汪江連

一、問題的提出

檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟，是一種帶有中國特色的檢察理論與制度創(chuàng)新，這種創(chuàng)新伴隨著檢察改革的重大議題展開，比如職務(wù)犯罪偵查權(quán)的轉(zhuǎn)隸、捕訴合一改革的推進(jìn)，以及新刑訴法上認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)施，尤其是“四大檢察”全面協(xié)調(diào)充分發(fā)展的新檢察體制機(jī)制之構(gòu)建。檢察機(jī)關(guān)如何開展行政公益訴訟以及民事公益訴訟？與傳統(tǒng)的檢察機(jī)關(guān)之法律監(jiān)督職能、檢察公訴職能相比較，檢察公益訴訟對(duì)檢察機(jī)關(guān)開展工作有哪些新的影響，尤其是作為代表檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)公訴職能的檢察官如何有效地履行自己的法定職責(zé)，卓有成效地開展檢察公益訴訟？檢察官的法律定位、法律職責(zé)、法律功能等是否應(yīng)有所調(diào)整，檢察官應(yīng)以何種理念、奉行何種原則、采取何種方法開展檢察公益訴訟？檢察官在“檢察一體”的大背景下如何獨(dú)立辦案？等等。前述諸多問題不僅是對(duì)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)、檢察權(quán)之追問，同時(shí)也是對(duì)檢察官的法律職業(yè)地位與定位、其開展公益訴訟活動(dòng)的理念與原則之全面追問。本文擬從檢察官在公益訴訟活動(dòng)中法律定位、職權(quán)職責(zé)、履職方式之轉(zhuǎn)變，從事該司法活動(dòng)的基本理念和基本原則等方面擇要予以論述。

二、檢察公益訴訟中檢察官法律定位之變化

檢察制度和檢察官制度本身是舶來品，我國大陸現(xiàn)行的檢察官制度來自于歐陸，同時(shí)受到了前蘇聯(lián)、日本甚至英美法系國家的影響，也受到了我國臺(tái)灣地區(qū)檢察官制度的影響。(1)張智輝：《檢察權(quán)研究》，中國檢察出版社2007年版，第9頁。一直以來，檢察官制度在如下幾個(gè)方面持續(xù)發(fā)生著爭論：第一，檢察官到底是行政官還是司法官？第二，檢察官應(yīng)采取法定主義還是便宜主義之準(zhǔn)則行事？第三，檢察官應(yīng)為訴訟之一方當(dāng)事人還是法律的守護(hù)人？第四，檢察官應(yīng)采取公訴獨(dú)占或私人追訴？(2)林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第4頁。第五，檢察官到底是國家利益的代表還是公共利益的代表？等等。甚至檢察官的“客觀公正義務(wù)主義”也同樣引發(fā)爭議。(3)龍宗智：《檢察官客觀義務(wù)論》，法律出版社2014年版，第32-117頁。新中國從1978年恢復(fù)檢察機(jī)關(guān)以來，傳統(tǒng)意義上的檢察官之主要職能無非是偵查(調(diào)查)、審查起訴、出庭公訴、抗訴上訴以及訴訟監(jiān)督等，與此同時(shí)，鑒于檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)之屬性，檢察官也擔(dān)任法律實(shí)施的監(jiān)督職能。然而，晚近在司法體制改革尤其是檢察體制改革后，當(dāng)檢察官被界定為公共利益的代表并被賦予了開展檢察公益訴訟的職能后，就產(chǎn)生了功能定位上的變化。

(一)檢察公益訴訟的內(nèi)在運(yùn)行機(jī)理

與檢察機(jī)關(guān)的刑事檢察、民事檢察和行政檢察相較而言，檢察公益訴訟有其特殊的運(yùn)行機(jī)理與特點(diǎn)，這使檢察機(jī)關(guān)在法律監(jiān)督的理念方法、檢察權(quán)作用的方式路徑等方面發(fā)生了若干新的變化。詳言如下：

第一，檢察公益訴訟是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的重要途徑，它賦予檢察院法律監(jiān)督權(quán)以更寬泛的內(nèi)涵。比如，借助于行政公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)可直接監(jiān)督行政機(jī)關(guān)等國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的履職行為，較為深度地介入到行政機(jī)關(guān)的市場(chǎng)監(jiān)管和社會(huì)治理活動(dòng)之中；借助于民事公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)則可以直接監(jiān)督社會(huì)組織、私人的私法行為。(4)梁鴻飛：《檢察公益訴訟：法理檢視與改革前瞻》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第5期。從某種角度來說，檢察公益訴訟導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在制度層面的“司法擴(kuò)權(quán)”，這將使檢察機(jī)關(guān)司法活動(dòng)的觸角伸向行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力之行使，同時(shí)也深度介入社會(huì)公共利益以及某些帶有私益性的易于被侵權(quán)的私人利益之司法保障之中。檢察公益訴訟職能被明確載入2018年新修訂的《人民檢察院組織法》和2019年修訂的《檢察官法》，“依照法律規(guī)定提起公益訴訟”被確立為人民檢察院的八項(xiàng)職權(quán)之一，“開展公益訴訟工作”成為檢察官的五項(xiàng)法定職權(quán)之一。(5)王愛立主編；《中華人民共和國檢察官解讀》，中國法制出版社2019年版，第38-48頁。

第二，檢察公益訴訟的目的是保護(hù)公共利益，檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位不同于刑事公訴中的國家公訴人，也不同于一般民事行政檢察訴訟中的原告或抗訴人。檢察機(jī)關(guān)借助于檢察官的具體職務(wù)行為之所以能提起公益訴訟，并非基于實(shí)體法上其機(jī)關(guān)或機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)益之受影響，而是基于法律監(jiān)督權(quán)對(duì)違法行為所作的司法糾正，也就是說：“檢察機(jī)關(guān)進(jìn)入公益訴訟的訴之利益是國家機(jī)關(guān)、公民、社會(huì)組織的嚴(yán)重違法行為，表現(xiàn)形態(tài)是對(duì)法律秩序的破壞，違法行為所侵害的具體法益才是指向?qū)嶓w法中的公共利益具體內(nèi)涵?！?6)姚蓮：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的訴權(quán)研究》，載《法治社會(huì)》2017年第5期。檢察官作為公共利益的“看護(hù)人、代表人”之角色地位很清楚地界定了其定位為代表國家來維護(hù)公益，修復(fù)被破壞的社會(huì)公共秩序，借以保護(hù)不特定人或群體的權(quán)益。

第三，檢察公益訴訟中的檢察官在整個(gè)訴訟過程中，其法律職責(zé)、法律行為既有行政性也有司法性之特點(diǎn)。比如，在啟動(dòng)檢察民事公益訴訟之前，檢察官必須依據(jù)指令或職權(quán)對(duì)外發(fā)布公告，尋找適格的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，催促其行使優(yōu)位的民事公益訴訟權(quán)，此一行為并非純司法性的行為。再比如，訴前檢察建議也非嚴(yán)格意義上的司法程序與活動(dòng)。此外，還包括尋找公益訴訟的線索、進(jìn)行公益訴訟的調(diào)查，甚至確定公益的損害之證據(jù)和計(jì)算等等，相關(guān)制度和司法解釋賦予檢察官調(diào)查核實(shí)權(quán)、司法行政權(quán)以及技術(shù)判斷權(quán)。(7)楊立凡、何瑨玥：《檢察公益訴訟中調(diào)查取證的剛性問題研究》，載《三峽論壇》2019年第5期。檢察官作為司法官的司法定位將發(fā)生細(xì)微的變化，在從事調(diào)查核實(shí)等帶有行政色彩的活動(dòng)時(shí)，其秉持的理念、原則，采取的技術(shù)、方法、策略與純粹司法官是有顯著不同的。

第四，檢察公益訴訟要奉行事先、主動(dòng)、積極、剛性監(jiān)督的司法思維。傳統(tǒng)檢察官在從事檢察辦案或檢察監(jiān)督時(shí)往往采取被動(dòng)、受案型監(jiān)督模式，即“等米下鍋”模式，而現(xiàn)代檢察官在開展檢察公益訴訟時(shí)則要采取“找米下鍋”模式。(8)張寶印、佟曄：《論公益訴訟引發(fā)的檢察監(jiān)督的范式演變》，載《遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第6期。單單靠檢察機(jī)關(guān)的12309熱線接受來自社會(huì)機(jī)構(gòu)或個(gè)人的舉報(bào)和投訴，僅僅是檢察官開展檢察官公益訴訟的一種途徑，檢察官要依據(jù)職權(quán)或指示深入“社會(huì)”尋找線索、主動(dòng)監(jiān)督，并力爭成案，對(duì)行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或私人予以檢察監(jiān)督，促進(jìn)國家的積極型社會(huì)治理政策之實(shí)現(xiàn)。此外，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革實(shí)施以來，檢察官的身份定位也發(fā)生了一定程度的改變，其主導(dǎo)性司法屬性有所強(qiáng)化。(9)鄭肖垚：《檢察官主導(dǎo)下的協(xié)商性司法：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論考察》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期。

第五，檢察公益訴訟內(nèi)含著司法活動(dòng)、準(zhǔn)司法活動(dòng)甚至行政活動(dòng)，它對(duì)檢察官的身份角色定位等提出了更高、更復(fù)合的要求。一方面，檢察行政和民事公益訴訟的案件范圍、類型以及法律規(guī)范較為寬泛，這對(duì)檢察官的司法能力提出了更高的要求，檢察官辦理一個(gè)案子需要熟悉一個(gè)領(lǐng)域的法律制度甚至專業(yè)知識(shí)，這大大擴(kuò)展了檢察官的法律技術(shù)和能力之邊界；另外一方面，檢察官的司法活動(dòng)有很多屬于行政技術(shù)活動(dòng)、警察調(diào)查偵查活動(dòng)，其需要以一個(gè)技術(shù)官僚、警權(quán)官員的思維與方法來開展工作，這無疑需要檢察官成為“司法官+行政官”的復(fù)合者，否則，就無法實(shí)質(zhì)性地推動(dòng)公益訴訟進(jìn)而解決矛盾、維護(hù)公益。此外，即便從訴權(quán)的角度來看，檢察官的訴權(quán)也不同于其他主體的民事公益訴權(quán)和行政訴訟權(quán)，后者是完整、充分且自由的訴訟權(quán)利，法律賦予的當(dāng)事人訴權(quán)不可進(jìn)行范圍限制，而檢察官的公益訴訟權(quán)則來自法律的明確授權(quán)，針對(duì)哪些領(lǐng)域可以開展公益訴訟，奉行法無明文規(guī)定不可為的公益訴權(quán)法定主義。(10)張雪樵：《檢察公益訴訟比較研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第1期。

(二)檢察公益訴訟的檢察官法律定位之轉(zhuǎn)變

當(dāng)前辦理檢察公益訴訟的案件，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革后將其統(tǒng)一歸屬于公益訴訟檢察部。在高檢院和省級(jí)檢察院層面，專門設(shè)立公益訴訟檢察部門，其中高檢院為第八廳(公益訴訟檢察廳)，各省與之對(duì)應(yīng)為第八檢察部，設(shè)區(qū)的市級(jí)層面通常將公益訴訟與行政檢察放在一起，作為第五檢察部，個(gè)別地市也有五部僅負(fù)責(zé)檢察公益訴訟的情形。一般來說，凡是檢察公益訴訟的案件，都應(yīng)該集中專門歸屬于公益訴訟檢察部來負(fù)責(zé)。關(guān)于公益訴訟中的檢察官之身份地位、法律定位，涉及兩個(gè)問題，值得引起理論和實(shí)踐的關(guān)注。

1．公益訴訟檢察官的起訴主體身份問題

以檢察民事公益訴訟為例，檢察機(jī)關(guān)被明確為“公益訴訟起訴人”，檢察官受檢察長指派，代表檢察院出庭參與訴訟，其以何種身份來稱呼，是有爭議的。學(xué)界存在著稱之為原告、公益代表人、公益訴訟人等不同觀點(diǎn)。一個(gè)較有價(jià)值的觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)共同擔(dān)負(fù)著公益訴訟職權(quán)，(11)劉輝：《檢察公益訴訟的目的與構(gòu)造》，載《法學(xué)論壇》2019年第5期。故而將其視為訴訟標(biāo)的的直接利害人，并視為兩造之一方的原被告當(dāng)事人關(guān)系是不準(zhǔn)確的，它既是公益訴訟的起訴人，同時(shí)也是維護(hù)公共利益的法律監(jiān)督者。(12)李凌云：《行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的雙重身份及協(xié)調(diào)：兼論檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟機(jī)構(gòu)改革》，載《科學(xué)·經(jīng)濟(jì)·社會(huì)》2019年第 2期。檢察機(jī)關(guān)是公共利益的保護(hù)者，作為一種機(jī)關(guān)職權(quán)需要具體的人來實(shí)現(xiàn)它，檢察官則是作為公共利益的保護(hù)行動(dòng)者來進(jìn)入檢察公益訴訟之中，他們作為出庭檢察官，可較為模糊地稱之為公益檢察官。(13)康建弘、姚曉紅、吳強(qiáng)林：《公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位與出庭檢察官的身份研究》，載《2019年嘉興市人民檢察理論研究年會(huì)論文集》，第167-176頁。從公共利益的代表人角度來看，檢察官基于法律規(guī)定提起檢察公益訴訟，其訴訟地位可視為具有對(duì)抗性的雙方當(dāng)事人之一方，在此種情況下，檢察官不宜在庭審活動(dòng)中直接同步行使其法律監(jiān)督權(quán)，應(yīng)通過案件程序的推進(jìn)、法庭的對(duì)抗借以實(shí)現(xiàn)在“辦案中的監(jiān)督”，而非監(jiān)督辦案尤其是案件的實(shí)時(shí)審理活動(dòng)。(14)林藝芳：《刑事訴訟程序中檢察官的角色錯(cuò)位及糾偏》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第2期。

2．檢察官從單一檢察人向復(fù)合司法官之轉(zhuǎn)變

歐陸檢察官通常在訴訟法上有實(shí)施偵查、提起公訴、代表公訴、提起上訴、申請(qǐng)?jiān)賹徏氨O(jiān)督執(zhí)行等基本任務(wù)，其中出庭公訴是檢察官的核心任務(wù)和職能。(15)陳衛(wèi)東、陸而啟：《檢察官的角色：從組織法和訴訟法角度分析》，載《法學(xué)論壇》2005年第4期。我國的檢察體制改革現(xiàn)已基本成型，一般來說，一個(gè)典型意義上的刑事檢察官通常主要負(fù)責(zé)審查逮捕、審查起訴和出庭公訴，通常是圍繞著審判程序開展工作的，至于刑事執(zhí)行監(jiān)督則通常由刑執(zhí)檢察官來專門負(fù)責(zé)，他們與公訴檢察官不同，可見刑事檢察的審前和審后檢察職能是分開行使的。內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革完成之后，有一類主體的案件幾近打通了檢察工作全流程，即未成年人檢察問題；還有一種檢察類型專門化處理的機(jī)制，那就是凡是涉及公益訴訟及其相關(guān)檢察工作皆交給了公益訴訟檢察部門的檢察官來處理。故而，筆者認(rèn)為針對(duì)公益訴訟，檢察官的身份將從單一角色轉(zhuǎn)換為復(fù)合角色，在檢察公益訴訟活動(dòng)中，檢察官既要主動(dòng)尋找案件線索、發(fā)現(xiàn)案件，還要進(jìn)行調(diào)查取證、證明法益損害，同時(shí)要提起公訴、出庭公訴甚至要監(jiān)督判決的執(zhí)行。尤其是在當(dāng)前“成案”不易之客觀情勢(shì)和訴源治理的法治思維影響下，檢察公益訴訟的訴前程序變得更為活躍且復(fù)雜，通過此一程序辦結(jié)的案件占比高達(dá)90%以上，這更考驗(yàn)檢察官的專業(yè)能力和綜合素養(yǎng)。公益訴訟中的檢察官復(fù)合性司法角色轉(zhuǎn)變之表現(xiàn)為：

第一，受案范圍的多領(lǐng)域要求檢察官具有復(fù)合的法學(xué)和非法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域知識(shí)和技能。根據(jù)2017年修訂的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋之規(guī)定，目前我國的檢察公益訴訟主要集中在環(huán)保、食藥、國有資產(chǎn)、國有土地保護(hù)、英烈保護(hù)等領(lǐng)域，此外高檢院在各地逐步推進(jìn)“等外等”的探索，比如公民隱私、安全生產(chǎn)甚至弱勢(shì)群體利益保護(hù)等領(lǐng)域，它們也將會(huì)被逐步納入檢察公益訴訟的受案范圍之內(nèi)。(16)王春業(yè)、王娟：《行政公益訴訟范圍的“等外”解讀》，載《浙江學(xué)刊》2019年第6期。前述這些領(lǐng)域涉及海量的規(guī)范性法律文件以及典型案例，同時(shí)也包括各種專業(yè)性的技術(shù)和知識(shí)，這對(duì)于從事相關(guān)工作的檢察官來說，無疑是一種巨大挑戰(zhàn)。

第二，公益訴訟偏向非訴化和“行政化”甚至訴前協(xié)商解決機(jī)制要求檢察官具有專業(yè)性和管理性、協(xié)調(diào)性之辦事理念和思維。檢察公益訴訟的訴前程序?yàn)槠浔亟?jīng)前置程序，實(shí)踐中其運(yùn)行極為繁復(fù)，且適用率高，大部分的公益訴訟案件都是以訴前程序解決的。以行政公益訴訟為例，目前90%以上的案件是依賴訴前程序解決的，借助于訴前檢察建議逐步剛性化的效力，行政機(jī)關(guān)幾近于全部接受了檢察機(jī)關(guān)的檢察建議。然而，面對(duì)行政執(zhí)法和監(jiān)管市場(chǎng)活動(dòng)的技術(shù)化和專業(yè)性之局面，訴訟化思維不敷所用。檢察官必須引入行政思維、監(jiān)管思維和治理思維，立足于通過協(xié)商、妥協(xié)和命令等方式解決行政機(jī)關(guān)履職不力或怠于履職的問題。(17)李坤輝：《行政公益訴訟訴前程序研究：以檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系為視角》，載《理論觀察》2019年第5期。在檢察公益訴訟活動(dòng)中，檢察官的行政色彩趨于濃厚，司法性有所淡化，檢察官以某種社會(huì)治理者的身份介入公共事務(wù)之中，推進(jìn)國家政策、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，甚至介入原本屬于私法自治的領(lǐng)域，保護(hù)不特定人群的利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。(18)楊雅妮：《檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟訴前程序探析》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。這與我國檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督機(jī)關(guān)之定位有關(guān)，檢察官開展公益訴訟不僅僅是維護(hù)公益，同時(shí)還包括推動(dòng)國家政策的有效實(shí)施，其理應(yīng)考慮司法的政策導(dǎo)向問題，而非僅僅是訴訟的一方當(dāng)事人。(19)梁鴻飛：《檢察公益訴訟：法理檢視與改革前瞻》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第5期。

三、公益訴訟中檢察官客觀義務(wù)之變化

傳統(tǒng)意義上，檢察官是“法律的守護(hù)人”，承擔(dān)著追訴犯罪、保障人權(quán)的職責(zé)；(20)[美]艾瑞克·盧拉、[英]瑪麗安·L.韋德主編：《跨國視角下的檢察官》，楊先德譯，法律出版社2016年版，中文版序言。現(xiàn)代意義上，檢察官被確定為公共利益的代表。作為公益訴訟的實(shí)際負(fù)責(zé)人，檢察官到底應(yīng)當(dāng)站在何種立場(chǎng)上進(jìn)行司法活動(dòng)，有再次予以討論的價(jià)值。近年來，理論界和實(shí)務(wù)界較為盛行的觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察官應(yīng)當(dāng)奉行客觀公正的原則進(jìn)行檢控甚至調(diào)查、偵查活動(dòng)，即所謂的檢察官客觀義務(wù)論。(21)龍宗智：《檢察官客觀義務(wù)論》，法律出版社2014年版，第1頁。然而，正如前文所指出的，檢察公益訴訟具有預(yù)防監(jiān)督、主動(dòng)監(jiān)督的介入式社會(huì)管治監(jiān)督之特點(diǎn)，在此背景下，檢察官客觀義務(wù)論是否適用，便值得深思。

(一)傳統(tǒng)檢察視角下的檢察官客觀義務(wù)之內(nèi)涵

歐陸國家尤其是德國法上設(shè)置的檢察官的職責(zé)主要有三：一是控審分離，實(shí)現(xiàn)訴訟分權(quán)借以保障刑事司法的公正；二是以公正客觀之司法官署控制警察權(quán)的濫用；三是追求刑事法的客觀法意旨，追訴犯罪的同時(shí)保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)法治國功能。也就是說，檢察官之職責(zé)不單在于刑事被告之追訴，也在于“國家權(quán)力之雙重控制”。(22)林鈺雄：《檢察官在訴訟法上之任務(wù)與義務(wù)》，載氏著：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第6-9頁。作為法律的守護(hù)人，應(yīng)嚴(yán)格遵守合法性及客觀性義務(wù)，貫徹不枉不縱原則，追求實(shí)體真實(shí)與實(shí)體正義，亦即檢察官執(zhí)行職務(wù)的法定主義和客觀義務(wù)。

所謂法定主義，是指檢察官要嚴(yán)格依據(jù)法律來追訴犯罪，并保護(hù)無辜，既要積極地追訴犯罪、維護(hù)刑事法律的秩序，也要確保無辜者免于被恣意追訴或定罪。換言之，在追訴犯罪的過程中，檢察官要站在客觀中立的立場(chǎng)上，既收集用以證明嫌疑人有罪的證據(jù)，也要收集用以證明嫌疑人無罪或罪輕的證明，堅(jiān)持起訴或不起訴法定主義。(23)段明學(xué)：《起訴法定主義與起訴便宜主義：兼論我國起訴裁量權(quán)的完善》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第5期。嚴(yán)格意義上的起訴法定主義包括了追訴強(qiáng)制、起訴強(qiáng)制、不起訴強(qiáng)制和不變更主義四個(gè)方面，(24)汪建成：《論起訴法定主義與起訴便宜主義的調(diào)和》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。其優(yōu)勢(shì)在于避免檢察官自由裁量權(quán)的濫用；但其弊端也很明顯，那就是導(dǎo)致刑事司法無法適應(yīng)社會(huì)變遷和具體個(gè)案公正的需求，出現(xiàn)機(jī)械司法的僵化法治問題。

所謂檢察官客觀義務(wù)論，是指檢察官為了發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況，實(shí)現(xiàn)訴訟目的，不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場(chǎng)，而應(yīng)站在客觀公正的立場(chǎng)上進(jìn)行活動(dòng)，其主要價(jià)值在于防止檢察官在控訴職能中將自己設(shè)定為實(shí)質(zhì)的當(dāng)事人，從而把謀求勝訴作為唯一追求。(25)朱孝清：《檢察官負(fù)有客觀義務(wù)的緣由》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。其基本內(nèi)涵是：堅(jiān)持客觀立場(chǎng)、忠實(shí)于事實(shí)真相、實(shí)現(xiàn)司法公正。(26)朱孝清：《檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展與完善》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。按照龍宗智教授的觀點(diǎn)，檢察官客觀義務(wù)的主要內(nèi)容包括六個(gè)方面：第一，客觀取證，即檢察官必須客觀公正地收集證據(jù)，既要搜集對(duì)嫌疑人不利的證據(jù)，也要搜集對(duì)嫌疑人有利的證據(jù)。第二，中立審查，即檢察官要以中立司法官的立場(chǎng)，客觀公正地作出判斷并決定案件如何處理。第三，公正判決，檢察官作為國家公訴人參與審判支持公訴，追求正義的實(shí)現(xiàn)而非尋求定罪。第四，定罪救濟(jì)，即檢察官如果發(fā)現(xiàn)定罪有誤，應(yīng)為被告人的利益尋求救濟(jì)，包括提起上訴(抗訴)、請(qǐng)求再審等。第五，訴訟關(guān)照，指為保障被追訴人的訴訟權(quán)利而提供的法定服務(wù)，包括必要信息告知、不利情況提示、控方證據(jù)開示以及協(xié)助實(shí)現(xiàn)權(quán)益等。第六，程序維持，檢察官負(fù)有維持正當(dāng)法律程序的責(zé)任，包括嚴(yán)守法律程序、依法回避、程序監(jiān)督和抗訴，等等。(27)龍宗智：《檢察官客觀義務(wù)論》，法律出版社2014年版，第118-127頁。

(二)公益訴訟中檢察官客觀義務(wù)之檢視

無論是傳統(tǒng)的檢察實(shí)踐還是現(xiàn)代的檢察制度，檢察官客觀義務(wù)已經(jīng)被理論、制度和實(shí)踐全面接受為一種法律活動(dòng)基本原則，以此為基礎(chǔ)，晚近法定主義的檢察觀有了新的變化，那就是進(jìn)一步出現(xiàn)了以法定主義為主體、便宜主義為補(bǔ)充、尊重檢察官自由裁量權(quán)的折中主義檢控觀。換句話說，在面對(duì)公益訴訟這樣一個(gè)新興的檢察職能時(shí)，檢察官依然應(yīng)該奉行客觀公正的價(jià)值立場(chǎng)和角色定位，但鑒于其不同于傳統(tǒng)檢察制度的特殊性，檢察官的司法哲學(xué)觀可能會(huì)趨向于“積極”能動(dòng)主義。(28)檢察權(quán)本有能動(dòng)主義之特質(zhì)，但隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)施以及檢察公益訴訟的有序展開，檢察權(quán)日益呈現(xiàn)出更為積極的能動(dòng)主義之特點(diǎn)，此點(diǎn)值得關(guān)注。參見李斌：《檢察工作中“能動(dòng)司法”的引入》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。因此，其檢控也可能略微偏向于“便宜主義”，同時(shí)不跳出法定主義的規(guī)范框架和法定要求。公益訴訟中的檢察官客觀公正義務(wù)也會(huì)有所變化，主要表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：

第一，在客觀取證上，檢察官應(yīng)當(dāng)擁有更多的調(diào)查取證之權(quán)限、方式和手段，包括利用現(xiàn)代技術(shù)手段和專家輔助人協(xié)助取證；(29)習(xí)麗嬪、湯博為：《檢察機(jī)關(guān)公益訴訟調(diào)查權(quán)研究》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期。同時(shí)，針對(duì)檢察公益訴訟應(yīng)當(dāng)區(qū)別于刑事檢察的證明標(biāo)準(zhǔn)，采取優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)而非排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。(30)孫海杰：《我國環(huán)境民事公益訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)探析》，載《寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。在強(qiáng)調(diào)取證的合法性、客觀性基礎(chǔ)上，引入蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)來解決民事公益訴訟的證據(jù)認(rèn)定難問題。(31)洪浩、朱良：《論檢察公益訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。

第二，在中立審查上，盡管不同于針對(duì)司法工作人員涉嫌職務(wù)犯罪的偵查權(quán)之行使，公益訴訟檢察官在訴前“過濾”案件時(shí)擁有比刑事檢察更為寬泛的自由裁量權(quán)。因此，其不僅包括是否起訴、如何起訴的中立審查問題，還包括對(duì)案件線索如何處理，即是否立案、如何立案的中立審查問題。更為重要的是，是否啟動(dòng)訴前程序、如何啟動(dòng)訴前程序，檢察官也必須秉持基本的客觀中立公正之司法立場(chǎng)，保持對(duì)公益訴訟訴前程序適用的審慎性、客觀性和比例性之原則。(32)陸軍、楊學(xué)飛：《檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟訴前程序?qū)嵺`檢視》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第6期。當(dāng)然，我們也要回應(yīng)社會(huì)治理對(duì)司法積極參與的期待，適度調(diào)試每個(gè)階段的司法政策，有所側(cè)重地針對(duì)某些類型的典型公益損害案件加大“成案化”力度，從而完成國家治理的政策性目標(biāo)。(33)梁鴻飛：《檢察公益訴訟：法理檢視與改革前瞻》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第5期。

第三，在公正判決上，檢察行政公益訴訟和民事公益訴訟有細(xì)微的差別，但兩者檢察官皆免于主動(dòng)提供有利于被告的證據(jù)，重點(diǎn)在追求公益維護(hù)判決的形成。民事公益訴訟和行政公益訴訟中的“兩造”地位有所差別，前者對(duì)方為私主體，其面對(duì)檢察機(jī)關(guān)這樣的公權(quán)力機(jī)關(guān)有天然的“弱勢(shì)性”，后者則不同，故而在舉證責(zé)任的分配上有所區(qū)分。某種意義上來說，民事公益訴訟的原被告更像是顛倒了訴訟當(dāng)事人關(guān)系的行政訴訟，而行政公益訴訟則更像是民事訴訟。這樣前者要求檢察官負(fù)有更重的舉證責(zé)任，后者則應(yīng)降低對(duì)檢控機(jī)關(guān)的要求。以行政公益訴訟為例，檢察官代表檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟起訴人，其針對(duì)的被起訴人是行政機(jī)關(guān)，如果以“兩造當(dāng)事人”來比附的話，行政機(jī)關(guān)并非處于弱勢(shì)地位，基本上能達(dá)到“平等對(duì)抗”之效果，同時(shí)鑒于行政機(jī)關(guān)擁有更高的行政執(zhí)法、監(jiān)管的能力和技術(shù)，故而，舉證責(zé)任的分配也移轉(zhuǎn)由行政機(jī)關(guān)來證明其是否履職以及如何履職。與此同時(shí)，鑒于公益訴訟的訴前程序未達(dá)到法律監(jiān)督的實(shí)效，在追求判決的結(jié)果上，檢察官就不再負(fù)有提出有利于被告的證據(jù)之義務(wù)，而需竭力促使法院作出被告敗訴的判決。

第四，在司法救濟(jì)上，無論是行政公益訴訟還是民事公益訴訟，檢察官與對(duì)方幾近處于對(duì)等的訴訟地位，此外，公益訴訟不涉及刑事法律責(zé)任，故而在司法救濟(jì)上，原則上檢察官無須就法院的判決為了被告方的利益提出抗訴或上訴。然而，這并非否定檢察院的審判監(jiān)督之存在，未來針對(duì)公益訴訟“錯(cuò)判”的法律監(jiān)督如何開展，還是一個(gè)值得進(jìn)一步研究的課題。一個(gè)可能的思路是應(yīng)該由其他的業(yè)務(wù)部門來承擔(dān)檢察公益訴訟的案件監(jiān)督職責(zé)，而非依靠本部門或者上級(jí)檢察院的對(duì)口部門來處理。

第五，在訴訟關(guān)照上，此一法律職責(zé)主要應(yīng)由法院行使，作為兩造的一方，檢察官不是檢控方，而是訴爭的一方，故而除了依據(jù)法定程序和要求的訴訟義務(wù)之外，它不再負(fù)擔(dān)額外的針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的訴權(quán)保障義務(wù)。簡言之，其訴訟關(guān)照義務(wù)無須達(dá)到刑事檢察之公訴人的更高程度。當(dāng)然，作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，雖然代表的是公共利益，因其司法機(jī)關(guān)的特性以及其法律監(jiān)督權(quán)的職責(zé)所在，檢察官負(fù)有涉及檢察機(jī)關(guān)職責(zé)范圍內(nèi)的訴訟關(guān)照義務(wù)之擔(dān)當(dāng)，這往往不是基于法庭“兩造”當(dāng)事人角色的法定義務(wù)。

第六，在程序維持上，公益訴訟中檢察官依然要嚴(yán)守法律正當(dāng)程序的要求，不得利用其公權(quán)力機(jī)關(guān)的特殊優(yōu)勢(shì)在程序上搞特殊化，尤其是不可利用其職權(quán)范圍內(nèi)的決斷條件來改變、消解或回避法定程序之不利后果，最終逃避法院的程序司法之判定。

公益訴訟檢察官，要在堅(jiān)守客觀公正義務(wù)的基礎(chǔ)上，積極能動(dòng)地開展訴前、訴中和訴后的公益訴訟程序，在法定主義和便宜主義相協(xié)調(diào)的檢察監(jiān)督理念指引下開展公益訴訟活動(dòng)，既要在法定受案范圍內(nèi)有效地維護(hù)公益，也要滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化民生發(fā)展的需要，適度擴(kuò)大“等外等”案件的謹(jǐn)慎適用，從而符合作為“公共利益維護(hù)者”的角色定位。

四、公益訴訟檢察官的司法原則

檢察官代表公共利益，此一論斷具有中國特色，也體現(xiàn)中國國情。多數(shù)國家檢察官的主要職責(zé)是代表國家進(jìn)行公訴，甚至屬行政權(quán)的范疇；在個(gè)別國家，檢察官有點(diǎn)類似于議會(huì)監(jiān)察專員。(34)呂永祥：《監(jiān)督權(quán)的有效性與再監(jiān)督：丹麥議會(huì)監(jiān)察專員制度的經(jīng)驗(yàn)及其借鑒》，載《黨政研究》2019年第5期。中國特色的檢察制度有其演進(jìn)的歷史規(guī)律和獨(dú)特氣質(zhì)。目前通說認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，檢察官自然是司法官(廣義)，他不同于法官、不是最終的居中決斷者，是可以有利益代表傾向性的，比如代表國家利益發(fā)起公訴，以及代表公共利益發(fā)起公訴。與此同時(shí)，我們也要警惕檢察官開展公益訴訟過于主動(dòng)，當(dāng)公共利益的社會(huì)組織代表力量逐步強(qiáng)大起來以后，檢察官理應(yīng)主動(dòng)讓位于他們來行使公益訴權(quán)，避免公益訴訟“國家化”所產(chǎn)生的弊端，走出“社會(huì)事務(wù)，國家擔(dān)責(zé)”的舊格局。(35)陳杭平、周晗雋：《公益訴訟“國家化”的反思》，載《北方法學(xué)》2019年第6期。有鑒于此，檢察官作為公共利益的代表，在開展檢察公益訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循如下的司法活動(dòng)原則：

第一，適度能動(dòng)原則。前文已論及，檢察官在開展公益訴訟時(shí)不同于傳統(tǒng)的刑事、民事和行政檢察，在當(dāng)前公益損害嚴(yán)重、社會(huì)組織力量相對(duì)薄弱，以及行政機(jī)關(guān)強(qiáng)勢(shì)濫權(quán)未有效改變的大背景下，的確要積極主動(dòng)、有所作為，甚至要“找米下鍋”。但是，檢察官畢竟是司法官，他不必要也沒能力直接去參與國家和社會(huì)的治理。作為法律執(zhí)行、實(shí)施和適用的監(jiān)督者，其核心的目標(biāo)是保障法律得到及時(shí)有效的實(shí)施。故而，其所應(yīng)當(dāng)奉行的司法原則是適度的能動(dòng)主義，而非全面的能動(dòng)主義。社會(huì)公共利益的義務(wù)主體和監(jiān)管主體，如果能通過非司法的途徑履行其法定義務(wù)，則檢察官不應(yīng)當(dāng)過多介入，更不可直接介入，當(dāng)且僅當(dāng)社會(huì)公共利益受到損害且有即將受到損害的緊迫情勢(shì)、相關(guān)主體怠于履行其法定職責(zé)時(shí)，檢察官才可啟動(dòng)公益訴訟的程序。在正式啟動(dòng)檢察公益訴訟程序之前，檢察官依然有法定的督促相關(guān)主體履行監(jiān)管職責(zé)和主動(dòng)訴訟的義務(wù)。也就是說，檢察官充當(dāng)?shù)氖恰俺?jí)替補(bǔ)者”角色。就拿民事公益訴訟為例，《民事訴訟法》第55條第2款以及《英雄烈士保護(hù)法》第25條第2款規(guī)定得很清楚，凡是有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)、組織和親屬能自行提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)不需要主動(dòng)提起，它的角色是支持起訴。甚至針對(duì)民事公益訴訟，如果未來中國的社會(huì)組織足夠成熟了，檢察機(jī)關(guān)能少提起公益訴訟就少提起，公權(quán)力能少動(dòng)用就盡量少動(dòng)用。只是在當(dāng)前的具體條件下，檢察機(jī)關(guān)需要積極主動(dòng)作為，來推進(jìn)公益的保護(hù)而已。

第二，多元參與原則。所謂多元參與原則，實(shí)為司法為民原則在檢察公益訴訟活動(dòng)的具體化，它是指檢察官在開展公益訴訟時(shí)，應(yīng)盡量引入其他國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、專家個(gè)人的參與，多利用專家評(píng)估機(jī)制、聽證會(huì)、論證會(huì)等方式來補(bǔ)強(qiáng)該訴訟的專業(yè)性、客觀性和可接受性，進(jìn)而提高公益訴訟的監(jiān)督質(zhì)效和可執(zhí)行力。在公益訴訟中，檢察官往往是雙重身份，既是“運(yùn)動(dòng)員”又是“裁判員”，為此應(yīng)引入第三方來舒緩這種角色悖論，同時(shí)也可彌補(bǔ)檢察官作事實(shí)判斷時(shí)的專業(yè)技術(shù)能力不足的問題。社會(huì)公共利益本來就涉及眾多不特定主體，公益訴訟理應(yīng)讓正義通過看得見的方式實(shí)現(xiàn)，且應(yīng)當(dāng)讓更多的主體參與、見證和協(xié)同實(shí)現(xiàn)。比如，涉及環(huán)境公益訴訟的案件，檢察官應(yīng)當(dāng)把公益受損認(rèn)定的問題交由第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)來做，甚至針對(duì)公益損害的主體是否按期整改、賠償、環(huán)境修復(fù)，行政機(jī)關(guān)是否履職到位，皆可交給相對(duì)中立和獨(dú)立的專家委員會(huì)作出專業(yè)判斷，檢察官再根據(jù)專家的意見作出司法判斷。(36)山東省濟(jì)南市濟(jì)陽區(qū)人民檢察院課題組：《論檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟中的第三方代表評(píng)估機(jī)制》，載《行政管理改革》2019年第 11期。這樣能有效地疏解檢察官在具體技術(shù)問題上的能力不足，從而能集中精力于自己的主責(zé)主業(yè)上。

第三，效益優(yōu)先原則。以行政公益訴訟為例，能通過訴前程序解決的，應(yīng)優(yōu)先通過訴前程序解決，不必一定要追求以訴訟的方式來處理?！缎姓V訟法》第25條第4款明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在履職過程中發(fā)現(xiàn)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為時(shí)，應(yīng)當(dāng)先向其提出檢察建議，等待其回復(fù)。如果行政機(jī)關(guān)能有效糾正違法行為或及時(shí)作為，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)提起公益訴訟。畢竟，兩者都是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，其實(shí)質(zhì)上都是國家利益的代言人、維護(hù)者。同時(shí)，許多地方正在試點(diǎn)民事公益訴訟訴前協(xié)商機(jī)制，包括訴前的補(bǔ)償或賠償機(jī)制等，也以實(shí)質(zhì)性的維護(hù)公益為目的，不追求單純的成案率。比如，臺(tái)州檢察系統(tǒng)通過生態(tài)損害修復(fù)磋商機(jī)制有效地解決了久未解決的生態(tài)環(huán)境被破壞的問題。(37)參見《浙江辦理首例生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件》，載《臺(tái)州日?qǐng)?bào)》2018年3月31日，第3版。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)有自身的局限性，它畢竟不是行政一線的工作人員，檢察官不可能做到對(duì)行政活動(dòng)的全知全能，有其專業(yè)上的局限性。針對(duì)行政決策，檢察官應(yīng)盡量保持尊重，發(fā)動(dòng)針對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的指控，也應(yīng)盡量謙抑，這也符合國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的憲法設(shè)計(jì)之精義。實(shí)踐中，針對(duì)行政機(jī)關(guān)的訴前檢察建議是大量存在的，但實(shí)際發(fā)起的針對(duì)行政機(jī)關(guān)的公益訴訟是比較少的，也反證了此點(diǎn)。法律監(jiān)督重在效能，而非成案；能及時(shí)促使行政機(jī)關(guān)糾正違法行為，改變不作為的狀況，迅速挽回國家利益以及社會(huì)公共利益的損失才是關(guān)鍵。

五、結(jié)語

檢察官代表公共利益，是有其法律身份賦予的剛性力量的；檢察官是“自帶流量”地開展公益訴訟活動(dòng)。而正是因?yàn)楣珯?quán)力機(jī)關(guān)及其工作人員具備特殊優(yōu)勢(shì)，他們的履職就必須遵循適當(dāng)?shù)臋z察工作原則，比如謙抑性原則、超級(jí)替補(bǔ)原則、審慎訴訟原則等。鑒于法律監(jiān)督權(quán)內(nèi)在地具有理論張力，其核心的價(jià)值目標(biāo)、規(guī)范基礎(chǔ)以及實(shí)施機(jī)制都會(huì)隨著檢察機(jī)關(guān)職能的轉(zhuǎn)變而被重新詮釋甚至重構(gòu)。故而，在具體操作以及進(jìn)一步的細(xì)化和類型化方面，公益訴訟未來可期待的變遷依然會(huì)發(fā)生。