了很多批評(píng)，但不可否認(rèn)的是，無論是司法解釋，還是立法解釋，在解釋權(quán)的行使下所產(chǎn)生的文本，除了名稱不被稱為法律之外，其作為法律淵源，被司法裁判所適用，實(shí)質(zhì)就是法律之一種。最高人民法院的法官也是如此認(rèn)為，“司法解釋是我國(guó)社會(huì)主義法律的淵源之一”[16]。

在立法的認(rèn)識(shí)上，解釋權(quán)的實(shí)質(zhì)立法權(quán)性質(zhì)實(shí)際上也是被確認(rèn)的。第一，在《立法法》中規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋權(quán)，(15)《立法法》第45條。對(duì)立法解釋的程序做了相對(duì)詳細(xì)的規(guī)定，并且立法解釋同法律具有同等效力，(16)《立法法》第50條。是對(duì)立法解釋權(quán)立法權(quán)性質(zhì)的確認(rèn)。第二，最高人民法院司法解釋本身明確確認(rèn)最高人民法院司法解釋具有法律效力，并且司法解釋程序同于立法程序。(17)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))。第三，在《立法法》中同時(shí)規(guī)定了“兩高”的解釋權(quán)，排除地方法院和檢察院的解釋權(quán)，實(shí)質(zhì)是對(duì)解釋名義立法權(quán)的分配。(18)《立法法》第104條。

反對(duì)者多會(huì)承認(rèn)立法解釋權(quán)的立法權(quán)性質(zhì)，但是否認(rèn)司法解釋權(quán)的立法權(quán)性質(zhì)?；蛘咭灿谐姓J(rèn)司法解釋權(quán)具有立法權(quán)性質(zhì)，但認(rèn)為司法解釋權(quán)不應(yīng)當(dāng)為立法權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)保持解釋性質(zhì)。有價(jià)值的對(duì)司法解釋立法化的討論，將轉(zhuǎn)化成司法解釋權(quán)是否實(shí)質(zhì)是或應(yīng)當(dāng)是立法權(quán)的討論。

承認(rèn)立法解釋權(quán)的立法權(quán)性質(zhì)卻否認(rèn)司法解釋權(quán)的立法權(quán)性質(zhì)，即須指明在性質(zhì)上司法解釋權(quán)和立法解釋權(quán)截然不同，并且，不同之處并不能停留在僅僅有權(quán)解釋主體的不同。

1981年《決議》中規(guī)定了一個(gè)司法解釋和立法解釋的銜接程序，也是“兩高”解釋分歧的解決程序。在解釋實(shí)踐中，“確實(shí)出現(xiàn)過兩家最高司法機(jī)關(guān)對(duì)同一法律條文適用存在原則分歧,于是要求全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋的現(xiàn)象”[17]。全國(guó)人大常委會(huì)于2002年4月28日之所以做出《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，是因?yàn)樽罡呷嗣駲z察院對(duì)最高人民法院做出的同類司法解釋——最高人民法院2001年10月17日《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》——持有疑義，故而報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)做出解釋。全國(guó)人大常委會(huì)于2002年4月28日通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》對(duì)“‘黑社會(huì)性質(zhì)的組織’應(yīng)當(dāng)具備”的特征的解釋，也是因?yàn)樽罡邫z察院持有不同意見。(19)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任胡康生2002年4月24日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議上對(duì)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋(草案)》的說明、對(duì)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百九十四條第一款的解釋(草案)》的說明。

從這一程序及其實(shí)踐來看，既然不同主體可以就同一問題做出解釋，這表明立法解釋和司法解釋除解釋主體和解釋結(jié)果內(nèi)容上的差別外，并不存在其他性質(zhì)上的不同。

另一個(gè)角度可能支持司法解釋權(quán)非立法性質(zhì)的觀點(diǎn)是概念角度的。憲法性法律上限定最高人民法院司法解釋權(quán)是對(duì)法律“具體應(yīng)用”進(jìn)行解釋，區(qū)別于全國(guó)人大常委會(huì)的對(duì)“法律”或法律“條文本身”的解釋權(quán)?！傲⒎ń忉尩膶?duì)象是憲法和法律；司法解釋只能就審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令所產(chǎn)生的問題而言。一個(gè)是法條本身，一個(gè)是適用法條中產(chǎn)生的具體問題?！盵18]

但在解釋對(duì)象上并不存在可以在性質(zhì)上區(qū)別法律“具體應(yīng)用”和法律“條文本身”，只存在同質(zhì)的法律解釋。[19]無論是立法解釋還是司法解釋都是對(duì)法律條文的解釋?！八痉ń忉尩膶?duì)象是現(xiàn)行的法律條文。即有權(quán)作出司法解釋的機(jī)關(guān)只能以現(xiàn)行法律規(guī)定的內(nèi)容為解釋對(duì)象?！盵20]

(三)立法權(quán)控制與解釋概念扭曲

從立法權(quán)性質(zhì)的角度出發(fā)，能夠更好地理解法律解釋制度設(shè)計(jì)、法院在法律解釋制度中的角色，以及由此帶來的解釋實(shí)踐問題。

出于解釋權(quán)的立法權(quán)本質(zhì)考慮，立法上將解釋權(quán)授予有限主體，在法院體系內(nèi)，只有最高人民法院有解釋權(quán)，否定了地方法院的解釋權(quán)，以期可以(實(shí)際未必可以)防止出現(xiàn)地方法院各自“立法”的局面，保持法律的統(tǒng)一性。在修辭上，司法解釋是對(duì)具體應(yīng)用法律的解釋，區(qū)別于全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律本身進(jìn)行解釋的立法解釋權(quán)。這既體現(xiàn)出維護(hù)法律的權(quán)威性，又能實(shí)現(xiàn)給予司法機(jī)關(guān)以解釋名義下的實(shí)質(zhì)立法權(quán)；既能夠減輕立法負(fù)擔(dān)，又能增加法律的靈活性，在否定地方法院解釋權(quán)之后，回答司法的解釋需求。

當(dāng)然，這樣的解釋制度設(shè)計(jì)效果并不完全都是正面的。減輕立法負(fù)擔(dān)的設(shè)計(jì)的另一面是造成立法機(jī)關(guān)“立法怠惰”質(zhì)疑?！八痉?quán)的過分熱心，助長(zhǎng)了立法者的依賴性和惰性,導(dǎo)致‘立法懈怠’現(xiàn)象?！盵13]8而在最高人民法院壟斷解釋權(quán)的前提下，試圖滿足司法中的解釋需求是不可能的。

法律解釋制度占用解釋概念，并賦予其立法實(shí)質(zhì)，扭曲了解釋概念。在徹底的哲學(xué)意義上，“解釋不是一種在理解之后的偶爾的附加行為，正相反，理解總是解釋，因而，理解是解釋的表現(xiàn)形式”[21]395，只要需要理解就需要解釋。而法律的解釋要求的是“從現(xiàn)存的情況出發(fā)并且是為了這種現(xiàn)存的情況，而去理解法律的意義”[21]418。換言之，法律的解釋要求的是與當(dāng)下的案件相聯(lián)系?！胺梢?guī)范的內(nèi)容必須通過它要被應(yīng)用的現(xiàn)存情況來規(guī)定。”[21]420恰恰就是討論規(guī)范對(duì)案件事實(shí)能否適用時(shí)，規(guī)范文字變得有疑義，[22]進(jìn)而產(chǎn)生了解釋的需要。

法律解釋制度占用解釋概念，將其歸結(jié)為一種權(quán)力，指定有限的解釋主體，分配解釋權(quán)，放逐了解釋概念的原本意義。解釋被抽象化，有權(quán)主體在解釋名義下行立法之實(shí)，使得解釋脫離了司法裁判的當(dāng)下案件事實(shí)。而直接面對(duì)案件的絕大多數(shù)司法裁判者卻處于制度上不能解釋的困境，造成了解釋實(shí)踐的混亂。

五、結(jié)語：現(xiàn)實(shí)與解決

法律解釋制度限定了解釋主體，但并不代表無權(quán)解釋主體進(jìn)行解釋不會(huì)發(fā)生。事實(shí)上，最高人民法院的解釋權(quán)不可能滿足地方法院具體案件中的解釋需要，也無法阻止地方法院在司法裁判過程中對(duì)法律進(jìn)行解釋。司法裁判過程中，解釋既然必然發(fā)生，即使是以一種秘而不宣的方式在進(jìn)行解釋，同樣也是在解釋。一如司法解釋作為法源不被正式認(rèn)可之時(shí)，事實(shí)上依據(jù)司法解釋裁判，但是回避在判決中寫明，依然會(huì)使得司法解釋成為事實(shí)上的法源。

秘而不宣解釋的弊端是明顯的。無權(quán)解釋的司法者不能、不敢表現(xiàn)出解釋法律。司法裁判中法官對(duì)法律的實(shí)際理解被隱匿。這樣的解釋制度設(shè)計(jì)既壓抑了司法對(duì)法律價(jià)值內(nèi)涵的彰顯，又貶低了法律。解釋法律實(shí)際上在做但不能公開說，又會(huì)逼迫司法虛偽，鼓勵(lì)司法官員狡獪，并難以對(duì)解釋進(jìn)行討論、檢視，以糾正錯(cuò)誤的理解。明面上不解釋法律，暗地里胡亂曲解法律，成為同一枚硬幣的兩面。最高人民法院多次強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)司法判決中的釋法說理性，但效果顯然并不理想。所謂釋法說理豐富的裁判文書，實(shí)際也多是看似不可能錯(cuò)誤的、宏大而空洞的大段說教。

制度上正視現(xiàn)實(shí)、認(rèn)同現(xiàn)實(shí)，而不是利用修辭手段文飾現(xiàn)實(shí)，才有益于減少弊病?？梢詫⒔忉寵?quán)力分為抽象解釋權(quán)和具體解釋權(quán)。因抽象解釋權(quán)實(shí)質(zhì)上為立法權(quán)，故在法院體系內(nèi)只由最高人民法院享有。而地方法院享有具體解釋權(quán)，即在個(gè)案裁判中解釋法律，并且解釋的效力僅限于當(dāng)下的個(gè)案裁判，不具有普遍適用的效力。

對(duì)此最大的一種擔(dān)心可能是，授予地方法院具體解釋權(quán)會(huì)不會(huì)導(dǎo)致地方法院較多地曲解法律或任意適用法律，甚至等于在制度上對(duì)錯(cuò)誤進(jìn)行認(rèn)可？在法律解釋制度中，《基本法》在全國(guó)人大擁有法律完全解釋權(quán)的前提下，授權(quán)香港特區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)《基本法》擁有解釋權(quán)。并且，香港特區(qū)法律體系屬于英美法系，上級(jí)法院的解釋和判決對(duì)下級(jí)法院具有法律約束力，但也并未見香港特區(qū)法院出現(xiàn)濫用解釋權(quán)、任意曲解法律的現(xiàn)象。更何況具體解釋并不具有普遍適用效力，并且上級(jí)法院還有權(quán)糾正。

事實(shí)上，秘而不宣地解釋法律更容易造成解釋濫用。如果出現(xiàn)地方法院曲解或任意適用法律，如果經(jīng)過兩審終審竟然都犯著同樣的錯(cuò)誤，那必定不是解釋權(quán)出了問題，只能表明法院在對(duì)法律的認(rèn)識(shí)中，原本即存在著根深蒂固的錯(cuò)誤。授予解釋權(quán)只是會(huì)將原本即存在的錯(cuò)誤暴露而已。錯(cuò)誤只有公開顯示出來，才能被很好地認(rèn)識(shí)，才能被及時(shí)糾正。虛偽地掩飾錯(cuò)誤，永遠(yuǎn)不是正確的解決之道。