張偉君

我國《著作權(quán)法》中的“廣播(broadcasting)”是一個經(jīng)常引人誤解的概念，如第45條所稱的“廣播、電視”顯然是不同的，但第10條規(guī)定的“廣播權(quán)”中的廣播不僅指電臺的廣播，也包括電視臺的廣播，廣播又包括了電視。而且，并不是行業(yè)日常用語中所稱的廣播(電視)——有線廣播、有線電視、轉(zhuǎn)播、網(wǎng)絡(luò)電視等都可以視同為《著作權(quán)法》中的“廣播”行為。本文將圍繞實踐中存在較多爭議的問題，如酒吧播放電視節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)電視、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播等來討論廣播權(quán)與表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系。

一、“廣播權(quán)”與《伯爾尼公約》的關(guān)系

我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“廣播權(quán)”(1)廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。來自《伯爾尼公約》第11條之二第(1)款的規(guī)定。但是，嚴格來說，《伯爾尼公約》第11條之二第(1)款規(guī)定的不僅僅是“廣播權(quán)(Broadcasting Rights)”而是“廣播權(quán)與相關(guān)權(quán)利(Broadcasting and Related Rights)”。

《伯爾尼公約》中的“廣播權(quán)”的實質(zhì)是以無線方式公開傳播作品的權(quán)利，即第11條之二第(1)款第(i)目規(guī)定的“廣播與其他無線傳播權(quán)(Broadcasting and other wireless communications)”。在著作權(quán)法中“廣播(broadcasting)”一詞即使沒有“無線方式”的限定也是指對作品的“無線傳播”。但是，我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的“廣播權(quán)”第一句中“以無線方式公開廣播作品”的表述，可能會令人誤以為“廣播”可以分為無線廣播和有線廣播，但是在著作權(quán)國際公約中其實并不存在“有線廣播”的概念。

《伯爾尼公約》中的“相關(guān)權(quán)利”則是指第11條之二第(1)款第(ii)目與第(iii)目規(guī)定的“公開傳播廣播的作品的權(quán)利”。其中，《伯爾尼公約》第11條之二第(1)款第(ii)目規(guī)定的權(quán)利，既包括對有線轉(zhuǎn)播機構(gòu)(如有線電視機構(gòu))以有線方式傳播廣播的作品進行控制的權(quán)利，也包括對廣播組織(廣播電臺或電視臺)轉(zhuǎn)播(rebroadcasting)廣播的作品的控制權(quán)。因此，與其說這是廣播權(quán)，不如說這是同步轉(zhuǎn)播權(quán)，其目的并不是控制對作品的廣播行為，而是控制對正在廣播的作品的“同步轉(zhuǎn)播”行為。需要注意的是，全國人大常委會法工委編寫的《著作權(quán)法釋義》一書中，將這個權(quán)利解釋為“通過有線方式，如通過有線廣播或者有線電視傳播或者轉(zhuǎn)播無線電臺、電視臺廣播的作品”(2)胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第54頁。，這樣解釋其實誤以為《伯爾尼公約》中的“轉(zhuǎn)播(rebroadcasting)”是“有線方式”的轉(zhuǎn)播，但是，因為“廣播(broadcasting)”不可能是有線方式，所以《伯爾尼公約》中的“轉(zhuǎn)播(rebroadcasting)”或“二次廣播”顯然也不是指有線方式，而是指無線方式。《伯爾尼公約》第11條之二第(1)款第(iii)目則是為了控制用擴音器或大屏幕在特定空間“公開表演”(機械表演或放映)作品——只不過是對正在被廣播的作品，因此，這個權(quán)利的目的更不是在于控制電臺或電視臺等廣播機構(gòu)，只是因為機械表演的對象是被廣播的作品，《伯爾尼公約》才將其和有關(guān)廣播權(quán)的規(guī)定放在一起。而我國《著作權(quán)法》卻誤以為這也是“廣播權(quán)”的內(nèi)容(參見下文)。

總之，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“廣播權(quán)”其實是帶引號的廣播權(quán)，真正意義的廣播行為僅僅是該權(quán)利中的第一句話所控制的行為。

二、我國《著作權(quán)法》中廣播權(quán)與表演權(quán)的交叉

(一)現(xiàn)場表演、機械表演和放映的共同特征

對于“表演權(quán)”一詞，應(yīng)該格外小心其在不同法律體系中的含義。就我國《著作權(quán)法》規(guī)定的表演權(quán)的權(quán)利范圍而言，一方面表演權(quán)與廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相區(qū)別(不同于美國版權(quán)法中的表演權(quán))，另一方面表演權(quán)包含了朗誦以及所謂的機械表演(不同于德國著作權(quán)法中的表演權(quán))，但又把放映權(quán)單列。

與廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播等其他傳播作品的方式相比，一方面，公開表演與廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播一樣(但有別于發(fā)行和出租)，公眾并不需要依賴于對作品物質(zhì)載體的接觸而獲得作品，因此這是對作品的無形傳播。另一方面，與廣播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播等“向公眾傳播權(quán)”控制的作品傳播行為不同，無論是對作品的現(xiàn)場表演，還是對作品的機械表演，都只可能是在一個特定的空間發(fā)生的對作品的傳播，公眾只能在傳播行為發(fā)生的空間內(nèi)近距離地獲得作品，而離開這個特定空間就無法獲得一個作品。公開表演權(quán)和向公眾傳播權(quán)的這個區(qū)分，在著作權(quán)國際公約中是很清晰的(3)里基森、金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》(第二版)，上卷，郭壽康等審校，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第624-625頁。。

因此，理解著作權(quán)法規(guī)定的表演權(quán)，只有抓住了表演的根本性特征——在特定空間范圍內(nèi)發(fā)生的傳播，才能準(zhǔn)確判定某個傳播作品的行為到底是否屬于表演權(quán)控制的行為。也只有這樣才能理解：為什么雖然我國《著作權(quán)法》區(qū)分了表演權(quán)和放映權(quán)，但是無論是從學(xué)理上，還是從伯爾尼公約的規(guī)定來看，大家的共識是放映權(quán)的實質(zhì)就是表演權(quán)中內(nèi)涵的機械表演權(quán)。這是因為一方面，從行為的表面特征來看，放映視聽作品與機械表演音樂作品一樣，都是通過機械設(shè)備再現(xiàn)一個作品；更為關(guān)鍵的是，公開放映行為完全符合公開表演的關(guān)鍵性特征：放映總是在一個特定的空間發(fā)生的。觀賞所放映的作品的觀眾，只有到指定的地點，并在可以進入該地點的時刻才能欣賞到該作品，并沒有自己可以選擇觀看地點和觀看時間的自由。

正因為如此，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第8條規(guī)定的向公眾傳播權(quán)在涉及該條與《伯爾尼公約》規(guī)定的相關(guān)權(quán)利的關(guān)系的時候，就明確把公約第11條之二第(1)款第(i)目(廣播權(quán))和第(ii)目(轉(zhuǎn)播權(quán))納入其中，卻把第(ⅲ)目(擴音器傳播)排除在外。而我國《著作權(quán)法》的規(guī)定卻沒有清晰地區(qū)分公開表演權(quán)和向公眾傳播權(quán)，導(dǎo)致在一個權(quán)利類型下其實存在著性質(zhì)并不一樣的傳播權(quán)利。因此，把《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的廣播權(quán)中的第三句話理解為是對廣播行為的控制，是錯誤的。第三句話包含的權(quán)利不是控制廣播電視臺對作品的廣播，而是控制任何第三方對廣播電視臺廣播的作品以擴音器或類似工具(如電視屏幕或大屏幕)向公眾進行機械表演或放映，其實質(zhì)是機械表演權(quán)或放映權(quán)。因為我國《著作權(quán)法》把這樣的一個權(quán)利也籠統(tǒng)地稱之為“廣播權(quán)”，才導(dǎo)致了權(quán)利性質(zhì)混亂，令人誤以為《著作權(quán)法》規(guī)定的擴音器傳播行為也是廣播行為，在實踐中就產(chǎn)生了不必要的爭議。

(二)擴音器傳播廣播的作品與表演權(quán)的關(guān)系

劇場院線播放、公共場所擅自播放電視臺播出的視聽作品是否侵權(quán)？我國學(xué)界對這個問題的爭議由來已久。早在2006年德國世界杯期間，曲三強教授在接受采訪時認為：“在整個轉(zhuǎn)播過程中，無論是影院還是酒吧，都只是一個接收的終端。接收者只是打開了一個接收器。這就是說，酒吧和影院的行為只是接收行為，不會影響到任何人的權(quán)利。”(4)鄭博超：《酒吧播放世界杯，有侵權(quán)“隱患”？關(guān)于公共場所播放世界杯的法律問題》，載《檢察日報》2006年6月16日。

但是，本文認為，如果足球賽的現(xiàn)場錄像是可以構(gòu)成類似電影作品的，那么，根據(jù)廣播權(quán)中的第三句話，以擴音器或類似工具(影院屏幕，餐飲店電視機等)向公眾傳播廣播的作品，是受類似電影作品的權(quán)利人控制的——如果央視獲得了此項授權(quán)。因此，著作權(quán)人僅僅授權(quán)廣播電視臺廣播其視聽作品，嚴格來說不等于授權(quán)任何第三人向公眾轉(zhuǎn)播或機械再現(xiàn)(放映)廣播的作品。著作權(quán)人授權(quán)廣播電視臺(無線)播放其作品(廣播權(quán)中的第一句話)，廣播電視臺可以從普通電視觀眾的收看中獲取自己的利益；著作權(quán)人授權(quán)營業(yè)場所通過擴音器或屏幕播放廣播的作品(廣播權(quán)中的第三句話)，營業(yè)場所也可以通過向消費者提供有吸引力的視聽作品而獲取自己的利益。因此，這兩項授權(quán)，針對的是不同的授權(quán)對象和行為，被授權(quán)人獲取的是各自不同的許可利益。

其實，擴音器或類似工具傳播廣播的作品和某個餐館買來一張正版CD能不能在店里播放的情形是類似的。確實，打開CD播放機、錄像機、收音機、電視機等各種播放設(shè)備，如果在家里或私人聽或看 ，就不是“公開”表演或放映，就不可能侵權(quán)，但在公眾場所播放給大家看，就是公開表演或公開放映了。如果我們能接受機械表演權(quán)或者放映權(quán)的合理性，那么，在公眾場所提供電視機或收音機這樣的終端設(shè)備讓大家欣賞電影或音樂是需要付費，也是一個道理——盡管這個電影或音樂的源頭是來自電視臺或電臺。當(dāng)然，對于一些空間不大的經(jīng)營場所是否一律都要適用這個權(quán)利，是否應(yīng)該像美國版權(quán)法的規(guī)定那樣對某些營業(yè)場所的播放行為予以豁免，有待《著作權(quán)法》修改時進一步細化和完善。

總之，酒吧等營業(yè)場所播放世界杯電視節(jié)目，如果該節(jié)目內(nèi)容構(gòu)成視聽作品而享有著作權(quán)，權(quán)利人禁止酒吧進行如此播放，在我國是有明確法律依據(jù)的。否則，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)的第三句話，就失去了存在的意義。

(三)公開播送作品的表演與廣播權(quán)的關(guān)系

我國《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)人享有的“表演權(quán)”，是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”。對于“用各種手段公開播送作品的表演”，我國大部分知識產(chǎn)權(quán)法或者著作權(quán)法教科書一般都是這樣解釋的：“用各種手段公開播送作品的表演”是指用某個機械設(shè)備播放或再現(xiàn)一個作品，即所謂的機械表演。這樣的理解顯然來自全國人大常委會法工委編寫的《著作權(quán)法釋義》一書的解釋。根據(jù)該釋義，《伯爾尼公約》第11條中戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有的用各種手段公開播送其作品的表演和演奏的權(quán)利指的是機械表演，因此2000年《著作權(quán)法》修改時增加規(guī)定的“用各種手段公開播送作品的表演”指的就是“機械表演”。(5)胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第63頁。

然而上述解釋并不符合《伯爾尼公約》的本意。其實，《伯爾尼公約》第11條第1款規(guī)定的是兩項權(quán)利，其中只有第(ⅰ)目規(guī)定的才是“公開表演權(quán)”(Right of public performance)，包括“用各種手段或方式公開表演(including such public performance by any means or process)”——即我們通常所說的機械表演；而第(ⅱ)目規(guī)定的其實是“向公眾傳播權(quán)”(Right of communication to the public of a performance)——即用各種方式向公眾傳播作品的表演。事實上，在WCT第8條關(guān)于向公眾傳播權(quán)的規(guī)定中，也是明確將《伯爾尼公約》第11條第1款第(ⅱ)目納入了向公眾傳播權(quán)的范圍，但是卻沒有將第11條第1款第(ⅰ)目納入向公眾傳播權(quán)的范圍。至于機械表演權(quán)與向公眾傳播權(quán)的區(qū)別，前文已經(jīng)分析，這里不再贅述。

但是，全國人大常委會法工委在其釋義中顯然是把公約第11條第1款第(ⅰ)目中的“包括用各種手段或方式”公開表演(機械表演權(quán))與第(ⅱ)目中的“用各種手段向公眾傳播”表演(公開傳播權(quán))混為一談了，而且把兩者的含義張冠李戴了。其實，《伯爾尼公約》第11條第1款第(ⅱ)目規(guī)定的“向公眾傳播作品的表演”的權(quán)利有其特殊的意義。按照《伯爾尼公約指南》的解釋：這個權(quán)利可以涉及除第11條之二規(guī)定的廣播權(quán)(三項內(nèi)容)之外的所有公開傳播(public communication)，比如，以有線傳播(不是無線傳播)的方式向公眾傳播音樂會的表演(6)世界知識產(chǎn)權(quán)組織：《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南》，劉波林譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第 53頁。。

因此，如果我國《著作權(quán)法》第10條中規(guī)定的表演權(quán)中的第二句話是來自《伯爾尼公約》第11條第1款第(ⅱ)目或者說與第(ⅱ)目的含義一致的話，那么，即使我國《著作權(quán)法》沒有明確規(guī)定著作權(quán)人享有有線傳播權(quán)、網(wǎng)絡(luò)廣播權(quán)、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)等非交互式的公開傳播權(quán)，也可以通過這個名義上的“表演權(quán)”來禁止一系列的“向公眾傳播”行為了——如果傳播的對象是作品的表演的話。比如，現(xiàn)在我國流行的通過“抖音”短視頻直播對他人音樂作品的翻唱行為，就不是《伯爾尼公約》第11條第1款第(ⅰ)目所控制的公開表演，而是第(ⅱ)目所控制的向公眾傳播作品的表演。當(dāng)然，在我國《著作權(quán)法》不僅按照《伯爾尼公約》第11條之二的要求規(guī)定了廣播權(quán)，也已經(jīng)按照WCT第8條的要求規(guī)定了控制交互式傳播的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之后，起碼就無線廣播、有線傳播或轉(zhuǎn)播廣播的作品、點播等行為而言，就無需勞駕這個寬泛的“用各種手段公開播送作品的表演”的權(quán)利。

綜上所述，把《伯爾尼公約》第11條的規(guī)定簡單地理解為“表演權(quán)”是錯誤的。事實上，因為《伯爾尼公約》有關(guān)專有權(quán)利的規(guī)定很多時候是按照不同的作品類型來分別加以規(guī)定的，因此，同一個條款規(guī)定若干不同的權(quán)利，不同的條款卻重復(fù)規(guī)定同一性質(zhì)的權(quán)利的現(xiàn)象比比皆是，不同條款規(guī)定的權(quán)利之間存在交叉的現(xiàn)象也同樣存在，比如以任何手段向公眾傳播作品的表演的權(quán)利與廣播權(quán)及轉(zhuǎn)播權(quán)的規(guī)定，就有著交叉。我國在確立著作權(quán)權(quán)利體系時，必須對國際公約中規(guī)定的各項權(quán)利內(nèi)容小心加以甄別和協(xié)調(diào)，而不應(yīng)該囫圇吞棗地機械搬抄，否則難免會顧此失彼，相互矛盾。

三、我國《著作權(quán)法》中廣播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)廣播的關(guān)系

關(guān)于廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)各自的邊界問題，是隨著非交互式的“網(wǎng)絡(luò)廣播”的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，廣播電視機構(gòu)也出現(xiàn)了一種既類似于信息網(wǎng)絡(luò)傳播(突破了廣播信號地域覆蓋范圍的限制)，又類似于傳統(tǒng)無線或者有線廣播電視(非交互式傳播)的傳播方式，甚至可以供聽眾或觀眾點播或回看的廣播電視節(jié)目，即通常所說的網(wǎng)絡(luò)廣播(webcasting)或網(wǎng)絡(luò)電視。“網(wǎng)絡(luò)廣播”(主要是網(wǎng)絡(luò)電視)大致可以包括以下幾種情形：第一，網(wǎng)絡(luò)直播或者網(wǎng)絡(luò)定時播放，這是最狹義的網(wǎng)絡(luò)廣播。即，網(wǎng)絡(luò)廣播組織在預(yù)定的時間通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾播出節(jié)目(作品)。第二，網(wǎng)絡(luò)點播。即，廣播電視機構(gòu)向用戶提供在其選定的時間收看或收聽到廣播電視節(jié)目的服務(wù)，不受該節(jié)目播出時間的限制。第三，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播或者網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播。即，網(wǎng)絡(luò)廣播組織將廣播電視臺正在播出的廣播節(jié)目信號通過信息網(wǎng)絡(luò)同步向公眾傳播，實際上就是傳統(tǒng)廣播電視在網(wǎng)絡(luò)上的再現(xiàn)。那么，網(wǎng)絡(luò)廣播是屬于廣播權(quán)控制的行為，還是屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播控制的行為呢？我國《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)又能不能涵蓋全部的網(wǎng)絡(luò)廣播行為呢？以下分別對上述三種類型的網(wǎng)絡(luò)廣播(網(wǎng)絡(luò)電視)的法律性質(zhì)進行分析。

(一)網(wǎng)絡(luò)點播：廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之爭

眾所周知，我國著作權(quán)法規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利)，其實就是在WCT以及WPPT中規(guī)定的 “向公眾提供權(quán)”，即所謂“交互式傳播”的權(quán)利。而以網(wǎng)絡(luò)直播或網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播的方式提供的網(wǎng)絡(luò)廣播，像傳統(tǒng)廣播一樣 ,用戶只能在線收聽或收看到網(wǎng)站按照預(yù)定節(jié)目表在這一時刻正在播出的節(jié)目 ,而無法在其個人選定的時間獲得作品，所以，這樣的網(wǎng)絡(luò)廣播不能受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制。這是已經(jīng)沒有什么爭議的了。而以網(wǎng)絡(luò)點播的方式提供網(wǎng)絡(luò)電視節(jié)目，這樣的網(wǎng)絡(luò)電視則是完全符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義的。這也早就通過司法判例得到了確認，在學(xué)界也基本上達成了共識。

在被最高人民法院列為2014年50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例之一的樂視網(wǎng)訴中國電信深圳公司和百事通就電視劇《男人幫》引起的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，深圳中院維持一審判決時認為：“上訴人中國電信股份有限公司深圳分公司的IPTV客戶在機頂盒接入互聯(lián)網(wǎng)后,通過遙控操作,可在線以點播的方式收看電視劇《男人幫》,該行為屬于被上訴人對電視劇《男人幫》所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍?！?7)深圳市中級人民法院(2014)深中法知民終字第328號民事判決書。事實上，在該案中，被告對其行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為并沒有提出實質(zhì)性的抗辯理由，這個問題似乎也不是該案的爭議焦點，即便被告曾經(jīng)對二審判決申請再審，其申請再審理由也與此無關(guān)。這說明：以網(wǎng)絡(luò)點播方式提供電視節(jié)目屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，這個問題其實沒有什么可以過多爭論的。

意外的是，在中國電信旗下“杭州IPTV”中的“IPTV回看”模式是否侵犯樂視網(wǎng)對《羋月傳》享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，原被告對于“IPTV回看”模式各執(zhí)一詞，一方認為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，一方認為是廣播權(quán)控制的行為，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院最近作出的一審判決，支持了被告的觀點。該法院是這樣區(qū)分廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的差異的：

“IPTV回看”的實現(xiàn)主要由廣電部門接收衛(wèi)視的頻道信號， 通過電信的IPTV專用網(wǎng)絡(luò)定向傳輸通道，將直播流不加任何刪改地進行72小時緩存，自動覆蓋、刪除，從而實現(xiàn)向局域網(wǎng)內(nèi)用戶提供72小時限時電視節(jié)目回看。第一，在提供主體和來源上， “IPTV回看”服務(wù)的主體、來源均為廣播組織，提供的內(nèi)容節(jié)目臺標(biāo)、編排等都不會改變，“回看”功能播放的信號僅限于相應(yīng)電視臺限定時間內(nèi)播放的信號。第二，在傳播途徑上，電信的IPTV專用網(wǎng)絡(luò)是電信部門利用互聯(lián)網(wǎng)架設(shè)的“專網(wǎng)”(國家廣電管理部門明確禁止不得鏈接公網(wǎng))明顯區(qū)別于公開公用的互聯(lián)網(wǎng)；在受眾上，《著作權(quán)法》中廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相應(yīng)規(guī)定內(nèi)容中的“公眾”的指向并不相同，信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指向廣域網(wǎng)環(huán)境，而廣播權(quán)的公眾是處于一種范圍可控的狀態(tài)，IPTV用戶是利用特定終端并擁有專網(wǎng)訪問權(quán)限和節(jié)目訪問權(quán)限的特定用戶，被告提供作品的對象并非所有的社會公眾，僅限于已經(jīng)相對特定的專網(wǎng)內(nèi)的用戶，其他公眾不可能在不安裝IPTV專網(wǎng)及終端的任何其選定的地點獲得，故“IPTV回看”行為的受眾與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“公眾”范圍有所區(qū)別。第三，在時間和地點上，回看點播服務(wù)僅能在安裝專網(wǎng)終端的電視上、節(jié)目播出后72小時內(nèi)觀看。(8)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)浙0192民初4603號民事判決書。

這個判決的亮點是：第一是以被告的主體身份(廣播組織)作為判斷其實施的傳播行為是否為廣播行為的一個考慮因素，隱含著廣播組織實施的行為必然就是廣播行為似的；第二是明確將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的傳播范圍僅限于廣域網(wǎng)傳播，似乎信息網(wǎng)絡(luò)傳播不包括局域網(wǎng)傳播似的；第三是明確否定時間在72小時范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，似乎構(gòu)成對一個作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播必須要將該作品在某個服務(wù)器上存儲相當(dāng)長時間似的(起碼不能少于72小時)。

但本文認為，上述三個理由似乎都難以成立。如何區(qū)分廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為？首先，不能以傳播主體的名稱或身份為判斷標(biāo)準(zhǔn)(特別在三網(wǎng)業(yè)務(wù)融合的背景下)。廣播電視臺的傳播不一定就是我國著作權(quán)法中的廣播行為，如有線廣播電視、網(wǎng)絡(luò)廣播電視。其次，不能以有線傳播方式或無線傳播方式為判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國的廣播權(quán)就包括有線轉(zhuǎn)播，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也不在意是有線或無線。再者，不能以傳播可達的地域或受眾范圍為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。廣播受無線信號傳輸范圍的限制，有線轉(zhuǎn)播受有線網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的限制。網(wǎng)絡(luò)傳播不限于廣域網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)傳播也受網(wǎng)絡(luò)傳輸設(shè)施的限制。網(wǎng)絡(luò)傳播的受眾可以少于廣播，比如僅限于一個校園、一個企業(yè)內(nèi)部。關(guān)鍵的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：信息網(wǎng)絡(luò)傳播的方式允許個人在其選定的時間(也并非無期限限制)進行點播；而廣播的方式(包括轉(zhuǎn)播)是即時傳播，不允許個人在其選定的時間點播或回看。就IPTV回看而言，首先，它不屬于我國廣播權(quán)控制的三項行為之一，既不屬于無線傳播或(無線)廣播他人作品；也不屬于(以有線或無線方式，同步)轉(zhuǎn)播廣播的作品；更不屬于用擴音器或類似工具(大屏幕)傳播廣播的作品。其次，IPTV回看不屬于網(wǎng)絡(luò)直播，也不是網(wǎng)絡(luò)(同步)轉(zhuǎn)播，但是符合公眾在個人選定的時間和地點獲得作品的特征，因此，應(yīng)該屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為。

其實，無論如何理解電視臺提供IPTV回看的行為性質(zhì)，電視臺要經(jīng)營IPTV回看服務(wù)都要取得著作權(quán)人的授權(quán)，這里并不存在有學(xué)者所稱的一塊“多出來的蛋糕”(9)熊文聰：《多出來的蛋糕應(yīng)該分給誰？——IPTV限時回看之法理探問》，載“知產(chǎn)力”微信公眾平臺，2020年2月24日。，這塊“蛋糕”顯然是我國《著作權(quán)法》已經(jīng)明確屬于權(quán)利人享有的，有爭議的無非是在著作權(quán)許可合同中當(dāng)事人如何約定授權(quán)的權(quán)利內(nèi)容以及如何確定授權(quán)的費用而已。本文認為，電視臺取得這項授權(quán)，不一定非得取得整個“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的許可，只要通過合同約定取得“IPTV回看”的授權(quán)就可以了，但不能以廣播權(quán)的許可來覆蓋這個授權(quán)。我們不能把許可合同約定授權(quán)不明的責(zé)任，完全推給立法和司法。與其抱怨法律規(guī)則，不如依照法律規(guī)定補充或完善合同條款。

(二)網(wǎng)絡(luò)直播：廣播權(quán)與其他權(quán)利之爭

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)定時直播他人作品侵犯了現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的著作權(quán)人享有的哪項權(quán)利，曾經(jīng)出現(xiàn)過三種不同的觀點：侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、侵犯廣播權(quán)和侵犯其他權(quán)利。

2008年11月13日在上海一中院召開的“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛法律適用問題”專題研討會上，“網(wǎng)絡(luò)定時傳播作品”的行為定性成為討論主題。雖然大家對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法適用于“網(wǎng)絡(luò)定時傳播作品”行為已經(jīng)沒有爭議，但如何定性有兩種典型的觀點，有的傾向于通過擴張解釋“廣播權(quán)”來解決；有的傾向于適用“其他權(quán)利”來解決(10)任明艷：《“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛法律適用問題”研討會綜述》，載《中國審判》2008年第12期。。筆者以為，如果不考慮網(wǎng)絡(luò)直播的技術(shù)特征，從傳播效果來看，它和傳統(tǒng)廣播并沒有什么實質(zhì)區(qū)別。但是，從著作權(quán)人享有的排他權(quán)的范圍是法定的要求來看，我們不能輕易地對傳統(tǒng)的廣播權(quán)做出擴張解釋以涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播；也不能以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這樣一個僅僅限于控制交互式傳播的權(quán)利去控制網(wǎng)絡(luò)直播這樣的一個非交互傳播的行為。事實上，越來越多的業(yè)內(nèi)人士有了共識：對于網(wǎng)絡(luò)直播行為，目前只能按照《著作權(quán)法》第10條第17項的“其他權(quán)利”來控制。

比如，2009年12月4日北京市高級人民法院在安樂影片公司訴北京時越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京悠視互動科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案的判決中認為：“悠視網(wǎng)”提供的是對涉案電影作品定時在線播放服務(wù)和定時錄制服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶只能在該網(wǎng)站安排的特定時間才能獲得特定的內(nèi)容，而不能在個人選定的時間得到相應(yīng)的服務(wù)，因此，該種網(wǎng)絡(luò)傳播行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所限定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。同時，因該種行為亦不能由《著作權(quán)法》第10條第1款所明確列舉的其他財產(chǎn)權(quán)所調(diào)整，故一審法院認定其屬于《著作權(quán)法》第10條第1款第(十七)項“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”調(diào)整的范圍是正確的(11)北京市高級人民法院(2009)高民終字第3034號民事判決書。。從“該種行為亦不能由《著作權(quán)》法第10條第1款所明確列舉的其他財產(chǎn)權(quán)所調(diào)整”的表述來看，顯然，該判決否定了網(wǎng)絡(luò)定時直播的行為可以受“廣播權(quán)”控制。

總之，因為無法依據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)去控制網(wǎng)絡(luò)直播的行為，起碼立法對此并沒有明確規(guī)定，因此，這首先應(yīng)該交由立法機關(guān)去做出判斷。如果立法機關(guān)沒有回答，而法院在個案中認為確實需要予以保護的，就只能依據(jù)“其他權(quán)利”來進行解釋。

(三)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播：轉(zhuǎn)播權(quán)與其他權(quán)利之爭

如果說網(wǎng)絡(luò)直播既不是有線廣播(communication by wire)，也不是無線廣播(broadcasting), 那么，同樣的道理，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播既不是對無線廣播的再次無線廣播(rebroadcasting)，也不是像傳統(tǒng)有線電視那樣的通過電纜傳輸?shù)挠芯€轉(zhuǎn)播(cable retransmission)。因此，我國著作權(quán)法規(guī)定的廣播權(quán)的第二句——對廣播的作品的“有線轉(zhuǎn)播權(quán)”和“無線轉(zhuǎn)播權(quán)”，都無法控制網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為。

但是，北京市第一中級人民法院在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司(央視公司)與百度、搜狐侵犯著作權(quán)糾紛案的判決中認為：鑒于被上訴人百度公司提供網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播的《春晚》數(shù)據(jù)的“初始傳播”為中央電視臺的“無線廣播”，鑒于對初始傳播為“無線廣播”的轉(zhuǎn)播(但判決書并沒有說該“轉(zhuǎn)播”是有線轉(zhuǎn)播還是無線轉(zhuǎn)播)行為屬于廣播權(quán)的調(diào)整范圍，故在被上訴人百度公司無證據(jù)證明其已獲得著作權(quán)人許可的情況下，其實施的上述網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為構(gòu)成對上訴人央視公司廣播權(quán)的侵犯。(12)北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第3142號民事判決書。

對此判決觀點，本文認為：網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播確實非常接近于“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”的含義，如果不考慮《伯爾尼公約》文本對此規(guī)定的特定含義，從字面上看，這種解釋似乎是可以成立的。但是，2004年由WIPO版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會主席與秘書處合作編擬的《關(guān)于保護廣播組織的條約合并案文》明確將“網(wǎng)播”和“其他計算機網(wǎng)絡(luò)播送”的行為排除在“無線廣播”和“有線廣播”之外。因此，網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播廣播的作品是否屬于廣播權(quán)控制的范圍，不僅僅要考慮其轉(zhuǎn)播的是不是“廣播的作品”，還要考慮這個“轉(zhuǎn)播”是屬于以有線廣播還是無線廣播方式進行的轉(zhuǎn)播。而計算機網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播廣播的作品，無論是以無線的方式進行的，還是以有線的方式進行的，都不是屬于《伯爾尼公約》中規(guī)定的“以有線傳播或者(無線)轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”。說穿了，正如同網(wǎng)絡(luò)直播不同于有線廣播或無線廣播一樣，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播廣播的作品，也不同于廣播權(quán)中的“有線傳播”或“轉(zhuǎn)播”廣播的作品。首先，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播既不一定是無線的方式，也不一定是有線的方式，而是既有有線方式，也有無線方式。其次，更為關(guān)鍵的是：網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播和網(wǎng)絡(luò)直播一樣，其傳播的范圍可能大大超越了傳統(tǒng)的無線廣播以及有線電視，不再受無線信號覆蓋范圍和有線電纜覆蓋范圍的限制。因此，如果把網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播視同為傳統(tǒng)的廣播電視轉(zhuǎn)播，會導(dǎo)致作者授予他人有線或無線轉(zhuǎn)播權(quán)就等同于授予其網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)，在很多時候這是不符合作者的本意的，這樣解釋授權(quán)的范圍恐怕對作者是有失公允的。(13)張偉君：《網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播廣播的作品侵犯了著作權(quán)人的廣播權(quán)嗎？》，載“偉君的博客”，2013年9月23日。

雖然我國作為WCT的締約方應(yīng)該履行全面保護向公眾傳播權(quán)的國際義務(wù)，但是，這并不意味著我們必須通過擴張解釋“廣播權(quán)”來履行這個義務(wù)，事實上，因為有“其他權(quán)利”的存在，實踐中，我們往往是通過其他權(quán)利來進行“擴張”解釋的——如有線廣播和網(wǎng)絡(luò)廣播。因此，對于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播，我們同樣也可以用其他權(quán)利來擴張解釋，以履行WCT的義務(wù)。這并沒有什么不妥之處。相反，如果我們把網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播(無線)廣播的作品解釋成為“有線傳播廣播的作品”或者“(無線)轉(zhuǎn)播廣播的作品”——用廣播權(quán)來解決問題，而當(dāng)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播有線廣播的作品的時候或者當(dāng)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播網(wǎng)絡(luò)直播的作品的時候，又不得不又回到其他權(quán)利來解決(14)蘇志甫：《從著作權(quán)法適用的角度談對網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。該文認為：對于網(wǎng)絡(luò)直播視聽節(jié)目的實時轉(zhuǎn)播，無法納入廣播權(quán)的調(diào)整范圍，而應(yīng)適用其他權(quán)利條款進行調(diào)整。。這樣一來，被告同樣都是實施了“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”行為，法院卻有的時候得按“廣播權(quán)”解決，有的時候又得按“其他權(quán)利”解決，豈不混亂？

綜上所述，將“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播廣播的作品”解釋為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)中的有線或無線的轉(zhuǎn)播行為，并不是一個很好的辦法或思路。司法實踐中，我國一些法院也拒絕了這樣的解釋。比如，2017年4月上海市浦東新區(qū)人民法院在原告央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴被告上海聚力傳媒技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的判決中就認為：“有線轉(zhuǎn)播”僅限于將無線廣播信號通過有線電纜傳送給特定區(qū)域的受眾，并不包含互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播。(15)上海市浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115民初88829號民事判決書。該判決指出：要解決網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播是否屬于廣播權(quán)控制范圍的問題，首先要判斷“網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播”是否屬于“無線或有線轉(zhuǎn)播”。對此，本院認為，我國的廣播權(quán)規(guī)定來源于《伯爾尼公約》，《伯爾尼公約》項下對廣播節(jié)目的轉(zhuǎn)播權(quán)包含“無線和有線轉(zhuǎn)播”，但此時互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)尚未誕生，故此處的“有線轉(zhuǎn)播”僅限于將無線廣播信號通過有線電纜傳送給特定區(qū)域的受眾，并不包含互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播。盡管廣播權(quán)的內(nèi)涵和外延存在法律解釋的空間，但這種解釋應(yīng)當(dāng)尊重既有的產(chǎn)業(yè)格局，不宜破壞現(xiàn)有的利益平衡。故對我國著作權(quán)法關(guān)于廣播權(quán)的解釋仍應(yīng)遵循《伯爾尼公約》以來的歷史傳統(tǒng)和定義，即不包含互聯(lián)網(wǎng)直播。隨著技術(shù)的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)應(yīng)運而生。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第 8 條規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”，《WCT草案說明》的解釋是：“以有線或無線方式向公眾傳播”是指通過發(fā)行以外的各種方法和形式向公眾提供作品，它既可以通過模擬技術(shù)，也可以通過數(shù)字技術(shù)，既可以基于電磁波，也可以借助光纜傳輸?shù)靡詫崿F(xiàn)。此條彌補了《伯爾尼公約》的不足，“向公眾傳播權(quán)”的范圍包括了任何非交互式和交互式傳播方式，互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播當(dāng)然亦包括在內(nèi)。由于我國于2006年批準(zhǔn)加入WCT，因此通過互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播的方式應(yīng)當(dāng)受到我國《著作權(quán)法》的調(diào)整。但我國《著作權(quán)法》僅僅是規(guī)定了屬于交互式傳播的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并未規(guī)定“向公眾傳播權(quán)”，因此，基于現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定，本院認為被告未經(jīng)原告許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站“PPTV聚力”(www.pptv.com)的實時直播涉案賽事節(jié)目的行為既不屬于廣播權(quán)控制的行為，也不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，而是侵害了原告對涉案足球賽事節(jié)目“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。

四、結(jié)論和建議

通過以上分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國《著作權(quán)法》關(guān)于表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，主要存在著兩個方面的問題：一方面這些權(quán)利依然難以涵蓋任何以有線或無線方式向公眾傳播作品的行為，比如有線傳播、網(wǎng)絡(luò)定時播放和實時轉(zhuǎn)播等；一方面，這些權(quán)利的具體內(nèi)容之間存在著邊界不清甚至交叉的問題，尤其是未能清晰地劃分表演權(quán)和向公眾傳播權(quán)的界限，以至于在理論界和實務(wù)界對于這些著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的解釋存在著很多混亂和爭議。對于前一個問題，我國正在修改中的《著作權(quán)法》試圖通過對“廣播權(quán)”的改造，使得其能涵蓋所有的“非交互式傳播”行為；但是，對于后一個問題，目前似乎關(guān)注不多，也尚未提出很好的解決方案。

筆者建議，為了更好地理順著作權(quán)法中有關(guān)“無形傳播”性質(zhì)的權(quán)利之間的區(qū)分邏輯，可以借鑒《伯爾尼公約》第11條第(1)款第(ⅰ)目規(guī)定的公開表演權(quán)和WCT規(guī)定的向公眾傳播權(quán)的規(guī)定，在保持我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項權(quán)利內(nèi)容基本不變的前提下，對著作權(quán)人享有的表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的各項內(nèi)容進行重組，將這些權(quán)利內(nèi)容依據(jù)不同的性質(zhì)整合為兩大權(quán)利：公開表演權(quán)和公開傳播權(quán)。其中：

公開表演權(quán)，是指任何公開表演作品的權(quán)利，包括通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備或其他各種手段或方法公開再現(xiàn)作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具公開再現(xiàn)他人公開傳播的作品的權(quán)利。這是整合了現(xiàn)有的表演權(quán)、放映權(quán)(以及機械表演權(quán))和廣播權(quán)中的第三句(擴音器轉(zhuǎn)播)，并將擴音器轉(zhuǎn)播的對象擴大到任何他人公開傳播的作品，而不限于廣播的作品。

公開傳播權(quán)，是指任何以有線或者無線方式向公眾傳播作品的權(quán)利，包括向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品；以有線方式、廣播或其他無線方式公開傳播作品；以有線或無線方式向公眾轉(zhuǎn)播他人公開傳播的作品，以及用各種手段公開傳播作品的表演的權(quán)利。這是整合了現(xiàn)有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播以及無線傳播權(quán)、有線或無線轉(zhuǎn)播權(quán)以及公開播送作品的表演的權(quán)利，并以“傘形”的“任何以有線或者無線方式向公眾傳播作品的權(quán)利”涵蓋現(xiàn)行法所沒有列舉的有線廣播、網(wǎng)絡(luò)廣播等行為。

這樣修改的目的，既從邏輯上厘清了公開表演權(quán)和公開傳播權(quán)的區(qū)分，以公開表演權(quán)控制特定空間的傳播，以公開傳播權(quán)控制遠距離傳播；又和國際規(guī)則的相關(guān)規(guī)定相對接，切實履行我國加入的著作權(quán)國際條約的義務(wù)，不至于發(fā)生權(quán)利人維權(quán)的時候“無權(quán)可依”的困惑；還可以將現(xiàn)有復(fù)雜的權(quán)利內(nèi)容整合為簡單的兩個權(quán)利，但依然通過列舉的方式將現(xiàn)有的權(quán)利內(nèi)容完全保留在兩個權(quán)利框架中，可以使法律規(guī)則在修改后保持前后延續(xù)性，不至于造成業(yè)內(nèi)對相關(guān)權(quán)利理解上的困難和脫節(jié)。