朱思佳

（華中師范大學，湖北 武漢 430000）

一、“民商合一論”概述

（一）“民商合一論”定義

1847年，意大利學者摩坦尼利首倡民商二法合一論。民商合一就是指民法與商法兩個部門法互相融合，最終外在表現(xiàn)形式為一部法典的立法體例?！懊裆毯弦徽摗贝笾掠袃蓚€主要流派：一是“民法商法化”，即將民法中的主要內容盡可能地與商法融合，最終表現(xiàn)為一部商法典，這通常是在泛商化的背景下提出的觀點；另一種是“商法民法化”，即將商法融合進民法當中。由于商法主要調整的是財產關系，而民法除調整財產關系外，還調整公民的人身關系，所以無論是從理論上還是在實踐中“商法民法化”都比“民法商法化”等容易實現(xiàn)，現(xiàn)如今實行民商合一的國家也都是“商法民法化”的實踐者。

（二）“民商合一論”主要論據(jù)

1.商法典設立的背景已經(jīng)改變，商人階層的消失使得獨立商法典已無必要。

近代商法典的前身是中世紀商人習慣法，當時資本主義萌芽，商人階層逐漸壯大，希望能有一部法律保護其權益，而傳統(tǒng)的民法不足以涵蓋商事領域的各個方面，在商人習慣法和商會組織的推動下，法國和德國等國家先后制定了獨立的商法典，用以鼓勵和保護商事領域的發(fā)展。但隨著時代的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體具有普遍性，現(xiàn)如今商人階層已不存在，特殊商行為也失去其特殊性，法律不宜再以主體身份來提供特定保護。社會經(jīng)濟領域逐漸向泛商化發(fā)展，再加上互聯(lián)網(wǎng)技術的進步，人人皆可利用信息技術進行貿易往來，商法獨立存在的基礎已經(jīng)動搖，再為其制定一部獨立的商法典已經(jīng)沒有必要。

2.民事行為與商事行為的嚴格界限難以區(qū)分。

法律的重要職能之一即是對人們的行為進行規(guī)范。然而隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，民事行為與商事行為之間的界限趨于模糊，從中世紀以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失，民事主體權利平等的民法原則已經(jīng)滲透到所有的商事活動之中?！凹热簧倘嗽谏谭ㄖ幸巡痪哂刑厥獾匚?，那么它與民法中的權利主體有何差別呢？既然沒有本質上的差別，商法典是否獨立于民法典之外而存在自然受到了許多學者的詰問?！盵1]以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

3.1930年《“民商劃一”提案審查報告書》所列八大理由。

我國清末法制改革和民國政府制定民法時曾經(jīng)考慮過民商合一與民商分立的立法模式的選擇問題。在1930年由立法院院長胡漢民提交的《“民商劃一”提案審查報告書》中列了八項理由闡述了民商合一立法模式的優(yōu)勢。這八項理由分別是：民商合一歷史悠久有先例可循；社會進步使得獨立商法典已無必要；世界交通往來需要民商合一；各國立法趨勢；民商合一有利于人民平等、消除商人特權；“何為商行為”商法典的編訂標準難以確定；商法典的編訂體例不確定以及商法為民法特別法，二者之間的關系表明應當適用民商合一的立法模式等。

4.制定獨立的商法典之不可行。

即使按照民商分立論的思想編撰獨立的商法典，在實踐操作中也是不可行的。一是因為商法典缺乏嚴密精深的商法理論和商法學說理論支撐，二是由各國實踐可知：即使勉強設立商法典，在日后的修改擴充的過程中也會因單行立法過于頻繁而被架空。商法沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統(tǒng)，在立法的過程中不但難保自身獨立地位，還有可能因為民法強大的包容性和擴張性被民法所吸收?！皬拿裆谭至Ⅲw制國家對商法的修改擴充來看，一個十分有趣的現(xiàn)象是：‘商法的改革不是來自商法典本身的完善，而是來自法典以外的單行立法。’大量單行商事法規(guī)在很大程度上架空了商法典的內容，商法典越來越徒有其名?！盵2]

5.我國目前民商事立法不發(fā)達且長期以來重視民法的國情。

中國古代立法常常是處于一種民刑不分的狀態(tài)，更遑論獨立的商事立法。并且由于我國古代封建制度下長久以來重農抑商的社會風氣，商事領域的發(fā)展較之于其他國家更是落后。長久以來我國商人都是與其他職業(yè)同用一部法律，這種狀況直到清末才有所改善。我國現(xiàn)在的立法體例多承襲于大陸法國家，但對于商事領域卻與之不同，這一方面與我國的歷史傳統(tǒng)有關，另一方面也因為我國所實行的社會制度與西方國家不同，不能完全照搬他國的制度，應當結合我國具體國情分析。我國現(xiàn)在民法領域頒布了《民法總則》，民法典各分編草案正在緊鑼密鼓的籌備當中，可以說民事立法還處在初級階段，并不十分完備。如果這時要求將民法與商法完全分割開來形成兩部獨立的法典，一方面違背了司法的連續(xù)性，另一方面現(xiàn)有的立法技術難以做到。這樣做只會使民法典的編撰難度再次增加，不能及時頒布，是對我國法治進程的阻礙，故結合以上理由我國還是應當堅持民商合一的立法體例。

二、“民商分立論”概述

（一）“民商分立論”定義

民商分立的真正標志是 19 世紀初法國民法典和法國商法典的先后頒布施行。所謂民商分立，其基本含義是指“民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經(jīng)濟關系中的民事關系與商事關系?！盵3]中世紀以來，由于商人階層的存在和特殊利益，要求有一部專門的法律對其加以保護和制約，商事規(guī)范在商事習慣法和商會團體的推動下逐漸發(fā)展起來，這便出現(xiàn)了民商分立的萌芽。

（二）“民商分立論”主要論據(jù)

1.商品經(jīng)濟發(fā)展客觀規(guī)律要求有一部獨立的商法典。

法律作為上層建筑應當取決于下層經(jīng)濟基礎的發(fā)展狀況，同時也應當是下層經(jīng)濟基礎發(fā)展變化的外化表現(xiàn)。商品經(jīng)濟發(fā)展的進一步加深使得商事領域在社會經(jīng)濟中所占的比重越來越大，而僅靠一部民法典是難以覆蓋和解決商事領域的所有問題的。民法典中的部分規(guī)則或許也能應用于商事領域中，但關于股份公司、匯票、本票、支票、提單、商標、證券交易、保險、租賃等方面的立法卻是實在難以融入民法當中去，如果強行將其規(guī)定在民法中，不僅會造成民法典內容冗雜，結構混亂，而且不利于商事領域的進一步發(fā)展。制定獨立的商法典，將這些規(guī)定獨立成編，既體現(xiàn)了國家對商事領域的重視，又有利于商事領域的規(guī)范發(fā)展?！爸挥蟹仙鐣陀^規(guī)律，反映社會真實生產狀況，滿足社會商業(yè)客觀需求，商法才能彰顯其價值，才能在社會變革中存續(xù)和發(fā)展。”[4]

除此之外，有的法學家指出：“民商分立的一個更深入的理由是，在中世紀，貿易傾向于嚴格的特許主義，而且通常只有那些被賦予特權的社團里的成員，持許可執(zhí)照從事這項活動”。[5]即商法只能適用于商人階層，而不能普遍適用于社會，這亦表明商法典應當與民法典分立。

2.世界上采用民商分立體例的國家數(shù)量較多，可供我國參考學習。

當今西方各國，采用民商分立體例的國家多于民商合一的國家。在歐洲，傳統(tǒng)兩大大陸法國家法國與德國都采用的是民商分立體例，除此之外，意大利、荷蘭等國均在民法典之外單獨設立了商法典；拉美的墨西哥、秘魯、烏拉圭等國也都施行的民商分立。判例法國家沒有統(tǒng)一的民法典，自然談不上獨立的商法典?！皟H就法律運行機制而言，將英美國家歸入民商分立較為妥當，因為較之于單行民事法律，其單行商事法律更為發(fā)達和完善，商法和民法共同實現(xiàn)對社會經(jīng)濟關系的調整?！盵6]有了以上世界主要發(fā)達國家長久以來的民商分立立法與司法實踐經(jīng)驗，我國吸收長處，規(guī)避短處，結合我國具體國情應當能夠整理出一部商法典。

3.民法與商法特點不同難以統(tǒng)一。

首先，民法著重于穩(wěn)定性，而商法著重于時代性。

每部法律都兼有穩(wěn)定性與時代性兩個特點，一方面法律的穩(wěn)定性是其權威性的前提，避免朝令夕改才能令人信服；另一方面法律作為上層建筑取決于時代的經(jīng)濟基礎，時代發(fā)生變化也要求法律隨之變化，以適應社會的要求。這兩個特點并不矛盾，只不過不同法律中兩個特點分別所占的比重不同，“商法的時代性雖然也根植于社會生產關系，但它更取決于社會商業(yè)的存在與發(fā)展，其時代性隨著社會商業(yè)發(fā)展模式的變化而變化?！盵7]社會商業(yè)模式的變化要快于整個社會經(jīng)濟基礎的變化，并且更加頻繁，它常常是社會生產關系發(fā)生變化的前兆，所以商法中時代性多于穩(wěn)定性，這是商事競爭與創(chuàng)新的必然結果。而民法與商法不同，民法所調整的人身和財產關系屬于相對穩(wěn)定的社會關系，它更強調穩(wěn)定性。這是商法在更新變動方面與民法的不同之處。

其次，民法調整范圍有限，不能滿足商事領域的要求，也難以解決現(xiàn)有商事領域出現(xiàn)的問題。

以商事自然人主體為例：《民法總則》關于主體制度的規(guī)定比較混亂?！?986 年我國起草《民法通則》時，規(guī)定個體戶、農村承包經(jīng)營戶是自然人，現(xiàn)行《民法總則》也將這兩類主體規(guī)定為自然人。這一制度設計的缺陷在于，自然人的家庭生活財產與家庭成員經(jīng)營者的經(jīng)營財產在法律上無法區(qū)分，加大了大量的社會普通公民的商業(yè)風險，增加了社會不穩(wěn)定因素?！薄睹穹倓t》中的大量規(guī)則與商事交易的現(xiàn)實需求是相沖突的，《中國商法通則》的制定需要對其作出系統(tǒng)梳理與修補，以解決民法調整商事行為的局限性問題，這表明了單純民法思維已經(jīng)無法滿足商事領域進一步發(fā)展的需求，許多規(guī)定也與現(xiàn)實脫軌，如果不重新系統(tǒng)整理一部新商法典，勢必會影響我國經(jīng)濟向前發(fā)展。

4.對“商法是民法的特別法”的質疑。

有學者主張商法是民法的特別法，根據(jù)兩者如此密切的關系應當只制定一部民法典，將有關商事領域的某些條文有機融合進民法典即可。固然民法的某些原則可以適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項應適用商法典的有關規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項，則適用普通民法的規(guī)定。”[8]除此之外，上文也說到民法和商法調整范圍并不完全重合，民法對于商法并不是包容的關系，有許多領域還是需要商事單行立法進行補充。那么“既然已經(jīng)為適應商事的需要而制訂為特別法，則其規(guī)定于同一法典與否毫無關系?！盵9]將這些商事規(guī)范系統(tǒng)整理為一部商法典，更有利于商事的發(fā)展，法律工作者在適用法律時也更加方便。

5.民商合一的不可行性。

即使按照民商合一的思想制定一部融合了商法的民法典，實踐證明很多也只是機械的將商法有關規(guī)定放入其中，并沒有形成一個有機的整體，例如“1865年加拿大的魁北克省在其民法典中規(guī)定了商事規(guī)范，首開這一體例的先河。按照民商合一的理念，力求構建囊括所有民商事法律規(guī)范，堪稱私法大全式的民法典。但也不過是將民法絕大部分規(guī)范與一部分商事規(guī)范通過編纂、排列，統(tǒng)合于民法典之中而已?！边@樣的民法典不能叫做民商合一的民法典編纂，只能稱之為“法條匯編”。這種大一統(tǒng)的民法典結構宏大，內容龐雜，鴻篇巨制，其弊端在于難以做到結構合理，邏輯自恰，修訂困難，影響法律現(xiàn)代化?，F(xiàn)實存在的所謂民商合一的民法典根本不可能編纂一部囊括并窮盡一切民商事規(guī)范的民法典。

三、我國現(xiàn)有商法體系形成的特征及改革中面臨的障礙

（一）我國民商事立法特點

長期以來，我國深受大陸法國家重視民法以及我國古代“重農抑商”社會傳統(tǒng)的影響，堅持私法一元化體系，沒有十分獨立詳實的商事立法。新中國成立后，我國借鑒蘇聯(lián)的商業(yè)制度，但因為不符合當時的時代背景，使得商業(yè)發(fā)展陷入了困境，直到黨的十一屆三中全會召開，商業(yè)領域才重新蓬勃發(fā)展起來，但相關立法仍不完善。隨著改革開放的進一步推進，我國商事領域迅猛發(fā)展，在經(jīng)濟社會中占有越來越重要的地位，商事立法的完善才被提上日程。

我國商事立法從民國到如今，基本保持民商合一的立法模式，可以說深受歷史傳統(tǒng)的影響。我國現(xiàn)今的商法體系仍然不完備。首先沒有一個統(tǒng)一的規(guī)范即商法通則來作為各個具體商法規(guī)范的統(tǒng)一指導。其次，各個規(guī)范內容交叉重復，難以處理穩(wěn)定性與靈活性、借鑒他國與本土適應之間的平衡關系。最后，“商事法律規(guī)范粗略，可操作性差。我國已經(jīng)頒布實施的商事單行法幾乎都存在規(guī)范較粗糙或簡陋的現(xiàn)象。為數(shù)不少的商法律規(guī)范屬于宣示性規(guī)范，難以作為裁判依據(jù)；還有一些商法規(guī)范屬于不完全規(guī)范，其邏輯結構中僅有行為模式，缺少法律后果，不具有可操作性，由此造成商法體系中存在一些無用或缺乏實效的條文?！盵10]

（二）我國實行完全意義上的民商合一存在的障礙

1.立法經(jīng)驗和立法技術的欠缺使得完全的民商合一可操作性不強。

我國法律立法模式大多借鑒于國外的立法，尤其是受大陸法系國家影響較多，自主研究起步較晚，商事領域的立法研究相較而言更加不足。“目前現(xiàn)有的商法學界的研究還只是停留在對傳統(tǒng)大陸法系《商法典》的結構、制度和理念的研究階段，對當下中國和世界商事發(fā)展的劃時代變革帶來的商事制度需求，對中國《民法典》立法已經(jīng)顯現(xiàn)出的大量的與當代商事法律發(fā)展不適應、不協(xié)調和規(guī)則濫用與不足的問題，對于已經(jīng)制定的眾多的商事部門或單行法中顯現(xiàn)出的規(guī)則和制度的零亂、碎片化和相互沖突問題，這方面的理論研究與創(chuàng)新遠遠不夠?！盵11]除此之外，由于我國民事立法還處于起步階段，只頒布了《民法總則》，民法典的各分編草案還在準備當中，如果要求民法典將所有的商事立法都有機融合進去，無疑大大增加了編訂的難度和工作量。一方面，商事立法不僅要吸收各國經(jīng)驗、結合我國當下國情，還要有一定的預見性，要能適應多變的商業(yè)模式與未來經(jīng)濟發(fā)展趨勢，以保證法典頒布后不會經(jīng)常修改。同時做到以上兩點已屬不易，在另一方面，民法典的編撰工作還不可拖延太久，這就要求必須在有限的時間內制定出一部較為完善的民商合一的民法典，這更加大了立法工作的難度。綜合來說，我國立法機關人員現(xiàn)有的經(jīng)驗與立法技術還有欠缺，難以妥善完成這一任務。

2.將基本的民商事法律規(guī)范通過一部法典反映出來的做法不具有現(xiàn)實性。

首先，從理論上來講，上文已經(jīng)提到商法中時代性多于穩(wěn)定性，商法需要適應頻繁變動的商業(yè)模式創(chuàng)新，尤其是在如今互聯(lián)網(wǎng)信息時代的大背景下，新穎的商業(yè)模式層出不窮，商法需要保持其靈活性。而民法與商法不同，民法所調整的人身和財產關系屬于相對穩(wěn)定的社會關系，它更強調穩(wěn)定性?！巴瑯邮欠桑穹ǜ嗟氖窃谕癸@法律的穩(wěn)定性和繼承性，商法則張揚法律的創(chuàng)新性和時代性?！边@是商法在更新變動方面與民法的不同之處。

其次，從調整范圍上來講，固然商法所調整的財產關系民法也有調整，但關于股份公司、匯票、本票、支票、提單、商標、證券交易、保險、租賃等方面的立法卻是實在難以融入民法當中去，如果強行將其規(guī)定在民法中，不僅會造成民法典內容冗雜，結構混亂，而且不利于商事領域的進一步發(fā)展。

最后從立法實踐上來看，即使按照民商合一的思想制定一部融合了商法的民法典，很多也只是機械的將商法有關規(guī)定放入其中，并沒有形成一個有機的整體，例如《意大利民法典》。“這種大一統(tǒng)的民法典結構宏大，內容龐雜，鴻篇巨制，其弊端在于，難以做到結構合理，邏輯自恰，修訂困難，影響法律現(xiàn)代化?，F(xiàn)實存在的所謂民商合一的民法典根本不可能編纂一部囊括并窮盡一切民商事規(guī)范的民法典。”[12]

3.目前對民商分立國家立法體例的借鑒與國際化的傾向。

我國長期以來受到大陸法法系國家立法體例的影響，很多方面都汲取法國法以及德國法的長處，借鑒他們的立法模式制定我國的各個部門法。我國《民法總則》的編撰思路與基本框架與《德國民法典》大致相同，采用了“先總后分”的模式。然而我國卻奉行“民商合一”，這就導致了一個悖論：“采用民商分立模式國家的民法典結構，而又沒有（執(zhí)意而為之）商法典或商法通則的內容。” [13]所以，我國民商合一之路難以完全將兩者融合到一起。除此之外，近些年來隨著世界經(jīng)濟一體化趨勢，我國與其他國家商事交往日益頻繁，受到國際商事領域立法成果的部分影響?！懊绹捎媒y(tǒng)一商法典模式，沒有制定法意義上的民法典，在調整私法領域方面一判例法為主，在調整商法領域方面，則由屬于民間機構的美國統(tǒng)一州法全國委員會和美國法學會合作起草的《統(tǒng)一商法典》調整，不過該法典沒有法律效力。但該法典迄今已為除路易斯安那州以外的州所采用，該法典被看作是英美法系與大陸法系日趨融合的最具代表性的法典?！盵14]這種由民間機構自發(fā)制定、將大陸法系與英美法系兩種商事立法體制結合的商事習慣法是商事領域向前發(fā)展的產物，我國商事立法剛剛起步，如果不能夠滿足市場的需求，在未來也可能出現(xiàn)民間機構自發(fā)推動商事立法這種情況。

（三）我國實行完全意義上的民商分立存在的障礙

1.立法體制上出現(xiàn)斷層。

從清末修律開始，民商合一與民商分立的爭論就一直不休，但從兩大學說的爭論結果上看，民商合一論頗占上風。民商分立論僅在清末《大清商律》中有體現(xiàn)，后從民國一直至今，我國實行的都是民商合一的立法體制，這不僅是受到一元私法體系的影響，也是取決于我國商業(yè)發(fā)展并不發(fā)達的現(xiàn)狀。如今正值民法典各編草案編訂之時，如果要求將民法與商法完全分開，訂立兩個獨立的法典，不僅是對之前立法體例的舍棄，更加大了立法機關工作的難度，同樣拖慢了民法典編訂的過程，不利于我國法治發(fā)展過程進一步向前推進。

2.民法與商法的界限難以完全分清。

在主張民商分立的國家中，民法與商法被認為是二元私法體系，兩者共同構成私法的兩大支柱，可見二者關系相近。上文已經(jīng)提到，民法與商法在調整范圍、調整原則、調整方法等方面都有重合之處，難以將兩者完全分開設立。隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，民事行為與商事行為之間的界限趨于模糊，從中世紀以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失，民事主體權利平等的民法原則已經(jīng)滲透到所有的商事活動之中。如此一來，兩者重合的范圍更加廣泛，以我國現(xiàn)有的立法技術而言，難以協(xié)調商法典與民法典相互之間的關系。

3.現(xiàn)實國情使得制定獨立商法典已無必要。

獨立商法典制定的基礎是當時歐洲社會中商人已從其他社會成員中分化出來，成為一個獨立的社會階層。但現(xiàn)如今隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，商人階層已逐漸消失。現(xiàn)實要求商法不僅要適用于傳統(tǒng)的商事主體，而且必須普遍適用于一般主體。商自然人與民法上的自然人區(qū)別逐漸減少，并且隨著世界經(jīng)濟一體化進程的推進，這種差別會越來越少。我國無論從歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實認識還是未來發(fā)展的角度，均不必將商事立法從民法典中獨立出來。

4.制定完全獨立的商法典可行性較低。

首先，考慮到商事法律時代性特征，法典化對商事法律規(guī)范或許不是最佳的處理方法。一方面上文提到商法方面缺少民法學界精密嚴謹?shù)膶W說理論作為支撐，另一方面，“在商法典實施以后，商法典的結構體系難以在保持穩(wěn)定性基礎上進行不斷發(fā)展和完善，無法及時地回應市場經(jīng)濟飛速發(fā)展對商法更新的渴求。”[15]在制定商法典的國家內，商法典由于層出不窮的商事單行立法而被架空?？紤]到耗費大量人力物力制定的商法典未來面臨被解構的命運，不如探求其他的解決之道，不必重蹈他國覆轍。

四、學界現(xiàn)有方案及可行路徑思考

（一）學界現(xiàn)有思路及方案

1.結合推理方法與實證方法，制定全新的商法典。

我國長久以來受大陸法法系影響頗深，已經(jīng)頒布的《民法總則》亦是仿照德國民法典的體例制訂的，為商事立法留下了較大的空間。在世界政治與經(jīng)濟逐步一體化的今天，大陸法系與英美法系出現(xiàn)互相借鑒、逐步融合的跡象，中國和美國貿易往來逐步加深，兩國商事領域合作日益頻繁，我國也應考慮在此過程中受到其商事立法模式的影響。由以上兩方面的原因，有學者提出我國應結合大陸法系國家注重推理方法和美國注重實證方法的特點，在民法典之外獨立設立一部商法典，將現(xiàn)有的散亂的商事規(guī)范整合起來。在此過程中我們要注意，“大陸法系國家主要是基于商法和民法之不同而制定商法典的，而美國的統(tǒng)一商法典就是為了便于修訂與商法相關的諸舊法和將各法聯(lián)系起來，從而使諸規(guī)定現(xiàn)代化、簡單化和明朗化等理由從而制定的。”[16]不同國家商事立法的目的是不同的，我們應當結合我國實際國情，有取舍地對不同國家的立法模式加以借鑒。

2.在制定民法典的同時制定商事單行法。

另一部分學者認為，在我國目前情況下再效法民商分立國家制定一部商法典，既無必要也無可能。我國應采用“民法典+商事單行法”模式：“制定民法典將商法具有共同性的一般規(guī)范納入民法典，不宜納入民法典的商事規(guī)范則以單行法律的形式存在?！盵17]無必要是由于獨立商法典存在的社會經(jīng)濟基礎已不存在，我國自民國以來采取“民商合一”立法模式的傳統(tǒng)不宜打破；無可能是汲取世界上設立獨立商法典國家的實踐經(jīng)驗，我國現(xiàn)有立法技術難以做到制訂出一部完全獨立、邏輯嚴密的商法典。同時，“一些典型的商事交易行為與一般的民事交易具有顯著的不同和特殊性，例如，證券集中競價交易、拍賣、招投標以及近年來興起互聯(lián)網(wǎng)平臺交易等，均必須由專門的商事法律規(guī)范加以調整，才能符合知識經(jīng)濟時代的需要，并促進知識經(jīng)濟時代發(fā)展。”[18]所以需要民法典與商事單行法并行組成我國商事立法。

3.在制定民法典與商事單行法的同時制定《商事通則》。

除以上兩個觀點之外，還有學者認為雖然不必在民法典之外獨立制定商法典，但僅有民法典與商事單行法未免散亂，商事立法不成體系，所以“中國法學會商法學研究會于 2017 年向全國人大常委會提出制定《中國商法通則》的建議，這一建議受到了全國人大相關部門的重視?！盵19]這一觀點可以說是上一觀點的進一步深化，改革開放以來我國商業(yè)發(fā)展模式的不斷變化以及中國經(jīng)濟的不斷國際化都要求我國重視商事立法，但上文已述單獨設立商法典無必要且無可能，很有可能是對人力物力的浪費。但僅靠未來頒布的民法典和如今的商事單行立法，又使我國商事立法略顯單薄，且民法典與商事單行法中間沒有連接的橋梁，實際適用過程中如果產生沖突難以解決，所以《民事通則》的制定大有必要。

（二）民法典制備后商法體系化完善之我見

筆者認為上述第三種觀點提出的立法模式，即“商法通則+商事單行法”模式較為可行。首先，關于我國現(xiàn)行商事立法狀況以及特點上文已有論述，我國現(xiàn)階段無必要也無可能在民法典之外再設立一部獨立的商法典，但我們也不能忽視我國現(xiàn)行商法未形成嚴密體系的缺陷，所以設立《商法通則》來統(tǒng)領商事立法、明確商法原則、在民法典與商事單行法中間架起橋梁十分有必要。

其次，成熟的理論學說是立法的有力支撐。這一理論的研究已經(jīng)持續(xù)二十多年，相關學術論文有 130 多篇?！霸诰幾搿吨袊穹ǖ洹返耐瑫r制定一部《中國商法通則》已經(jīng)成為當下中國商法學界的共識。目前商法學者已經(jīng)提出了至少有五個版本的《中國商法通則（草案）》?！盵20]這表明理論研究已經(jīng)較為深入，各方面論證已臻成熟，有利于《商法通則》制定進程的推進。

最后，對于《商法通則》的具體設計，不同學者有不同的見解。比較各國商法典或商事立法也會發(fā)現(xiàn)其篇章安排也不相同。首先要明確的是《商法通則》需要回應一國經(jīng)濟現(xiàn)實、明確商事立法的目的與適用原則，同時還要注意商法本身“帶有公法色彩的私法”的特點。在此前提下，有學者提出我國《商法通則》應采用七編制，其中應著重注意：“現(xiàn)代商法已不能再以商人的概念作為基石，而應重新選擇企業(yè)和典型商行為作為商法規(guī)范的方向。在商行為規(guī)制上，采營業(yè)行為取代商行為的概念，區(qū)分普通財產與商事營業(yè)財產。對于商事登記過程中應當更注重行為性登記而非主體性登記等?！盵21]這些具體的制度構想都可以為《商事通則》的立法打下基礎。相信選擇了“民商實質合一，形式統(tǒng)分結合”的立法模式后，民法典與商事單行法之間建立聯(lián)系，眾多商事單行法也能夠形成一個科學的體系，我國商事立法領域又能向前邁進一步。

注釋：

[1][5][8][11][14][19][20]范健.商法的時代性與時代商法——創(chuàng)制一部反映時代需求的《中國商法通則》[J].學術論壇，2019 年第 1 期.

[2][3][71][10][12]郭鋒.民商分立與民商合一的理論評析[J].中國法學，1996 年第 5 期.

[4][6][9][15][16][18]郭富青.論現(xiàn)代商法的基點、形式與我國商法體系化建構[J].學術論壇，2019 年第 1 期.

[13]樊濤著.中國商法總論[M].法律出版社2019年1月第2版，第27頁.

[17][21]蔣大興.<商法通則》/《商法典》總則的可能體系——為什么我們認為“七編制”是合適的[J].學術論壇，2019 年第 1 期.