[德]魯?shù)婪颉惣獱?著 鄧卓行* 譯

一、導論

客觀歸責理論如今的傳播已經(jīng)與壽星(羅克辛)的名字不可分割地聯(lián)系在一起了。(1)Roxin Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, FS für H?nig, 1970, 133ff (根據(jù)：Schünemann GA 1999, 207, 212 “誕生時刻”); Roxin Strafrecht AT I,3 1997, 特別是§11.在結果犯中，該理論的任務是為了說明這樣一種情況，亦即，行為人“僅僅”在條件說或者合法則條件說的意義上引起的構成要件的重要結果，也能同時作為行為人的作品歸責于他。詳言之，除了事先確定的行為人的行為與結果之間的因果關系外，額外的歸責階層也屬于客觀構成要件。對此，這涉及的基本是總則問題，因為必須明確這樣一些條件，它們在塑造行為人的行為和構成要件結果之間的關系時，不受分則構成要件中的特殊犯罪要素的影響。(2)對此：Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§10, Rn.55, 98, 102; §11 Rn.41.

二、客觀歸責的內容

在特殊客觀歸責的框架下，羅克辛區(qū)分了三個歸責階層，即制造不允許的風險、實現(xiàn)不允許的風險、構成要件的范圍。(3)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§11 Rn.47ff, 63ff, 90ff.就此而言，下文闡述的目的應當是：

1.對于行為對象，行為人必須首先制造一個允許風險無法涵蓋的風險。在風險降低的案件中便不存在不允許的風險。進一步來說，倘若行為人沒有通過法所關切的方式提升法益侵害的風險，那么客觀構成要件的歸責就不會成立。對此必須具體追問，處在行為前的理性觀察者是否會認為相應的舉止具有風險或者具有升高風險的性質。如果涉及的是允許的風險，那么就應當最終排除歸責，這便是羅克辛所理解的雖然“制造了法律上重要的風險，但它卻是通常(無關個案！)被允許的舉止”(4)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§11 Rn. 60.。在此，只要社會相當性理論認為“一種舉止不只是個案中的例外，而是從一開始便被一般性地允許，并且也不是犯罪類型或者不法類型，因此它就絕不可能具有構成要件符合性”(5)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§10 Rn. 36.，那么社會相當性理論也就占有一席之地。

2.第二階層要追問的，是行為人制造的不允許風險是否已經(jīng)在構成要件的結果中實現(xiàn)。在此，需要對因果歷程偏離的案件加以分類。當存在介入的因果歷程要素時，就必須追問行為人制造的初始風險有沒有通過法律上重要的方式提升了后續(xù)因果歷程中的風險，沒有實現(xiàn)的不允許風險將被排除歸責。與之相應，這還適用于這樣一些結果發(fā)生的情形，它們在合法的替代行為的情況下也可能發(fā)生，或者無法被注意規(guī)范的保護目的所涵蓋。

3.在“構成要件的范圍”那里涉及的案例群，通常無法被(故意殺人、故意傷害、故意毀財?shù)慕?，等?構成要件的規(guī)范保護目的所涵蓋。除了參與故意的自陷風險之外，羅克辛在此還整理了——按照他的評價，還沒有充分完善——“答責范圍理論”(6)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§11 Rn.112.。在這一關系中，強調的關鍵詞有：救援者的事故、不當?shù)尼t(yī)療行為、被害人的不當行為、精神損害、間接損害等進一步被提及的領域。

三、客觀歸責的廣闊空間

不容忽視的是，從壽星的視角來看，上文簡述的客觀歸責理論(7)比如贊同的觀點：Sch?nke/Schr?der/Lenckner StGB,25 1997, vor§13 Rn. 91ff; SK-StGB-Rudolphi (1997年6月), vor§1 Rn.57ff; Jescheck/Weigend Strafrecht AT,5 1996, § 28 IV; Wessels/Beulke Strafrecht AT,30 2000, Rn.176ff.反對直至批判的觀點：Armin Kaufmann FS für Jescheck, 1985, 251ff (羅克辛的回應：Roxin GS für Armin Kaufmann, 1989, 237ff); Hirsch FS für Lenckner, 1998, 119ff. 折中主張：Schünemann GA 1999, 207ff. 保守主張：Kühl Strafrecht AT,3 2000,§4 Rn. 42.與《德國刑法》第222條和第229條有著廣泛的聯(lián)系，其中的問題需要被研究。該理論的實踐重點無疑在過失領域,不過羅克辛(也)強調它是一般化的構成要件理論，原則上也適用于故意犯。(8)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§11 Rn. 39ff, 44. 對此的補充：Schünemann GA 1999, 207, 219f, 228.

討論客觀歸責時，將需要確定的焦點集中在故意殺人罪與故意傷害罪上的做法，有其良好和可解釋的理由。但是，此處非常容易忽視的情況卻是客觀歸責理論的意義可以延伸得更遠，并且會涉及很多其他的分則構成要件。本文的意愿便是指出客觀歸責的這一廣闊空間。

羅克辛始終強調該理論涉及的是構成要件結果的歸責，在此范圍內，他清楚地看到了這一點。對此，除了《德國刑法》第212條、第222條、第223條和第229條這些相關的結果犯，他還特別提到了《德國刑法》第303條(毀壞的結果必須是“行為人的作品”)(9)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§10 Rn.55.和第263條(財產(chǎn)損失緊隨欺騙而來)(10)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§10 Rn.102.，這兩個構成要件也是下文的論述重點。壽星還提到了其他構成要件，也就是《德國刑法》第185條和具體危險犯(11)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§10 Rn.102, 103;§11 Rn.121.，此處就不再予以研究。

四、結果加重犯的客觀歸責

在分則中，對具體歸責問題所涉及的情況而言，羅克辛只較為詳盡地研究過結果加重犯的相關標準。他是這樣論述的，有些特定犯罪具有引起更嚴重結果的一般傾向，立法者僅在這些犯罪中設置了結果加重情形，這符合“立法只在結果發(fā)生時才適用構成要件的目的，這些結果產(chǎn)生于基本犯的典型風險。只有它們才能通過結果加重犯的保護目的來加以涵蓋”(12)Roxin Strafrecht AT I,31997,§10 Rn.108ff, 114.。就此而言，值得注意的是羅克辛拒絕“特殊的”歸責理論這一命題，與之相對，對基本犯和加重結果之間的保護目的關系而言，他強調應當從一般的歸責理論中提取決定性標準。(13)就此而言，與之相同的觀點：Rengier Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986; Ferschl Das Problem des unmittelbaren Zusammenhangs beim erfolgsqualifizierten Delikt, 1999.

這一觀點出了名的有爭議，同時它更可能與通說不符。(14)對此，Vgl.Hirsch FS für Lenckner, 1998, 128f; NK-Paeffgen (1997年1月),§226 Rn.7ff; Küper ZStW 111 (1999), 785, 792ff; Lackner/Kühl StGB,23 1999,§227 Rn. 2.不過，倘若羅克辛贊同致死性理論(Letalit?tslehre)和德國聯(lián)邦法院的判決(BGH NJW 1971, 152)(15)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§10 Rn.115. 就此而言：Rengier Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986, 196ff, 214ff; ders.Jura 1986, 143ff. 不同意見：Ferschl Das Problem des unmittelbaren Zusammenhangs beim erfolgsqualifizierten Delikt, 1999, 133ff(反對致死性說), 181f(同意BGH NJW 1971, 152).，那么他在進行《德國刑法》第223條的“保護目的解釋”時，就會將該條作為故意傷害致人死亡的基本犯，并得出限制性的結論。這些結論也被支持特別歸責關系這一命題的學者所擁護，其相比于客觀歸責的標準更為嚴格。批評者在此可能會注意到那些反對客觀歸責理論的(某些推導具有任意性的)意見。目前，客觀歸責理論絕不會使評價的活動空間與關于保護目的的討論變得多余。該理論更相信，它會為構成要件的不法提供一個更好的解釋模型，并且更加清楚地表達所提出的重要問題。(16)Vgl.Schünemann GA 1999, 207, 227.對于結果加重情形的重要案例群，如果能成功使業(yè)已獲得承認的機制充分發(fā)揮作用，并由此避免“創(chuàng)造”新的因果關系理論，那么其中就蘊含著教義學的益處。通過結果加重犯與客觀歸責理論的結合，其評價方面就更加清晰地顯露出來了，倒不如說，不能通過討論中對“特別”歸責標準的宣稱，來取消這些評價方面。

五、毀壞財物的客觀歸責

應當用一個構成要件來繼續(xù)本文的研究(《德國刑法》第303條)，羅克辛已經(jīng)在《德國刑法》第211條以下、第223條以下之外關注過這一構成要件。(17)本文第三部分。比如，風險降低(身體受到外物損害，其影響尚能被削弱)或者沒有制造風險(有人在慫恿他人實施“日常的”生活行為時懷著這樣一種希望，比如希望被勸說者的汽車在一起事故中損壞)的“標準案例”在此就應當毫不遲疑地被發(fā)現(xiàn)(創(chuàng)造)。

在司法實踐中，更棘手的歸責問題最有可能發(fā)生在污染(Verunreinigungen)和污損(Verunstaltungen)領域(比如，張貼海報)，在這些情況中，雖然行為人可能對侵害財產(chǎn)的、以清潔為條件的損失具有間接故意，但是在結論上，這些損失之所以發(fā)生，只是因為被害人或其委托的第三人在清除時犯了本來可以避免的錯誤。就此而言，符合構成要件的毀壞結果——特別是從判例的立場出發(fā)來觀察(18)同意的理由及其整體問題：Rengier Strafrecht BT I,4 2000, §24 Rn. 9ff.——只是由于其他人的事后(過失、重大過失、故意)不當行為才發(fā)生的。

就此而言，能否將具體的毀壞結果視為“行為人的作品”？答案應該可以在不當?shù)尼t(yī)療行為這種類似的情況中找到，亦即第一行為人只是傷害了被害人，而不當?shù)尼t(yī)療行為卻導致了被害人的死亡。對羅克辛來說，在劃定第三人答責范圍的方面，涉及的乃是“最困難最不清楚的案例群”(19)Roxin Strafrecht AT I,31997,§11 Rn. 111.。他就此問道，在不根據(jù)負責程度來進行區(qū)分的情況下，醫(yī)生是否會通過其他的風險替代(“消除”)原有的風險，這里的其他風險只屬于醫(yī)生的答責范圍。如果最終涉及的結果是由第三人造成的，那么基于這樣的考慮，在毀壞財物的案件中人們無論如何都能夠拒絕歸責：羅克辛可以這樣主張，比如不當使用清潔劑的行為具有損害性，在這種情況下實現(xiàn)的風險則完全不同于(無損害性的)污損/污染所引起的風險。另外，對因果歷程偏離而言，羅克辛曾使用過一個公式，該理解絕不是必然從這一公式中產(chǎn)生的。根據(jù)該公式，結果需要被歸責，“如果未遂行為通過法律上重要的方式提升了后續(xù)因果歷程中的風險，亦即結果是未遂所制造之風險的相當性實現(xiàn)的話”(20)Roxin Strafrecht AT I,31997,§11 Rn. 64.。

誰通過污染和污損侵害了他人的財物，誰就引起了一種違法狀態(tài)，行為人從一開始就必須預料到被損害者會去消除這一狀態(tài)——完全可以對比需要醫(yī)生救治的被傷害者的案例。就此而言，文獻中那些希望將財產(chǎn)所有人的清潔行為認定為打斷歸責的、自由答責的自我損害的意見，就都是不妥當?shù)摹?21)Momsen JR 2000, 173. 與此相聯(lián)系：Schr?der JR 1987, 359, 360. 同樣拒絕的觀點：Behm JR 1988, 360, 361.倒不如說，這符合客觀歸責的標準，(22)Vgl.Wilhelm JuS 1996, 424, 425.亦即,第一結果引起者通過自己不被允許的行為招致的那些與必要的消除行為聯(lián)結在一起的風險，基本上也會被歸屬到他自己的答責范圍內。在消除手段可以避免毀壞的情況下，歸責乃是不言而喻的。正確的是，第二行為人的(過失)不當行為也屬于從初始風險中發(fā)展出來的風險：其他人的不當行為并不能理所當然地解除第一結果引起者的責任。誰制造了需要投入人力去控制的初始風險，誰就必須根據(jù)自己的所有經(jīng)驗預料到有可能會發(fā)生人的(過失的，但不是重大過失和故意的)不當行為。這不僅適用于被害人，而且也適用于專業(yè)幫助人。(23)比如，相同觀點：Burgstaller FS für Jescheck, 1985, 357, 365ff; Sch?nke/Schr?der/Lenckner StGB,25 1997, vor § 13 Rn. 102. 對此，其他觀點：Frisch Tatbestandsm??iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, 423ff, 446ff; Schmoller FS für Triffterer, 1996, 223ff.

對于職業(yè)人士，羅克辛卻有不同的意見。(24)Roxin Strafrecht AT I,31997,§11 Rn.111ff.要承認的是，關于其背后的傾向，也就是在(一些)介入的職業(yè)承擔者那里更有可能解除第一行為人的責任，這值得進一步思考。

六、參與斗毆的客觀歸責

作為下一個例子，我們選取《德國刑法》第231條及其構成要件，尤其是“通過斗毆”“引起”的特定結果，此乃該構成要件的前提。這一構成要件的獨特之處在于，按照通說，因果性的結果引起被歸類為客觀處罰條件?？陀^歸責理論是否應當因此失去效力，尚無定論。

羅克辛對這一問題沒有直接表態(tài)。(25)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§23 Rn.12.根據(jù)他的解釋，斗毆的危險性類型化地產(chǎn)生于構成要件上重要的、嚴重結果的發(fā)生之中。因此，這一結果也同樣屬于構成要件的不法，行為人至少要對其有所預見。壽星希爾施(Hirsch)對此表示贊同，并在結果方面要求存在過失。(26)LK-Hirsch StGB,10 1981, § 227 Rn, 1.對羅克辛來說，從過失方面可以得出理所當然的結論，亦即與之聯(lián)結在一起的客觀歸責標準是有效的。

在文獻中，施特里(Stree)(27)Stree FS für Schmitt, 1992, 215, 221ff.主要研究了因果關聯(lián)問題與希爾施(28)LK-Hirsch StGB,10 1981, § 227 Rn. 12. 希爾施的限制性方案能夠與此相聯(lián)系，即他批判性地反對客觀歸責理論(Hirsch FS für Lenckner, 1998, 119ff.)，比如為了在異常的因果歷程發(fā)生時否定《德國刑法》第231條的適用，因此必須采用其他方案。(Vgl.R?nnau/Br?ckers GA 1995, 549, 556.)尤其支持的限制的“直接關聯(lián)說”(反對態(tài)度)。盡管施特里沒有明確提及，但是他所得出的認識卻明顯通向客觀歸責理論的適用領域。畢竟，他在其他地方表明必須為因果關系作一個補充，即“斗毆的特殊風險恰好在嚴重的結果中表現(xiàn)出來”(29)Sch?nke/Schr?der/Stree StGB,25§227 Rn.14.。特隆德勒(Tr?ndle)和菲舍爾(Fischer)原則上也贊同性地參照施特里，并談及“類似第227條”的對“構成要件特殊”結果的要求。(30)Tr?ndle/Fischer, StGB,49 1999, § 231 Rn.6.此處必然令人驚訝地引出這樣的結論，即人們明顯是從因果關系的存在出發(fā)的，該因果關系既不適合條件理論的模式，也不適合結果加重犯的模式。對此，人們可以使用一個值得信賴的、自然而然產(chǎn)生的工具，即借助于客觀歸責理論。如果人們已經(jīng)放棄了結果的責任方面，那么他們至少應該在客觀領域承認這樣一些規(guī)則，亦即尤其在過失領域，這些規(guī)則乃是以“歸責”為前提的。(31)Günther JZ 1985, 585, 587; SK-StGB-Horn (1998年5月),§231 Rn. 8a.詳言之，需要檢查的是根據(jù)對于客觀歸責有效的規(guī)則，能否認為嚴重結果是斗毆整體過程中的風險實現(xiàn)。(32)Lackner/Kühl StGB,23 1999, §231 Rn.5; SK-StGB-Horn (1998年5月), §231 Rn.8a; Rengier Strafrecht BT II,3 2000, §18 Rn. 7ff; Geisler Zur Vereinbarkeit objektiver Bedingungen der Strafbarkeit mit dem Schuldprinzip, 1998, 304ff.

如果人們接受客觀歸責理論的可適用性，那么就會得出如下指導準則：斗毆所制造的不允許的初始風險必須在結果(死亡、嚴重的身體傷害)中實現(xiàn)。此外，因為斗毆不是客體化的，而是由多人參與的個人化產(chǎn)物，涉及的是這些人的可罰性，所以客觀歸責進一步要求，在斗毆及其后續(xù)的結果中，一種遭到否定的、通過行為人參與斗毆造成的風險也要起作用，這涉及他們的可罰性。

對解決方案而言，從這些指導準則中可以得出值得信賴的基礎。施特里特別發(fā)展了這些解決方案，比如異常的因果歷程和事后的不當行為。(33)Stree FS für Schmitt, 1992, 215, 221ff.此外，人們還能從中推出，《德國聯(lián)邦法院刑事判例集》第14卷第132頁(BGHSt 14, 132)的觀點值得贊同(結果發(fā)生在參與者解散之后)，而《德國聯(lián)邦法院刑事判例集》第16卷第130頁(BGHSt 16, 130)的觀點則需要拒絕(結果發(fā)生在參與者的共同作用之前)。(34)對此已經(jīng)論述：Rengier BT II (Fn.32), § 19 Rn.10f.

同樣從客觀歸責理論的視角出發(fā)，《德國聯(lián)邦法院刑事判例集》第33卷第100頁、第104頁的判決卻不盡相同。詳言之，盡管嚴重的身體傷害結果只在斗毆者身上發(fā)生，但是斗毆者的可罰性卻依然得到了肯定。確定的是，對自身的傷害應當在這種情況中應當為行為人的可罰性提供依據(jù)——一種也考慮到這種犯罪的罕見情況，其(部分)保護的是公共利益(參見《德國刑法》第315條以下)。人們當然可以說參與斗毆者所制造的風險也能傷害其自身，但是此處涉及的針對他自己的風險并不是法所不允許的，因為法律不禁止這類自陷風險的行為。在這些情況中，如果施特里(35)Stree FS für Schmitt, 1992, 215, 225.反正都想一般性地適用《德國刑法》第60條，(36)此外,Vgl.Geisler Zur Vereinbarkeit objektiver Bedingungen der Strafbarkeit mit dem Schuldprinzip, 1998, 320, 330.那么人們就會追問，為什么不立刻選擇更值得信賴的“構成要件上的解決方案”。(37)對此也有：Günther JZ 1985, 585, 586f; Schulz StV 1986, 250, 251; Rengier Strafrecht BT II,3 2000, §18 Rn. 9.

七、麻醉狀態(tài)的客觀歸責

現(xiàn)在要討論的問題是，關于《德國刑法》第231條的思考是否也能對麻醉狀態(tài)的構成要件發(fā)揮作用。也就是說，尤其在麻醉狀態(tài)和麻醉后所實施的犯罪之間——與斗毆及其結果之間的關系相適應——是否會(應當)產(chǎn)生一些關系，這些關系可以從客觀歸責的標準中推導出來。

由于責任原則也牽涉《德國刑法》第323a條，因此羅克辛要求，對于麻醉狀態(tài)下所實施的犯罪而言，行為人的行為要具有過失。(38)Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§11 Rn.8ff.羅克辛并沒有提及過失所涉及的其他方面，不過如果他將過失行為作為前提，那么他就肯定會考慮過失的客觀方面。接下來，客觀歸責理論的適用可以引出如下指導準則：麻醉(狀態(tài))必須制造一個不允許的風險，對麻醉后所實施的犯罪而言，該風險在合法則條件說的意義上是具有因果性的，同時該風險也會在麻醉后所實施的犯罪中隨之實現(xiàn)。換言之，從麻醉者身上產(chǎn)生的、法律想規(guī)制的風險必須在麻醉后所實施的犯罪中實現(xiàn)。

根據(jù)這種思考方法，即鑒于麻醉狀態(tài)和麻醉后所實施犯罪之間的客觀聯(lián)系，很多結論都會被首先證實，在與對麻醉后所實施犯罪的要求的關系上，人們擁護這些結論是客觀處罰條件。眾所周知，人們通常認為《德國刑法》第323a條原則上有這樣一種功能，那就是它可以“彌補”責任能力的缺失，但是在其他情況下，在構成要件符合性、違法性和有責性層面，一切麻醉后所實施犯罪的慣常要素卻都必須具備。(39)Rengier Strafrecht BT II,3 2000, §41 Rn.13ff.具體論述：

1.在結果犯那里，客觀歸責標準同樣屬于麻醉后所實施犯罪的客觀構成要件。如果在清醒的行為人那里，由于異常的因果歷程或者在結果中沒有發(fā)生違反注意規(guī)范的情況，因此可能需要否定歸責，那么對行為人麻醉后所實施的犯罪而言，就也沒什么不同。必要時可以將麻醉后所實施的犯罪認定為未遂。倘若人們從事前的視角出發(fā)，即麻醉狀態(tài)這一制造了風險的構成要件要素，來觀察這些情況，并追問麻醉狀態(tài)的風險是否會在麻醉后所實施的犯罪中實現(xiàn)，那么也不會改變結論：這是因為，比如，倘若麻醉的行為人想引起死亡結果，但該結果卻是由醫(yī)院火災或者重大過失的不當醫(yī)療行為所導致的，那么在這種死亡結果中實現(xiàn)的就不是特殊的麻醉狀態(tài)風險，而完全是另一種風險。

2.對于違法性層面和有責性層面，人們已經(jīng)進行了對比性的思考。施本德爾(Spendel)(40)LK-Spendel StGB,11 1996,§323a Rn.212ff. (與庫什的討論：Kusch Der Vollrausch, 1984, 119ff).討論了一些情況，亦即酩酊大醉者因遭到一只狗的撲咬而將這只狗殺死的情況、陷入防衛(wèi)過當?shù)那闆r，或者在海難之后，將清醒的乘客推下救命用的“卡納阿德斯之板”，以致其溺亡的情況。在這三個例子中，將麻醉狀態(tài)及其之后的犯罪與客觀歸責的標準聯(lián)結在一起這種觀察方式，會推導出排除歸責的觀點，即對于被侵害的法益而言，關鍵的危險并非產(chǎn)生自酩酊大醉，而是來源于動物、過當境況或者緊急狀態(tài)。

如上所述，倘若在麻醉后所實施的犯罪中應當顯露出麻醉狀態(tài)的風險，那么在危險的麻醉狀態(tài)和麻醉后所實施的犯罪之間，就必須產(chǎn)生一種因果關聯(lián)。(41)對此也有：Cramer Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gef?hrdungsdelikt, 1961, 117f; LK-Spendel StGB,11 1996, §323a Rn. 158ff; Kusch Der Vollrausch, 1984, 68ff; aA RGSt 73, 173, 182; Tr?ndle/Fischer, StGB,49 1999, §323a Rn.10.這樣一種設想，即一種完全不取決于麻醉狀態(tài)的行為能夠論證其可罰性，也許根本無法為構成要件提供依據(jù)。當然，在缺少自然法則因果關系的情況下，這些例子終究很難去構建。人們或許會想到一個慣犯，他每天17點左右實施盜竊，并且在做案時偶爾也會處于麻醉狀態(tài)。從客觀歸責的角度看，或許應當否定《德國刑法》第323a條的適用，但是根據(jù)無須展開討論的原因自由行為的基本原則，卻可能需要肯定其可罰性。

在這一點上，就不再深入探討細節(jié)性的問題了，應當展現(xiàn)的是客觀歸責理論也能對《德國刑法》第323a條的討論有所助益。在結論上，人們也許不必像羅克辛一樣走得那么遠，在構成要件中不必認為麻醉后所實施的犯罪是過失方面的具體危險犯。在自我麻醉的情況中，抽象危險犯理論基本已經(jīng)預設了不允許風險的制造，根據(jù)這一理論，(42)同意觀點：Rengier Strafrecht BT II,3 2000, §41 Rn.6ff.已經(jīng)在《德國刑法》第231條的框架下展示出來的指導準則，便能夠證明是(更)可靠的：雖然麻醉后所實施的犯罪被承認為客觀處罰條件，但是根據(jù)客觀歸責的規(guī)則，麻醉狀態(tài)卻必須與麻醉后所實施的犯罪聯(lián)結在一起。

八、詐騙的客觀歸責

按照重點，我們希望專心致力于詐騙罪構成要件的研究，并探討一些客觀歸責標準能夠在其中發(fā)揮作用的問題領域。當羅克辛在此說明財產(chǎn)損失乃是緊隨欺騙而來的時候，他就指出了這一構成要件的結果犯性質，(43)Roxin Strafrecht AT I,3 1997, §10 Rn. 102.作為結果犯的詐騙罪也適用于包括客觀歸責理論在內的研究。(44)Manzano in: Schünemann/Gonzáles (Hrsg.), Bausteine des europ?ischen Wirtschaftsstrafrechts, 1994, 213.

也就是說，在欺騙和損失之間會形成一個詐騙罪的特殊歸責關聯(lián)。換言之,對于他人的財產(chǎn)，不允許的欺騙行為必須制造一個不允許的、在損失中實現(xiàn)的風險。對此，憑借關于中間環(huán)節(jié)——或者也叫作“中間結果”——的因果鏈條，欺騙與損失就和認識錯誤與財產(chǎn)處分共同聯(lián)結在一起了?？傊?，欺騙產(chǎn)生的不允許風險必須在中間結果內持續(xù)起作用，直到這一風險被“傳遞”至損失中。實施欺騙者所制造的風險，必須總是恰好在損失中實現(xiàn)。

1.對于(在此只作簡短討論)彷佛是不允許風險制造的第一個層面，羅克辛提到的例子是對情感需求的無關緊要的欺騙。(45)Roxin FS für Klug, II, 1983, 312. 對于其他“具有社會相當性的”欺騙：Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, 94, 98f, 154 mwN.

2. 自我答責原則和被害人共同答責的思想，都在詐騙罪中扮演著合理劃分風險的重要角色。如開篇所述，羅克辛在“構成要件的范圍”的關鍵詞下總結出了這個方面，并希望由此(“答責范圍理論”)突出該觀點的普適性。這一全面的視角無法自然而然地得出這樣的結論，即存在著一個普遍的、能夠像模版一樣或多或少強加給所有結果犯的自我答責“原則”。這自然是因為，從“特別”規(guī)范的保護目的中產(chǎn)生的評價必須融入答責范圍的認定過程中。(46)Vgl.Roxin Strafrecht AT I,3 1997,§10 Rn. 114f, 111, 119.

第一，對于詐騙罪的構成要件，使自我答責標準發(fā)揮作用的努力尤其可以運用到有意識的、以欺騙為條件的自我損害的案例群中。(47)總結：Rengier Strafrecht BT I,4 2000, §13 Rn.61ff.對此，最后：Jordan JR 2000, 133ff.施莫勒(Schmoller)在他的《有意識無償給付中的詐騙》(Betrug bei bewusst unentgeltlichen Leistungen)一文中強調，對受騙者的財產(chǎn)處分而言，某些欺騙行為是否涉及自我答責判斷這個問題，應當最終歸入(規(guī)范性)限定答責范圍的一般問題領域中。(48)Schmoller JZ 1991, 117ff, 127.格勞爾(Graul)(49)Graul FS für Brandner, 1996, 801, 819.基本同意這個方案，他參考弗里施(Frisch)(50)Frisch FS für Bockelmann, 1979, 647, 659, 666. 也同意歸類為規(guī)范的客觀歸責問題：Jordan JR 2000, 133.的主張，強調這是一個規(guī)范的歸責問題。梅爾茨(Merz)也重視自我答責的標準，并得出了這樣一種認識，即根據(jù)規(guī)范標準，自我損害不再是受騙者自我決定的表現(xiàn)，不再是其意志自由和行為自由的實現(xiàn)，欺騙行為只能在這一范圍內具有意義；如果財產(chǎn)上重要的目的受到欺騙，那么自我決定就受到了影響。(51)Merz “Bewu?te Selbstsch?digung” und die Betrugsstrafbarkeit nach §263 StGB, 1999, 196.作者明確指出，應當借助客觀歸責的機制來實現(xiàn)詐騙罪構成要件對財產(chǎn)上重要欺騙行為的限制。(52)Merz “Bewu?te Selbstsch?digung” und die Betrugsstrafbarkeit nach §263 StGB, 1999, 193f.帕夫利克還更加鮮明地強調，他想以客觀歸責理論作為其詐騙罪理論的根據(jù)，以便有效解釋客觀構成要件，(53)Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, 65.并在“被害人優(yōu)先負責”的情況下“打斷”歸責關聯(lián)。(54)Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, 148ff.

盡管上述作品的表述不盡相同，但得出的結論卻是相似的。人們可以贊同性地認為，只有在欺騙行為無涉作為交易基礎的根本給付目的時，有意識的、以欺騙為條件的自我損害才能打斷歸責關聯(lián)。在這種提示下，經(jīng)典教學案例涉及的乃是“被騙取的”(高額)捐款，其中鄰居已經(jīng)被證實是極為慷慨的。(55)對此也有：Graul FS für Brandner, 1996, 801, 806ff, 816ff; Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, 157f, 274ff; Merz “Bewu?te Selbstsch?digung” und die Betrugsstrafbarkeit nach §263 StGB, 1999, 174.對一個設定其給付標準的人而言，重要的是倘若他在此只是為了或者同時為了顯示自己同樣“慷慨”“不吝嗇”等等，那么他就會落入自己的答責領域中。

第二，在與認識錯誤教義學的關系中，對于被欺瞞事實的真實性而言，受騙者產(chǎn)生懷疑時的被害人共同答責問題引發(fā)了激烈的討論。(56)Hassemer Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981; Hillenkamp Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, 18ff; Kurth Das Mitverschulden des Opfers beim Betrug, 1984; Ellmer Betrug und Opfermitverantwortung, 1986.眾所周知，如果受騙者認為真實性是可能的，并至少因此受到激勵而去實施處分行為，那么通說便會就此肯定認識錯誤。(57)觀點立場：Hillenkamp 40 Probleme aus dem Strafrecht BT,8 1997, 173ff; Küper Strafrecht BT,4 2000, 210, 212f; Rengier Strafrecht BT I,4 2000,§13 Rn. 21.據(jù)此，如果受騙者認識到了不真實性(盡管如此，他還是實施了處分行為，因為他可能相信其中或許存在真實情況)，那么就應當否定認識錯誤。換一個視角看：倘若行為人實施處分行為并造成了自己的損害，那么這一犯罪就不再屬于欺騙者的答責范圍，而是以自我答責中的自我損害為基礎的。

不清楚的問題是，受騙者對事實真實性的懷疑從什么時候開始如此之強，以至于必須否定認識錯誤，或者根據(jù)自我答責原則“轉移”答責范圍。在《德國聯(lián)邦法院刑事判例集》第34卷第199頁的“靈丹妙藥案”中，被害人在所有夸大之事中都相信這種藥適合于減肥、變年輕或者促進頭發(fā)生長。根據(jù)通說，她的輕率還沒有導致答責范圍的轉移。如同已經(jīng)說過的那樣，倘若被害人供述道，雖然她可能已經(jīng)抱有懷疑，但認為兩種情況——有效與無效——具有相同的可能性，那么也不會改變任何情況。

人們目前可以在理論上使懷疑程度(對不真實性的間接故意)不斷擴大，直至受騙者認識到不真實性。如此一來，在《德國聯(lián)邦法院刑事判例集》第34卷第199頁的案例中，被害人就可能會分析那些贊美之詞，并在這一想象中實施購買行為。她可能會相信所有這些都不正確，但也許有40%、30%或者20%的可能性“相信其是真實的”。因此，即使行為人撒謊的可能性有60%、70%或者80%(等等)，她也或多或少想嘗試一下這個微不足道的機會。在這一想象中，人們會抵達這樣一個領域，阿茨特(Arzt)曾用銷售幻想來說明它，并使這一領域與排除可罰性的自陷危險思想聯(lián)結在一起。(58)Arzt FS für Hirsch, 1999, 431ff, 447f;《德國聯(lián)邦法院刑事判例集》第34卷第199頁、第201頁指出，訂貨人本質上希望得到實質上有效的產(chǎn)品，而不只是一個幻想。

通說的公式足以肯定認識錯誤，也就是受騙者認為真實性是可能的，并至少因此受到激勵而去實施處分行為。憑借這一公式，被害人認為真實的可能性是較低的這種情況，也能涵蓋在詐騙罪的構成要件之中。因此，如果受騙者相信所宣稱之事的虛假性，超過了他相信所宣稱之事的真實性，那么就絕不能自然而然地得出結論，認為可以排除行為人的答責。(59)如聯(lián)邦法院所認為的(經(jīng)濟刑法：1990, 305)(但卻沒能談到相應的“判例”); 此外：Sch?nke/Schr?der/Cramer StGB,25 1997, §263 Rn. 40.

同樣，在本文看來，根據(jù)此處被推到中心的客觀歸責思想與具體化的答責范圍理論，正確的方案并不在“百分之五十的界限”中。(60)反對意見，Vgl.LK-Lackner StGB,10 1979,§263 Rn.79f.倒不如說，人們應當在評價性的整體觀察中追問，(比如在《德國聯(lián)邦法院刑事判例集》第34卷第199頁所提及的案件中)受騙者對被宣稱事實的可能懷疑是否如此之強，或者就被宣稱效果的實現(xiàn)而言，受騙者對以欺騙為條件的、但仍然為其所接受的事實的“剩余”期待是否如此之弱，以至于被害人不再能理性地接受行為人所宣稱的效果——也就是說，風險現(xiàn)在必須由被害人承擔，其不能再歸屬到行為人的答責范圍中。

3.詐騙罪構成要件的下一個問題至今少有關注，它能夠與客觀歸責關聯(lián)起來并且應當被研究。梯德曼(Tiedemann)曾在一篇關于“談判詐騙”的論文中支持這樣一個命題：“輔助人的(專業(yè))認知應當歸責于企業(yè)掌控者。對于談判行為，輔助人是被請教者，他在自己的領域內代表企業(yè)掌控者。這種認知歸責可以被稱為超越談判詐騙的、普遍有效的原則?！?61)Tiedemann FS für Klug, II, 1983, 405, 417(只在此強調)。根據(jù)完成的底稿：LK-Tiedemann StGB,11 2000, §263 Rn.82.

我們舉三個典型的參與人：欺騙者T、受損害的企業(yè)掌管者G和他的代表者R。在初始案情中，我們設想R在前臺活動且沒有產(chǎn)生認識錯誤，而處在幕后的G——沒有從他的(我們稱為)漠不關心的代表者R那里獲得澄清——卻陷入了認識錯誤，并遭受了損害。這個案例可以很快得到解決：直接受騙者R沒有產(chǎn)生認識錯誤。同時，T完全沒有導致缺席的G的認識錯誤。就此而言，人們不需要用認知歸責這一工具去否定詐騙罪的可罰性。當然，值得注意的是，在初始案情中，規(guī)范的涵射已經(jīng)使客觀歸責的思想清晰可見：誰讓代表者好像被派往前線一樣，誰就要承擔風險。繼續(xù)這個比喻，此處的風險在于“前線”會拒絕傳達信息，也就是“前方”所認識到的騙局無法直接傳達到受害者所處的“后方”。

倘若R和G都親自參與了談判，但是其中只有R看穿了騙局，G卻沒有，那么情況就會變得更加困難和有趣?，F(xiàn)在G也是直接受騙者，就此而言，T惹起了G的認識錯誤這一假設基本上就很有可能是對的。不過從現(xiàn)在起，認知歸責的問題便會不由地出現(xiàn)：一旦代表者看穿了騙局，R和G是否必須被作為“認識錯誤的統(tǒng)一體”來處理，也就是在整體上不再有認識錯誤？

進一步的問題隨之而來：認知歸責是否取決于這樣一個問題，也就是R有沒有通過某種方式向G說明情況，比如給一個提示？如果R沒有直接澄清G的認識錯誤，深信不疑的G因此敲定了具有損害性的買賣，那么是否可以肯定歸責？如果在認識錯誤方面有更多的代表者(比如，來自不同部門和專業(yè)領域的顧問)參與，同時或許只有一個人看穿了騙局，他甚至還可能收受了賄賂，那么判斷是否會改變呢？

對于上述問題，我們在此無法給出答案。只能說這么多：梯德曼所探討的認知歸責思想基本上可以從答責范圍的理論中推導出來。具體而言，多少具有偶然性的出席代表數(shù)量，可能不如這樣一種情況發(fā)揮的作用大，也就是企業(yè)掌管者——同樣多少具有偶然性——是否親自參與了談判。只有在賄賂的情況下，人們才必須排除認知歸責，因為該風險是行為人方面制造的，它與企業(yè)掌管者為“他的”認識錯誤方面負責無關。

本文想借助一個決定性的例子來說明上文的論述和問題，根據(jù)一些條件，這個例子同時還能提出其他問題，在這些條件之下，人們會成為代表者：一對夫婦共同購買了一輛汽車。銷售商就某個要點進行了欺騙，該要點導致了這對夫婦1 000馬克的損失。丈夫/妻子曾認識到這個要點，但什么也沒說，因為他/她無論如何都想擁有這輛車。在已經(jīng)認識到欺騙的情況下，妻子/丈夫本不會同意購買。

當然，這個例子可以被進一步改編，比如根據(jù)實際的購買需求、根據(jù)共同作用的強度或者根據(jù)陪同人員的功能。(62)補充說理，Vgl.Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug,1999,94,98f,154 mwN. 他提出了被騙者“特別認知”的歸責可能性問題。

在結論中，客觀歸責思想與答責范圍理論的聯(lián)結會指明方向，人們需要在其中尋找很多所提問題的答案。

4.還應該討論的下一個也是最后一個詐騙罪的方面?？梢砸鲞@樣一種思想，它借助客觀歸責理論賦予了三角詐騙情況廣闊的教義學基礎。這樣的借助是容易想到的，因為人們通常會在這一關系中談及“歸責的統(tǒng)一體”，其中第三人的行為將“歸責”于受害者。在帕夫利克看來，三角詐騙的問題在于“劃分那些信息風險的范圍，通過客觀歸責的方式，分工經(jīng)營自己財產(chǎn)的企業(yè)掌管者會遭受這些風險”(63)Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, 211.。在財產(chǎn)所有者和產(chǎn)生認識錯誤者之間，人們只能談及詐騙罪上重要的歸責統(tǒng)一體，“如果后者的審查可能性可以追溯到前者規(guī)范上重要的自我約束行為的話”(64)Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, 213.。

帕夫利克立場的某些部分顯著偏離了通說的觀點，即使人們不同意他的立場，對傳統(tǒng)的詐騙罪理論而言，他的方案也同樣是卓有成效的。從客觀歸責的視角來看，在三角詐騙那里應當提出這樣的問題，即對受害者的財產(chǎn)來說，如果第三人處分被害者的財產(chǎn)，那么行為人通過欺騙制造的不允許風險在多大程度上也還能作為受害者的自我損害而實現(xiàn)。倘若第三人像陌生人一樣從“外部”干預受害者的財產(chǎn)，那么人們就不能討論這種自我損害。也就是說，第三人必須處在“內部”才行。如同在客觀歸責領域中一樣，這種處在“內部”的情況是否存在，本質上會受到事實標準的影響，在該標準的評價那里，答責范圍理論可以起到輔助作用。無論如何，“陣營理論”的事實性觀察方式被證明是一個正確的方案。

在細節(jié)上，要作為歸責標準來考察的是：受害者自己制造了一個顯而易見的(事實性)風險，亦即特定的第三人擁有接觸其財產(chǎn)的途徑，并且能夠(事實上)處分他的財產(chǎn)。受害者有意識地使他的利益遭受風險，即第三人能夠通過可預見的方式處在這樣一些境況之中，其中，第三人應當為受害者作出實施處分行為的決定。如果有人使第三人進入自己財產(chǎn)的臨近位置，那么第三人的這種“代理性的”處分行為就會歸屬于這個人的答責范圍，根據(jù)具體情況和生活經(jīng)驗，這是必須要考慮的。

倘若人們以這樣的標準——它無疑還具有擴展的能力和補充的需要——為基礎，那么就可以證實很多“陣營理論”或者“事實授權理論”所得出的結論。邊緣案件是始終存在的，但是在客觀歸責的屋檐下卻或許能夠引出可以理解的答案。在著名的“錯誤大學同學案”中(65)Roxin/Schünemann Jus 1969, 372ff; Roxin/Schünemann/Haffke Strafrechtliche Klausurenlehre,3 1973, 249ff.，人們在其原始版本中，即女房東曾經(jīng)頻繁參與交付行為，大概也會根據(jù)陣營理論得出(三角)詐騙的結論，而在改編的案情中，即女房東是第一次交付其轉租人的物品，(66)Rengier Strafrecht BT I,4 2000,§13 Rn.40ff, 48.天平托盤就會向盜竊的間接正犯傾斜。

對于被討論的有爭議的問題，這同樣能產(chǎn)生新的角度，亦即第三人的主觀想象——特別是有意識地逾越界限或者在涉事者的意義上去行為的信念——會在多大程度上影響界限的劃定。(67)對此，Vgl. Kindh?user FS für Bemmann, 339, 360; Küper Strafrecht BT,4 2000, 373, 374, 378; Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, 215ff; Rengier Strafrecht BT I,4 2000, §13 Rn. 47.如果這個人，也就是使其他人與自己的財產(chǎn)建立特定緊密關系的人，必須承擔這樣一種認識錯誤所帶來的風險，即這些其他人會通過可預見的方式遭受的風險，那么涉事者就必須也擁有這樣一種可能性，那就是去對抗由他所制造的認識錯誤風險中的危險，比如通過明確的方針、指示，等等。例如，根據(jù)特定的決定境況，如果女管家的(隨后的)受害者嚴格禁止她在沒有特別指示的情況下交付任何物品或者被命名的物品，盡管如此，她還是(以欺騙為條件)逾越了禁令，那么在事實上也許就會認為這種處分行為不再能歸責于受害者；人們大概能夠說，這是因為從現(xiàn)在開始，更確切地說是在此期間，女管家未取得同意的行為是處在他的答責范圍之外的，就像不需要認識到違反禁令的跡象一樣。

九、結語

上述分析的努力在于，使傳統(tǒng)上定居在總則中的客觀歸責理論的效用，也在我們所選擇的分則領域中(更有力地)受到重視。要是沒有羅克辛的指導性工作，這一思考是不可能存在的。本文的字里行間都對他飽含著誠摯的問候、萬分的感謝，同時也將所有美好的祝福獻給羅克辛教授的70歲生日。