文/秦風(fēng)

視同曠工

顏菁于2009年入職無(wú)錫市童沁服裝公司。2017年年初，公司成立了產(chǎn)品開(kāi)發(fā)部，顏菁被調(diào)到該部門(mén)從事設(shè)計(jì)工作，雙方簽訂了三年勞動(dòng)合同。公司規(guī)定：未請(qǐng)假或請(qǐng)假未批者，扣除當(dāng)天工資、滿勤獎(jiǎng)及全部獎(jiǎng)金；累計(jì)曠工三天，作開(kāi)除處理。

2017年11月，顏菁生育了女兒。無(wú)錫市社保部門(mén)向童沁公司撥付了顏菁的生育津貼14103.04 元，但公司僅向顏菁轉(zhuǎn)支了11804 元。次年7 月，童沁公司將顏菁編入他人承包的生產(chǎn)班組，并將顏菁的用人單位變更登記為無(wú)錫金吟人力資源公司。顏菁向公司副總經(jīng)理顧健表示拒絕變更隸屬單位。

2018年8月16日，公司向顏菁發(fā)出通知函：“現(xiàn)請(qǐng)你于2018年9月1日來(lái)公司上班，望安排好家中事項(xiàng)，準(zhǔn)時(shí)到崗?！惫疽箢佪荚谌諆?nèi)給出明確答復(fù)，若未收到答復(fù)，將按個(gè)人離職辦理手續(xù)。

顏菁通過(guò)微信回復(fù)顧?。罕救嗽诮衲?月已向公司請(qǐng)假，并明確在孩子斷奶后上班。實(shí)際操作中，公司已默認(rèn)并執(zhí)行至今。且本人自休產(chǎn)假以來(lái)，公司未支付過(guò)薪資，連養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)保費(fèi)用也是自己出資請(qǐng)公司代為交納。公司至今沒(méi)有明確告知本人上班后的工作去向和職位安排，特此聲明，拒絕公司將本人編入個(gè)人承包的班組。如公司確有實(shí)際困難，本人同意和公司解除勞動(dòng)關(guān)系。

2018 年9 月1 日至3 日，顏菁未到崗上班，公司出具《曠工離職通知書(shū)》，并通過(guò)微信將通知書(shū)內(nèi)容告知了顏菁。該通知書(shū)載明顏菁的行為視同曠工，連續(xù)曠工三日按自動(dòng)離職處理。自9月4 日起，雙方解除勞動(dòng)關(guān)系。10 月18 日，童沁公司通過(guò)街道工會(huì)送達(dá)了《關(guān)于解除顏菁勞動(dòng)合同的告知函》。該函載明：顏菁自2017 年11 月1 日起請(qǐng)產(chǎn)假，至今未銷(xiāo)假上班，公司與她多次溝通均沒(méi)有得到確切上班的時(shí)間，協(xié)商無(wú)果，該員工的行為嚴(yán)重違反了公司員工手冊(cè)規(guī)章制度，現(xiàn)決定解除與顏菁的勞動(dòng)關(guān)系。

法庭維權(quán)

2019年12月10日，顏菁到無(wú)錫市梁溪區(qū)人民法院起訴，主張童沁公司補(bǔ)發(fā)生育津貼8000元，并支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金9萬(wàn)元。

法庭上，顏菁訴稱，2018年7月23日，童沁公司擅自將她的用人單位變更為第三方公司，此行為表明童沁公司已實(shí)質(zhì)解除了雙方的勞動(dòng)合同，并非只是更換社會(huì)保險(xiǎn)的繳納主體，系違法解除勞動(dòng)合同，故應(yīng)支付賠償金。同時(shí)，童沁公司為顏菁繳納的社會(huì)保險(xiǎn)中，工資基數(shù)過(guò)低，導(dǎo)致其生育津貼相差很大，且童沁公司存在扣發(fā)部分社會(huì)統(tǒng)籌支付的生育津貼行為，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足。

童沁公司辯稱，已將社會(huì)保險(xiǎn)基金發(fā)放的11804 元生育津貼支付給顏菁，顏菁主張的其余生育津貼屬于社會(huì)保險(xiǎn)待遇，應(yīng)當(dāng)由社會(huì)保險(xiǎn)部門(mén)補(bǔ)足；因顏菁曠工多日，公司與其解除勞動(dòng)合同并不違法。顏菁提出的將其調(diào)入第三方公司，實(shí)際情況只是辦理社會(huì)保險(xiǎn)需要，且顏菁在職期間，其社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系也是由人力資源市場(chǎng)代理。2018 年7 月，公司副總顧健通過(guò)微信明確告知變更社會(huì)保險(xiǎn)代理單位。

經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，法院認(rèn)定：根據(jù)《江蘇省女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第十二條“用人單位應(yīng)當(dāng)給予生育或者終止妊娠的女職工下列保護(hù)：（一）生育的，享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天，符合《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》規(guī)定生育的，延長(zhǎng)產(chǎn)假30 天”的規(guī)定，顏菁因生育依法享受128 天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前休假15 天，從顏菁生產(chǎn)的時(shí)間推算，產(chǎn)假應(yīng)當(dāng)自2017 年11 月9 日起至2018 年3 月16 日止。因顧健準(zhǔn)許顏菁在產(chǎn)假期滿后休事假三個(gè)月，故顏菁可休事假至2018年6月16日。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，顏菁截至2018 年9 月3 日已構(gòu)成無(wú)故曠工三天，系嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，故童沁公司以曠工為由決定解除與顏菁的勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定。

同時(shí)，女職工生育享受產(chǎn)假的，可以依照國(guó)家規(guī)定享受生育津貼。童沁公司在收到社會(huì)保險(xiǎn)部門(mén)支付的生育津貼后應(yīng)當(dāng)全額支付給顏菁，故顏菁要求童沁公司支付未足額支付的生育津貼2299.04元，予以支持。

2019年8月，無(wú)錫市法院梁溪區(qū)人民法院做出一審判決，童沁公司支付顏菁生育津貼2299.04 元；駁回顏菁的其他訴訟請(qǐng)求。

補(bǔ)足差額

2019年8月29日，顏菁向無(wú)錫市中級(jí)人民法院上訴。她提出，其生育前的月平均工資為5000 元，童沁公司少發(fā)生育津貼10229.04元，而非一審判決中的2299.04元。童沁公司擅自將其用人單位變更為第三方公司，已實(shí)質(zhì)解除與顏菁的勞動(dòng)合同，并非只是更換社會(huì)保險(xiǎn)的繳納主體，故其行為違法，應(yīng)支付賠償金。

庭審查明并認(rèn)定，無(wú)錫市社會(huì)保險(xiǎn)基金管理部門(mén)向童沁公司支付了顏菁的生育津貼14103.04 元，而童沁公司僅向顏菁支付了生育津貼11804 元。顏菁產(chǎn)假前5 個(gè)月工資應(yīng)為21333.33元，其享受的生育津貼低于其產(chǎn)假前的工資標(biāo)準(zhǔn)，故童沁公司應(yīng)予以補(bǔ)足。此外，2018 年7 月23 日，童沁公司在社會(huì)保險(xiǎn)部門(mén)將顏菁的用人單位變更登記為江蘇金吟人力資源公司。顏菁主張?jiān)撔袨橄捣欠ń獬p方之間的勞動(dòng)合同。但現(xiàn)有證據(jù)證明，結(jié)合直至2018年8月顏菁仍通過(guò)微信與顧健溝通上班事宜，法庭采信童沁公司的陳述。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，作為勞動(dòng)者，顏菁應(yīng)接受企業(yè)的管理。在童沁公司要求其在2018 年9 月1 日到崗上班后，顏菁應(yīng)及時(shí)到崗。但截至2018年9月3日，顏菁仍未到崗，該行為已構(gòu)成無(wú)故曠工。童沁公司以曠工為由解除與顏菁的勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定，且童沁公司在顏菁起訴前，已經(jīng)履行了通知工會(huì)程序，故童沁公司不屬于違法解除勞動(dòng)合同，無(wú)需支付顏菁賠償金。

2020年6月，無(wú)錫市中級(jí)人民法院發(fā)布了終審判決書(shū)，改判支持顏菁的部分上訴請(qǐng)求，童沁公司補(bǔ)發(fā)顏菁生育津貼8000元。

【以案說(shuō)法】

生育津貼是對(duì)職業(yè)婦女因生育而離開(kāi)工作崗位期間，由生育基金統(tǒng)籌保險(xiǎn)支付的收入損失補(bǔ)償。生育津貼與為職業(yè)婦女提供的醫(yī)療服務(wù)、產(chǎn)假共同構(gòu)成了生育保險(xiǎn)制度。

根據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第八條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對(duì)已經(jīng)參加生育保險(xiǎn)的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險(xiǎn)基金支付；對(duì)未參加生育保險(xiǎn)的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費(fèi)用，按照生育保險(xiǎn)規(guī)定的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)已經(jīng)參加生育保險(xiǎn)的，由生育保險(xiǎn)基金支付；對(duì)未參加生育保險(xiǎn)的，由用人單位支付?！薄督K省城鎮(zhèn)職工生育保險(xiǎn)辦法》規(guī)定：“女職工每天生育津貼標(biāo)準(zhǔn)為上年度本單位職工月平均工資除以30 天之商；低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的，由單位補(bǔ)足?！蓖吖疚窗凑丈ｋU(xiǎn)規(guī)定的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，為顏菁以月工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)足額繳納生育保險(xiǎn)，故應(yīng)補(bǔ)足差額部分。（文中公司名、人物均為化名）