藍純杰 職貝貝

(1.華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院；2.上海市寶山區(qū)人民法院，上海200042)

王老吉與加多寶商品包裝裝潢糾紛一案曠日持久，涉及兩大涼茶巨頭，備受學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注。對于什么是知名商品，雙方存在不同觀點，加多寶公司認為是其經(jīng)營多年的紅罐涼茶，廣藥集團認為是其擁有的王老吉涼茶。最高人民法院認為，“紅罐王老吉涼茶”構(gòu)成知名商品，罐體上包括“黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容”為知名商品的特有包裝裝潢，鑒于廣藥集團與加多寶公司均對涉案包裝裝潢權(quán)益的形成、發(fā)展和商譽建樹發(fā)揮了積極作用，基于公平和社會公眾利益的考量，最高人民法院判定包裝裝潢權(quán)益由廣藥集團與加多寶公司共同享有①最高人民法院（2015）最高法民三終字第2號民事判決書。。

在美國法中，商品包裝裝潢屬于商業(yè)外觀的一種，其商業(yè)外觀（trade dress）的范圍包括商品外觀、商品包裝及服務(wù)包裝［1］。商業(yè)外觀本質(zhì)上是一種畫面，無論是商品本身，抑或?qū)ι唐愤M行的市場活動。在此意義上，王老吉與加多寶商品包裝裝潢案是一起典型的商業(yè)外觀糾紛。我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)外觀范疇中的商品包裝裝潢的保護進行了規(guī)定。該案中的知名商品，是加多寶公司所認為的紅罐涼茶，還是廣藥集團所認為的王老吉涼茶，還是最高人民法院認定的“紅罐王老吉涼茶”？罐體上包括“黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容”，是否正確地對商業(yè)外觀進行了界定？包裝裝潢權(quán)益由雙方共享是否合理？商標(biāo)許可合同履行期間與商標(biāo)一同使用的商業(yè)外觀如何歸屬？這些問題值得進一步的討論。本文嘗試對美國商業(yè)外觀保護的法律實踐進行研究，借鑒相關(guān)經(jīng)驗，在此基礎(chǔ)上嘗試回答上述問題。

一、商業(yè)外觀的保護范圍

《蘭哈姆法》第45條中所規(guī)定的商標(biāo)，構(gòu)成要素包括文字、姓氏、象征和設(shè)計，其中“象征”和“設(shè)計”的內(nèi)涵相對比較廣泛，可以囊括商業(yè)外觀，故美國法對商標(biāo)與商業(yè)外觀進行同等保護。在美國法中，注冊的商業(yè)外觀作為商標(biāo)享受商標(biāo)權(quán)的保護，未注冊的商業(yè)外觀依照《蘭哈姆法》第43條（a）項以及各州的不正當(dāng)競爭法受到保護。與商標(biāo)相比，商業(yè)外觀的保護范圍更廣，延及商品包裝、尺寸、顏色、設(shè)計以及名稱等元素所給予消費者的整體印象，侵權(quán)判斷的依據(jù)是這種整體印象是否造成了混淆。

（一）商業(yè)外觀的保護對象與除外對象

1.商業(yè)外觀保護對象的三個層面

美國法中的商業(yè)外觀，包括三個層面。第一層面是指商品標(biāo)簽、包裝及容器的整體外觀，傳統(tǒng)上被定義為“用于包裝商品的標(biāo)簽、包裝以及容器的整體外觀”①§8:4;Restatement Third,Unfair Competition,§16,comment a(1995).。例如百威啤酒的紅色、白色和藍色啤酒罐與“啤酒之王”文字的結(jié)合。第二層面不限于標(biāo)簽、包裝和容器，而擴展到了商品及其服務(wù)的整體形象，包括向消費者提供產(chǎn)品或服務(wù)的任何要素的組合。在John H.Harland Co.v.Clarke Checks,Inc.一案中，第十一巡回法庭指出，“商業(yè)外觀涉及商品的整體形象，可能包括尺寸、形狀、顏色或顏色組合、紋理、圖形等，甚至特定的銷售技巧，諸如此類的特征”②John H.Harland Co.v.Clarke Checks,Inc.,711 F.2d 966,219 U.S.P.Q.515(11th Cir.1983).。這個觀點被聯(lián)邦最高法院在Two Pesos,Inc.v.Taco Cabana,Inc.一案中所引用和認可，該案中，最高法院認為，只要具有內(nèi)在的區(qū)別，商業(yè)外觀就有權(quán)獲得商標(biāo)權(quán)保護。在此理解上，商業(yè)外觀應(yīng)與文字商標(biāo)或復(fù)合商標(biāo)被同樣對待③Two Pesos,Inc.v.Taco Cabana,Inc.,505 U.S.763,764 n.1,120 L.Ed.2d 615,112 S.Ct.2753,23 U.S.P.Q.2d 1081,n.1(1992).。實踐中，計算機用戶所體驗的計算機程序“外觀”也可以是商業(yè)外觀，有時這是比版權(quán)法更好的保護程序的方法。第三層面則不再限于上述商品的外部元素，而是包括了商品本身的形狀和設(shè)計④Restatement Third,Unfair Competition§16,comment a(1995).，例如熊掌狀的拖鞋、塑料火箭狀的兒童泡泡浴盆。

2.商業(yè)外觀保護對象的三個除外情形

在美國法中，對商業(yè)外觀保護的除外情形主要包括整體商業(yè)外觀、營銷主題和風(fēng)格以及普通外觀。整體商業(yè)外觀與充分描述的要求相左，營銷主題和風(fēng)格屬于思想的范疇，普通外觀則比較普通而不具備顯著性。

第一，整體商業(yè)外觀。對于由不同的商品或者包裝所構(gòu)成的整體商業(yè)外觀，原告必須證明其構(gòu)成“連貫的整體外觀”。如果這種連貫的整體外觀太過普通和平常，則原告的請求將會被予以否定。如在Regal Jewelry Co.v.Kingsbridge International,Inc.一案中，法庭認為，原告盒子上的特征是非常普通的，也不是很昂貴，被用于很多相似制品的新穎盒子上⑤Regal Jewelry Co.v.Kingsbridge International,Inc.,999 F.Supp.477,47 U.S.P.Q.2d 1074(S.D.N.Y.1998).。在這種情況下，原告對于商業(yè)外觀元素的列舉非常重要，僅僅主張其構(gòu)成“整體外觀”，會最終導(dǎo)致將問題分解為商品的質(zhì)量、美觀和品質(zhì)，而遠離問題本身。

第二，營銷主題與風(fēng)格。同商標(biāo)一樣，商業(yè)外觀法律保護的目的，并非出于鼓勵發(fā)明和激勵創(chuàng)新，這個目的是專利法的任務(wù)，故適格給予商業(yè)外觀專有權(quán)利保護的，是思想和概念的具體體現(xiàn)，而不是其本身。營銷主題和風(fēng)格更多屬于思想和概念范疇，將其納入商業(yè)外觀的保護范圍，將導(dǎo)致公有領(lǐng)域的萎縮，不利于對這類思想和概念的自由利用。

第三，普通外觀。在Jeffrey Milstein,Inc.v.Greger,Lawlor,Roth,Inc.一案中，第二巡回法庭提出了“普通外觀”的概念，該類別與營銷主題和風(fēng)格比較相似，法庭認為“思想、概念或基本類型的外觀”盡管可能獲得第二含義，但因其太過普通而不能授予商業(yè)外觀的專有權(quán)利。例如，明信片一般由動植物或人物的圖片構(gòu)成，這種做法是普通的思想和概念⑥Jeffrey Milstein,Inc.v.Greger,Lawlor,Roth,Inc.,58 F.3d 27,35 U.S.P.Q.2d 1284(2d Cir.1995).。夏威夷法院總結(jié)了先例，提出了判斷普通外觀的三個標(biāo)準(zhǔn)，分別是屬于廣泛使用的或者普通的營銷主題和風(fēng)格、構(gòu)成設(shè)計的基本或必須的形式、在相關(guān)產(chǎn)業(yè)非常普遍以至于無法識別特定的來源⑦Big Island Candies,Inc.v.Cookie Corner,269 F.Supp.2d 1236,1243-1244(D.Haw.2003).。

（二）商業(yè)外觀的侵權(quán)判斷

1.權(quán)利人的充分描述責(zé)任

商業(yè)外觀得到法律保護的前提是其必須被充分描述。美國司法實踐中，法院通常要求原告詳細列舉和描述構(gòu)成其商業(yè)外觀的一系列獨立元素，這些元素構(gòu)成了市場中流通產(chǎn)品的商業(yè)外觀，僅僅提供圖片是不夠的?！罢w外觀”字眼太過模糊，如不對其進行充分限定，不僅會導(dǎo)致被告在作出相關(guān)行為時無所適從，不知如何避免商業(yè)外觀侵權(quán)，也容易產(chǎn)生反不正當(dāng)競爭法的過度保護。商業(yè)外觀必須被充分地進行定義，而不能成為原告的反不正當(dāng)競爭武器。

商業(yè)外觀必須是有形的、可以觸及的，而非抽象的，故市場策略和營銷主題一般無法作為商業(yè)外觀受到法律保護。實踐中，例如推廣優(yōu)質(zhì)冰淇淋的斯堪的納維亞營銷主題、廣告醫(yī)療保險的概念、交換不同家庭的配偶并觀看結(jié)果的電視真人秀概念、一系列戶外公共家具的設(shè)計、在圣路易斯會議中心上舉辦房屋建筑商表演的想法以及銷售廚刀電視專題等，都屬于市場策略和營銷主題的范疇，均不能構(gòu)成商業(yè)外觀。作為對比，悍馬與凱迪拉克凱雷德車型獨特的車架造型①General Motors Corp.v.Hot Carts,Inc.,C.A.No.04-72939,2005 U.S.Dist.LEXIS 26321(E.D.Mich.Sept.212,2005).、LIFESAVER牌帶孔的糖果形狀②Nabisco Brands,Inc.v.Conusa Corp.,772 F.Supp.1287(M.D.N.C.1989),aff’d 892 F.2d 74(4th Cir.1989).、JOCKEY牌的倒Y型內(nèi)褲設(shè)計③In re Jockey Int’l,Inc.,192 U.S.P.Q.(BNA)579(TTAB 1976).、LEVI’s牌牛仔褲的后袋針腳花樣④Lois Sportswear,U.S.A.,Inc.v.Levi Strauss&Co.,799 F.2d 867(2d Cir.1986).、ADIDAS牌“Superstar”運動鞋上的三個條紋⑤Adidas America,Inc.v.Payless Shoesource,Inc.,546 F.Supp.2d 1029(D.Or.2008).以及SWIFTS牌廚房清潔劑容器上使用的圓點背景⑥In re Swift&Co.,42 C.C.P.A.1048,223 F.2d 950(1955).，這些都是可視的、有形的、具體的，符合商業(yè)外觀的構(gòu)成要件而受到法律保護。

2.商業(yè)外觀的混淆

與商標(biāo)侵權(quán)判斷基本相同，混淆性要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否有可能因他人涉嫌侵犯商業(yè)外觀而產(chǎn)生混淆，商業(yè)外觀的構(gòu)成要素必須以表明產(chǎn)品來源的方式使用。如上文所述，在美國法中，許多類型的標(biāo)識可以作為商業(yè)外觀保護，也可以作為商標(biāo)注冊，具體的侵權(quán)判斷在于基于普通消費者的眼睛和頭腦是否構(gòu)成了混淆。法院在訴訟過程中將比較商業(yè)外觀的非功能性元素，向潛在的消費者表明產(chǎn)品的來源，這些非功能性元素可能包括產(chǎn)品及其包裝的尺寸、形狀、顏色、設(shè)計、紋理以及文字和符號標(biāo)記等，考察被訴商業(yè)外觀的使用是否產(chǎn)生了諸如贊助、隸屬或者聯(lián)系等來源方面的混淆可能性，以判斷是否構(gòu)成了混淆。

二、商業(yè)外觀的顯著性與非功能性判斷

如欲獲得商業(yè)外觀的法律保護，需要滿足顯著性和非功能性的要件。商業(yè)外觀的顯著性，包括固有顯著性以及因獲得第二含義而具有顯著性。同時，對于未注冊的商業(yè)外觀，原告需證明其不具有功能性，對于注冊的商業(yè)外觀，則適用舉證責(zé)任倒置，法律上推定其不具有功能性，由被告對其具有功能性進行舉證。

（一）商業(yè)外觀的顯著性判斷

1.固有顯著性

在Abercrombie&Fitch Stores,Inc.v.American Eagle Outfitters,Inc.一案中，第六巡回法庭認為，想要獲得保護的商業(yè)外觀，如果其各項特征是任意的、非功能性的、用于描述產(chǎn)品并幫助有效包裝產(chǎn)品的，那么其具有固有顯著性⑦Abercrombie&Fitch Stores,Inc.v.American Eagle Outfitters,Inc.,280 F.3d 619(6th Cir.2002).。在Seabrook Foods,Inc.v.Bar-Well Foods,Ltd.一案中，關(guān)稅與專利上訴法院提出了對于非語言文字類標(biāo)識的顯著性測試方法，主要考察該標(biāo)識是否符合如下要件：（1）是否為普通的、基本的設(shè)計或形狀；（2）是否該設(shè)計在特定領(lǐng)域是獨特的、不尋常的；（3）是否該設(shè)計僅僅是對特定類別商品常用的和眾所周知的裝飾形式的改進，消費者認為這些裝飾僅僅是裝飾⑧Seabrook Foods,Inc.v.Bar-Well Foods,Ltd.,568 F.2d 1342(C.C.P.A.1977).。

對于不同類別的商業(yè)外觀，顯著性的要求有所不同。在商品本身的形狀和設(shè)計納入商業(yè)外觀保護后，面對侵權(quán)案件數(shù)量的增長，一些法院開始對這類商業(yè)外觀在識別商品來源功能方面產(chǎn)生了質(zhì)疑。如第二巡回法庭認為，商品本身的形狀和設(shè)計作為商業(yè)外觀保護是一個例外，而不是通用的規(guī)則，消費者不會將商品本身的形狀和設(shè)計與特定的制造商相聯(lián)系，除非他們此前已經(jīng)擁有了商標(biāo)或者商品包裝，對于商品本身的形狀和設(shè)計，其目的更多地在于吸引消費者，而不在于識別商品來源⑨EFS Marketing,Inc.v.Russ Berrie&Co.,Inc.,76 F.3d 487,491,37 U.S.P.Q.2d 1646,1996-1 Trade Cas.(CCH)71299(2d Cir.1996).。也有法院采取了更為嚴格的規(guī)則來應(yīng)對這股潮流，有些法院認為，自由競爭政策表明了商業(yè)外觀法不能繞開實用專利法的相關(guān)規(guī)則，避免通過法律創(chuàng)設(shè)“走后門的專利”⑩第二巡回法院認為，授予普通商品設(shè)計商業(yè)外觀保護會產(chǎn)生商品本身的壟斷，法院必須予以特別注意。機構(gòu)的室外裝潢設(shè)計太過抽象，無法構(gòu)成商業(yè)外觀。參見：Landscape Forms,Inc.v.Columbia Cascade Co.,113 F.3d 373,380,42 U.S.P.Q.2d 1641,161 A.L.R.Fed.737(2d Cir.1997).加州北區(qū)法院認為，裝飾性瓦片的設(shè)計無法構(gòu)成商品設(shè)計商業(yè)外觀，法庭對商品設(shè)計進行拓展保護必須特別注意，因為這會導(dǎo)致阻礙競爭的嚴重風(fēng)險。參見：Walker&Zanger,Inc.v.Paragon Industries,Inc.,549 F.Supp.2d 1168,1174(N.D.Cal.2007).。聯(lián)邦最高法院也認為，商品本身的設(shè)計不太可能被認為是識別來源的商業(yè)外觀。

2.獲得第二含義而符合顯著性要求

第二含義是指商業(yè)外觀通過在市場上的使用，已經(jīng)將商品或者服務(wù)與其提供者緊緊聯(lián)系在了一起［2］。在 Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.一案中，最高法院基于消費者通常不會通過商品設(shè)計來識別來源的推斷，陳述了明確的規(guī)則，即商品本身的形狀和設(shè)計類商業(yè)外觀不具有固有顯著性，原告必須證明其在相關(guān)市場中取得了第二含義①Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205,120 S.Ct.1339,54 U.S.P.Q.2d 1065(2000).。該規(guī)則影響深遠，無疑更好地平衡了創(chuàng)新者和模仿者的利益，如沒有此規(guī)則，原告可以輕松地通過聲稱商業(yè)外觀權(quán)利，而避開外觀設(shè)計專利法與版權(quán)法的相關(guān)規(guī)則，獲得專有權(quán)利的保護，這顯然不符合利益平衡的原則。

（二）商業(yè)外觀的非功能性判斷

《蘭哈姆法》43條（a）項規(guī)定了對于具有非功能性的用于識別來源的產(chǎn)品特征的保護。關(guān)于產(chǎn)品功能性的基本問題，是根據(jù)《蘭哈姆法》授予的專有保護是否會產(chǎn)生重大非聲譽相關(guān)的競爭優(yōu)勢。對于非功能性的判斷，主要有兩大理論可供參考，分別是“識別”理論與“競爭”理論。

1“.識別”理論（the“Identification”Theory）

“識別”理論可以從《侵權(quán)法重述（一）》中找到表述，這是對功能性的最初理解②Restatement(First)of Torts§742&cmt.A(1938).。第九巡回法庭在Pagliero et al.v.Wallace China Co.一案中對“識別”理論進行了經(jīng)典論述，認為功能性可以說是具有除商標(biāo)之外的其他意義。如果特定特征是產(chǎn)品商業(yè)成功的重要因素，那么基于對自由競爭利益的考量，允許在沒有專利或版權(quán)的情況下進行模仿。另一方面，這個特征，或者更恰當(dāng)?shù)卣f，這種設(shè)計，如果僅僅是一種任意的裝扮，主要用于商品著裝形式的識別和個性，因此與消費者對商品的基本需求無關(guān)，在獲得了所需的第二含義的情況下，模仿可能被禁止③198 F.2d 343(9th Cir.1952).。在“識別”理論之下，商業(yè)外觀的保護范圍較小，如果產(chǎn)品特征以任何原因超出了來源識別的意義，則將被認為就有功能性。在“識別”理論下，主要有以下測試方法：

第一，“標(biāo)識來源”測試（the“Indicia of Source”test）。該測試側(cè)重于探尋一個產(chǎn)品特征是否僅用于識別產(chǎn)品來源或贊助商。如果該特征提供其他任何額外的效用，則是功能性的。該測試旨在將商標(biāo)保護的作用限制為促進貿(mào)易，確保對商業(yè)外觀的法律保護不以任何與該目的不符的方式賦予。例如，International Order of Job’s Daughters v.Lindeburg&Co.一案中，被告將原告的組織標(biāo)志作為珠寶飾品標(biāo)記使用，法院認定消費者購買珠寶是因為設(shè)計的吸引力，而不是認為設(shè)計和原告之間建立了任何聯(lián)系④633 F.2d 912(9th Cir.1980).，因此法院認為珠寶設(shè)計是有效的。

第二，“實際利益”測試（the“Actual Benefit”test）。該測試關(guān)注一個特征是否賦予任何其他利益，如機械效用或?qū)徝烙鋹偅粌H僅是信息來源或與之相關(guān)的信息。如果有任何此類附加，則該特征具有功能性。該測試側(cè)重于防止有價值的智力創(chuàng)造通過其他方式獲得商標(biāo)法上的永久壟斷。例如，在In re Owens-Corning Fiberglas Corp.一案中，原告出售染成粉紅色的絕緣材料，但未能成功地在商標(biāo)局注冊。聯(lián)邦巡回上訴法院認為，粉紅色對絕緣材料不起其他作用，因為使用該顏色沒有任何其他好處⑤774 F.2d 1116(Fed.Cir.1985).。而在Fisher Stoves,Inc.v.All Nighter Stove Works,Inc.一案中，法院拒絕給予黑色木制火爐以救濟，認為黑色的著色提供了增強散熱的實際利益⑥626 F.2d 193(1st Cir.1980).。

第三，“消費者動機”測試（the“Consumer Motivation”test）。該測試通過詢問產(chǎn)品特征而不是贊助商或來源的聲譽是否可以說服消費者購買產(chǎn)品，以確定是否具有功能性。如果該特征能吸引消費者購買，那么它就是功能性的。該測試通過間接測量特征所具有的非來源識別性對市場需求的相關(guān)影響來運作，一個能夠影響市場對產(chǎn)品需求的特征被認為是不應(yīng)被商標(biāo)權(quán)所壟斷的。在Ives Laboratories v.Darby Drug Co.一案中，原告出售了一種特殊的處方血管擴張劑，一種白色結(jié)晶粉末的藥物，該產(chǎn)品由原告以淺藍色和紅色膠囊包裝。被告試圖以相同顏色的膠囊出售同一種藥物。根據(jù)“標(biāo)識來源”測試，顏色傳達了藥物的身份和來源，根據(jù)“實際利益”測試，顏色產(chǎn)生了緩解患者焦慮的實際好處，因而都具有功能性。然而上訴法院認為，“當(dāng)醫(yī)生或藥劑師解釋不同顏色或不同形狀的膠囊是相同的仿制藥時，患者不會拒絕并使用，故顏色不起作用”⑦638 F.2d 538(2d Cir.1981),rev’d sub nom.,Inwood Lab.,Inc.v.Ives Lab.,Inc.,456 U.S.844(1982).。可見在“消費者動機”測試中，僅僅具有實際利益是不夠的，產(chǎn)品特征必須足以影響消費者的行為。

第 四 ，“ 商 業(yè) 成 功 ”測 試（the“Commercial Success”test）。該測試關(guān)注某個特征是否是產(chǎn)品在商業(yè)上獲得成功的重要因素，而不僅僅是來源識別因素。如果該特征有助于制造商在商業(yè)上的成功，則具有功能性。該測試不關(guān)心某個特征是否可能吸引消費者的興趣，而關(guān)注市場是否確實發(fā)現(xiàn)或可能發(fā)現(xiàn)該特征具有吸引力。因此，“商業(yè)成功”測試的證據(jù)應(yīng)該集中在市場數(shù)據(jù)。例如，在Keene Corp.v.Paraflex Industries一案中，原告試圖禁止被告抄襲一個泛光燈設(shè)計，在肯定初審法院拒絕作出禁令的情況下，第三巡回法院贊同下級法院的實證調(diào)查結(jié)果，即該設(shè)計具有功能性，認為它是“足夠多選擇中的一個足夠重要的標(biāo)準(zhǔn)，便于設(shè)計一個具有美學(xué)或建筑功能的特定的壁掛式燈具”①653 F.2d 822(3d Cir.1981).。

2“.競爭”理論（the“Competition”Theory）

“競爭”理論是當(dāng)前在法院庭審實踐中流行的理論，并被《不正當(dāng)競爭法重述（三）》所認可②Restatement(Third)of Unfair Competition§17(1995).。第七巡回法庭在W.T.Rogers Co.v.Keene一案中認為，將非功能性定義為主要用于識別制造商是一個錯誤，從文義上來說，這意味著如果一個特定設(shè)計特征具有兩個同樣重要的目的，一個是為了取悅消費者，另一個是為了識別制造商，將是功能性的，但是商標(biāo)，特別是當(dāng)它作為產(chǎn)品的一部分而不僅僅是品牌名稱時，必然會被選擇作為令人愉悅的商標(biāo)，因此功能性的定義可以排除商標(biāo)的保護，并延及設(shè)計特征，實際上，設(shè)計特征具有吸引力并不排除它的商標(biāo)性，如果可以在不復(fù)制該特征的情況下進行有效競爭，則該特征不具有功能性③W.T.Rogers Co.v.Keene,778 F.2d 334,341-43(7th Cir.1985).。根據(jù)“競爭”理論，如果對該特征給予商標(biāo)保護將阻止其他人在市場上競爭，則該特征是功能性的。“競爭”理論允許比“識別”理論更廣泛的產(chǎn)品特征受商標(biāo)法保護，該理論基于商標(biāo)法有利于競爭的方面，出發(fā)點在于保護知識產(chǎn)品的市場競爭。在“競爭”理論下，主要有以下測試：

第 一 ，“ 相 當(dāng) 替 代 ”測 試（the“Comparable Alternative”test）。該測試詢問具有某些特征的商業(yè)外觀保護是否會留下一些競爭對手可能用于市場競爭的可比較的替代特征，如沒有留下許多替代特征，則這個特征是功能性的?！斑@項測試代表了這樣一種觀念，即如果對其中一項特征的保護排除了相同產(chǎn)品的市場化，那么產(chǎn)品的市場競爭就會受到過度的挫敗”［3］。“相當(dāng)替代”測試旨在保護類似產(chǎn)品之間競爭的存在，是“競爭”理論的概念靈魂，“競爭”理論下的其他測試都源于此。

第二，“使用必不可少”測試（the“Essential to Usage”test）。該測試詢問某項特征是否對產(chǎn)品的使用至關(guān)重要，是“實際利益”測試的變體。然而，對于功能性的認定，該測試的基本要求比“實際利益”測試具有更高的效用水平。有些法院將“必不可少”特征定義為“由要執(zhí)行的功能決定”的特征④Stormy Chime Ltd.v.Progroup,Inc.,809 F.2d 971,975(2d Cir.1987).。如果一個特征賦予一個功能，即對產(chǎn)品的使用具有必不可少的好處，它就是具有功能性的。

第三，“ 與使用的關(guān)系”測試（the“Relation to Usage”test）。該測試關(guān)注一項特征是否與實用功能相關(guān)，如果與產(chǎn)品的預(yù)期用途高度相關(guān)，則具有功能性。該測試是“實際利益”測試和“使用必不可少”測試的一個近似變體。該測試不如“實際利益”測試敏感，除了識別來源之外，它需要的不僅僅是獲取利益，但該測試比“使用必不可少”測試更敏感，因為它將一些特征視為功能性的，即使這些特征對產(chǎn)品的使用不是完全必要的。

第 四 ，“ 易 于 制 造 ”測 試（the“Ease of Manufacture”test）?！耙子谥圃臁睖y試詢問競爭對手是否能夠以相同或更低的成本制造有爭議的特征，如果不能制造，那么該特征就是功能性的。在Smith,Kline&French Laboratories v.Clark&Clark一案中，法院拒絕保護圓形藥丸，認為制造這種特殊形狀的藥丸經(jīng)濟成本過高⑤157 F.2d 725,730(3d Cir.1946).。在Aromatique,Inc.v.Gold Seal,Inc.一案中，法院認為，通過在禮品籃上密封玻璃紙進行包裝而形成的塑料花是功能性的，是“最常見的包裝形狀之一”，保護這一特征會過度損害競爭⑥28 F.3d 863,874(8th Cir.1994).。

第五，“事實/法律”測試（the“De Facto/De Jure”test）?！案偁帯崩碚撽P(guān)注對產(chǎn)品特征的商業(yè)外觀保護是否會妨礙另一制造商在市場上有效競爭的能力，如果這種障礙很可能，那么這個特征就是功能性的，不適合保護。在事實和法律上對特征進行測試，是一種應(yīng)用有效競爭測試的方法，該測試最初在In re Morton-Norwich Products,Inc.一案中有所闡述。上訴人認為，無限種類的噴霧瓶設(shè)計，加上其瓶子設(shè)計的獨特性，使噴霧瓶的形狀能構(gòu)成商標(biāo)。專利商標(biāo)局商標(biāo)審判和上訴委員會在沒有詳細說明的情況下認為噴霧瓶的設(shè)計是功能性的⑦In re Morton-Norwich Prods.,Inc.,671 F.2d 1332(C.C.P.A.1982).。聯(lián)邦巡回法院認為，功能性標(biāo)簽具有雙重意義，雖然特征的設(shè)計都是針對事實上的功能的執(zhí)行，它可以在法律上被認為是對來源的指示①In re Morton-Norwich Prods.,Inc.,671 F.2d 1337(C.C.P.A.1982).。

三、對完善我國商業(yè)外觀法律保護的思考

（一）現(xiàn)行法對于商業(yè)外觀法律保護的不足

我國現(xiàn)行法律中并沒有商業(yè)外觀的概念，司法實踐中對于商業(yè)外觀的保護一般適用《反不正當(dāng)競爭法》第6條，將侵害他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為定性為混淆行為，該條將保護對象限定為知名商品特有的包裝和裝潢。另外，我國《商標(biāo)法》第8條規(guī)定三維標(biāo)志可以構(gòu)成商標(biāo)，一些滿足條件的商業(yè)外觀，可以作為立體商標(biāo)受到保護。但我國現(xiàn)行法未充分認識商業(yè)外觀的獨立法律地位，表現(xiàn)為保護范圍過小、立法分散、保護消極，“知名商品”要件與顯著性要件也存在沖突。

1.現(xiàn)行法未充分認識商業(yè)外觀的獨立法律地位

首先，現(xiàn)行法對商業(yè)外觀的保護范圍過小。將商業(yè)外觀局限于包裝、裝潢，且保護的前提是為知名商品所特有，范圍過于狹窄，容易形成商業(yè)外觀在法律地位上明顯不如商標(biāo)的局面，致使在司法實踐中，發(fā)生權(quán)利沖突時商業(yè)外觀權(quán)利人處于不利地位。而采用三維標(biāo)志保護商業(yè)外觀，同樣存在保護范圍過小的問題?！渡虡?biāo)法》第12條規(guī)定，商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。這將導(dǎo)致一些對于商品本身的設(shè)計無法享受商業(yè)外觀的保護。如瑞士著名巧克力品牌Toblerone所設(shè)計的三角形狀巧克力以及日常生活中所見到的熊掌形拖鞋，商品本身具有很強的識別功能，而這些形狀和設(shè)計無法采用三維標(biāo)志進行保護，但用商品包裝、裝潢也不能準(zhǔn)確涵蓋這類形狀和設(shè)計。

其次，現(xiàn)行法對于商業(yè)外觀的保護立法分散。關(guān)于商品包裝、裝潢的定義，國家工商總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條將包裝定義為“為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器”，將裝潢定義為“為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”。關(guān)于商品裝潢的范圍，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條進行了擴展，規(guī)定“由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象”也構(gòu)成裝潢。國家工商總局的規(guī)定有一定的借鑒意義，最高法的規(guī)定也能提供一些指導(dǎo)，但是兩個規(guī)范一個是部門規(guī)章，一個是司法解釋，在位階上不一致；一個是屬于行政法，一個屬于民法，跨越了法律部門。這種不一致容易導(dǎo)致司法實踐中產(chǎn)生法律效力的爭議，繼而導(dǎo)致法律的選擇性適用，對司法的標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)生不利影響。

第三，現(xiàn)行法對于商業(yè)外觀保護消極。《反不正當(dāng)競爭法》給予商業(yè)外觀的保護是消極與被動的，主要通過制止混淆對其進行保護，所以知名度越高越容易受到保護，而《商標(biāo)法》對商標(biāo)的保護是專門與動態(tài)的。在這種對比之下，商業(yè)外觀與商標(biāo)之間的權(quán)利沖突就難以解決。商業(yè)外觀與商標(biāo)都具有自身的價值，都能夠識別商品的來源，也都能夠成為馳名商標(biāo)與“知名商業(yè)外觀”，所以對于作為商業(yè)標(biāo)識的商業(yè)外觀與商標(biāo)，都應(yīng)給予專門與動態(tài)的保護。至于基于權(quán)利人意愿的未注冊商業(yè)外觀，則尊重權(quán)利人的意愿，給予消極和被動的保護，尊重其所具有的在先權(quán)利。

2“.知名商品”要件與顯著性要件存在沖突

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認定為反不正當(dāng)競爭法第5條第（二）項規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。該條規(guī)定了包裝、裝潢的顯著性要件，以區(qū)別商品來源為判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，我國將包裝、裝潢的保護前提限定為知名商品所特有，容易導(dǎo)致商業(yè)外觀對于商標(biāo)的依附，使得商業(yè)外觀與商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突。

有學(xué)者贊同最高院的判決，認為雖然加多寶公司是“紅罐”的創(chuàng)造設(shè)計者和在先使用者，相關(guān)權(quán)益應(yīng)歸屬加多寶公司，但是不能完全否認廣藥集團對“王老吉”商標(biāo)名稱作出的貢獻，“共享紅罐”對于兩公司而言是一個“雙贏”的選擇［4］。該學(xué)者將廣藥集團對“王老吉”商標(biāo)的貢獻延及“紅罐”這一商業(yè)外觀的貢獻，顯然認為商業(yè)外觀依附于商標(biāo)，未能認識商業(yè)外觀的獨立性。

有學(xué)者指出，從實踐層面上來說，“王老吉”商標(biāo)權(quán)屬于廣藥集團，加多寶公司無法根據(jù)判決實際共享涉案包裝裝潢權(quán)益。其認為，法院在界定涉案知名商品時存在錯誤，這種認定應(yīng)當(dāng)從相關(guān)公眾而非法律人的角度進行，以商業(yè)外觀的知名而非其所依附的商品的知名作為商業(yè)外觀的保護要件。加多寶公司基于注冊商標(biāo)的授權(quán)使用，必然將“王老吉”文字置于罐體的顯著位置，阻斷和區(qū)分包裝裝潢與商標(biāo)的關(guān)系不具有現(xiàn)實可行性，但這不能構(gòu)成包裝裝潢權(quán)益共享的理由［5］。

有學(xué)者認為，“王老吉”既是商標(biāo)又是企業(yè)名稱，雖然“王老吉”商標(biāo)出現(xiàn)在紅罐包裝之上，但紅罐包裝并不必然因為“王老吉”商標(biāo)的知名而知名。紅罐包裝涼茶的知名與加多寶公司多年的經(jīng)營與投入密切相關(guān)，依據(jù)貢獻原則，紅罐包裝的競爭利益應(yīng)歸屬于加多寶公司［6］。也有學(xué)者指出，“知名商品”的規(guī)定并不合理，我國《反不正當(dāng)競爭法》中對于商品包裝裝潢的“知名性”和“特有性”條件的規(guī)定導(dǎo)致保護范圍過于狹窄，“混淆”標(biāo)準(zhǔn)與相關(guān)行政法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)也并不一致，應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一［7］。

也有學(xué)者歸納了“知名商品特有”要件的幾大缺點，分別是未從消費者角度進行思考、商業(yè)外觀與商標(biāo)的法理應(yīng)當(dāng)一致、營業(yè)場所的整體形象并沒有“知名”的要求、有違保護中小企業(yè)利益的原則以及司法實踐中出現(xiàn)倒推“知名性”等問題，并提出應(yīng)采用顯著性標(biāo)準(zhǔn)，顯著性包括“知名性”與“特有性”［8］。還有學(xué)者從國際貿(mào)易角度出發(fā)，認為以“知名”作為保護的前提，最大受益人可能是跨國資本,這種設(shè)計不利于本土企業(yè)的扶植和發(fā)展［9］。

可見，“知名商品”的規(guī)定為學(xué)界所普遍詬病。紅罐包裝的知名并不依賴于“王老吉”商標(biāo)的知名，作為商業(yè)外觀的紅罐同樣能夠通過自身的設(shè)計和投入獲得知名。對于商業(yè)外觀，不能將其保護的前提與基礎(chǔ)設(shè)定為“知名商品特有”，這將導(dǎo)致商業(yè)外觀對于商標(biāo)的依附性。商業(yè)外觀獲得法律保護，應(yīng)從其自身的顯著性出發(fā)。

（二）完善我國商業(yè)外觀法律保護的建議

1.商業(yè)外觀保護范圍之重構(gòu)

我國《反不正當(dāng)競爭法》用“知名商品特有的包裝、裝潢”保護商業(yè)外觀，將商業(yè)外觀的保護對象限制于包裝與裝潢兩類客體，保護維度比較單一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象構(gòu)成“裝潢”，但該范圍無法延伸至商品本身的形狀和設(shè)計。從保護范圍來看，我國的規(guī)定相當(dāng)于美國法中的第一和第二層面，應(yīng)當(dāng)對商業(yè)外觀的內(nèi)涵進行相應(yīng)的擴充。

商品包裝、裝潢難以涵蓋商業(yè)外觀的豐富內(nèi)涵。首先，這種限定在文義上會產(chǎn)生法律解釋的困難。商業(yè)外觀的文義相對抽象，采用該概念在進行法律解釋時具有更強的彈性空間，而包裝、裝潢的文義相對具體，解釋空間較小。商業(yè)外觀是一項新型的商業(yè)標(biāo)識，簡單地使用“裝潢”一詞不能涵蓋其豐富的內(nèi)容，商業(yè)外觀不能被簡單地認定為“裝潢”［10］。其次，“包裝”以及“包裝、裝潢”均無法涵蓋商業(yè)外觀的全部內(nèi)容。商品本身的形狀和設(shè)計在現(xiàn)行法律規(guī)定中很難找到保護，一些商品本身所特有的形狀和設(shè)計傾注了設(shè)計者的心血，經(jīng)過使用也可能獲得第二含義，但《商標(biāo)法》對于三維標(biāo)志的規(guī)定排除了對于這類設(shè)計的保護。

最高人民法院認為，“紅罐王老吉涼茶”構(gòu)成知名商品，在紅罐王老吉涼茶產(chǎn)品的罐體上包括“黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容”，為知名商品的特有包裝裝潢。從最高院的認定來看，顯然將商標(biāo)文字作為商業(yè)外觀整體不可分割的一部分。由紅色底色搭配黃色標(biāo)識文字及黑色輔助文字的視覺效果的紅罐罐體并非普通的基本的設(shè)計，而是在涼茶領(lǐng)域獨特的、不尋常的設(shè)計，并不是涼茶灌裝常用的、眾所周知的設(shè)計，國內(nèi)的涼茶商品此前未采用過紅罐，加多寶公司所設(shè)計的紅罐，在涼茶的銷售過程中起到了巨大的作用，使得該商品大獲成功。黃色標(biāo)識文字無論是采用“王老吉”還是“加多寶”，抑或其他文字，紅罐仍然是具有顯著性的罐體設(shè)計。

從“識別”理論來看，紅罐設(shè)計無疑對王老吉涼茶以及加多寶涼茶的銷售有重大的影響，紅色罐體具有一定的美感，能夠吸引消費者購買，廣藥集團與加多寶公司均從紅罐的設(shè)計中取得了實際利益。這種紅色的罐體也確實吸引了消費者購買，是王老吉涼茶以及加多寶涼茶獲得商業(yè)上成功的重大因素。因此，紅罐并不僅是簡單地具有識別來源或贊助商的功能，具有功能性。但從“競爭”理論來看，可以得出另外的結(jié)論。競爭對手完全可以找到其他的替代特征，紅色罐體對涼茶的使用來說也非必不可少，也非與涼茶的實用功能密切相關(guān)，競爭對手完全可以以相同或較低的成本制造紅罐，對于紅罐的商業(yè)外觀保護，并不會阻礙涼茶市場的有效競爭，故紅罐具有非功能性，可以獲得商業(yè)外觀的保護。

廣藥集團方在與加多寶公司方合同終止后，如雙方繼續(xù)使用紅罐設(shè)計，使市場上出現(xiàn)了紅罐王老吉涼茶與紅罐加多寶涼茶，將會導(dǎo)致普通消費者產(chǎn)生商品來源的混淆，認為兩種紅罐涼茶出自同一生產(chǎn)商。故擁有紅罐設(shè)計商業(yè)外觀權(quán)利的加多寶公司有理由要求廣藥集團停止使用紅罐設(shè)計。

2.對于商業(yè)外觀的法律區(qū)分保護

早有學(xué)者指出，我國應(yīng)建立完善的法律體系，引入美國“商業(yè)外觀權(quán)”概念對商品包裝裝潢權(quán)益加以保護［11］。也有學(xué)者認為，應(yīng)對經(jīng)營者以商業(yè)外觀區(qū)分商品來源的需求以及相關(guān)商業(yè)實踐予以回應(yīng)，必須要明確商業(yè)外觀的商業(yè)標(biāo)記屬性［12］。問題在于，如何在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上，對商業(yè)外觀保護的相關(guān)法律規(guī)定進行完善。一條路徑為在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的基礎(chǔ)上，擴展商業(yè)外觀的內(nèi)涵，采用商業(yè)外觀的術(shù)語，并將商品本身的形狀和設(shè)計納入其內(nèi)涵；另一條路徑是修改商標(biāo)法，建立統(tǒng)一的《商業(yè)標(biāo)識法》，給予注冊的商標(biāo)和商業(yè)外觀同等保護，對于未注冊的商業(yè)外觀，則給予《反不正當(dāng)競爭法》的保護。此外，有學(xué)者還提出制定專門的商業(yè)標(biāo)識保護法進行保護［13］。

筆者認為，第二條路徑能更好地適應(yīng)商業(yè)標(biāo)識的發(fā)展，也能更好地對權(quán)利人的利益進行保護。在王老吉與加多寶商品包裝裝潢案中，雙方的關(guān)聯(lián)企業(yè)羊城藥業(yè)與鴻道集團早在1995年便簽訂了《商標(biāo)使用許可合同》，規(guī)定雙方在各自生產(chǎn)的商品上的包裝圖案和顏色不得與另一方相同，但是因為當(dāng)時雙方并沒有商業(yè)外觀的概念，也不重視對于包裝裝潢的權(quán)益，故未對包裝裝潢的權(quán)益歸屬進行約定，導(dǎo)致后續(xù)訴訟的發(fā)生。法律具有指引、預(yù)測和評價功能，只有在立法上承認商業(yè)外觀的獨立法律地位，給法律主體作出相關(guān)法律行為以明確的指引和預(yù)期，才能更好地保證后續(xù)的權(quán)益歸屬。

采用商業(yè)標(biāo)識的概念，更有利于各商業(yè)標(biāo)識的平等保護。商業(yè)外觀、商標(biāo)以及包括商號、域名等標(biāo)識都能囊括在商業(yè)標(biāo)識的涵義之中。商標(biāo)的概念已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)實基礎(chǔ)、立法現(xiàn)狀、執(zhí)法和司法現(xiàn)狀以及管理體制，我國數(shù)量眾多的法律、法規(guī)、規(guī)章以及解釋層次不一，缺乏相應(yīng)的系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，容易導(dǎo)致重疊和矛盾［14］。雖然這種立法成本相對更高，但有利于統(tǒng)一的保護，避免各商業(yè)標(biāo)識之間的權(quán)利沖突，能實現(xiàn)商業(yè)標(biāo)識立法司法的可持續(xù)發(fā)展?；谖覈虡?biāo)的保護以注冊為前提，在具體規(guī)定時，可以在商業(yè)標(biāo)識法中對注冊商業(yè)外觀進行保護，對于未注冊的商業(yè)外觀則由反不正當(dāng)競爭法進行保護。

（三）商品包裝商業(yè)外觀與文字商標(biāo)的權(quán)利沖突之解決

在商標(biāo)被授權(quán)給他人使用時，商標(biāo)與他人所設(shè)計的商品包裝商業(yè)外觀容易產(chǎn)生沖突。在許多案件中，原告所主張的商品包裝商業(yè)外觀，相對于其所擁有的商標(biāo)，會產(chǎn)生獨立的顯著性。在一些情況下，商標(biāo)文字與商品包裝則構(gòu)成統(tǒng)一的商業(yè)外觀。在Bristol-Myers Squibb Co.v.McNeil-P.P.C.,Inc.一案中，法官指出，在審查商業(yè)外觀時，關(guān)注點應(yīng)在于商品或包裝的整體觀感，商業(yè)外觀的各獨立部分也可獨立構(gòu)成商標(biāo)并受到保護，但是在商業(yè)外觀侵權(quán)訴訟中，每個獨立部分應(yīng)該從與整體觀感的聯(lián)系視角上進行觀察。有時，構(gòu)成知名商品商標(biāo)的文字標(biāo)記被用于商業(yè)外觀中，用于區(qū)別商品，也會產(chǎn)生混淆的可能性。第二巡回法庭認為，當(dāng)文字標(biāo)記占據(jù)所保護的商業(yè)外觀的支配地位時，應(yīng)觀察模仿者自身的知名文字標(biāo)記在所保護的商業(yè)外觀中是否能夠防止混淆。由于原被告的文字標(biāo)記在各自的商業(yè)外觀中占據(jù)了支配地位，故被告不構(gòu)成商業(yè)外觀侵權(quán)①Bristol-Myers Squibb Co.v.McNeil-P.P.C.,Inc.,973 F.2d 1033,1042,24 U.S.P.Q.2d 1161,1167(2d Cir.1992).。而在另一個案件中，法官認為消費者更容易記住商品的包裝而不是商品的文字標(biāo)記，故法庭支持了原告要求的初步禁令②Fun-Damental Too,Ltd.v.Gemmy Industries Corp.,111 F.3d 993,1001,42 U.S.P.Q.2d 1348(2d Cir.1997).。故對于紅罐設(shè)計而言，重要的是考察占據(jù)支配地位的元素，商標(biāo)文字標(biāo)記占據(jù)商業(yè)外觀的支配地位時，不會導(dǎo)致普通消費者產(chǎn)生混淆的，則商業(yè)外觀侵權(quán)不成立。而在商業(yè)外觀單獨具有顯著性、商標(biāo)文字標(biāo)記不占支配地位時，必須對商業(yè)外觀權(quán)利人的權(quán)益進行保護。從紅罐設(shè)計來看，占據(jù)支配地位的顯然不是商標(biāo)文字，而是罐體本身。

在特定商品中，可能一個主體擁有商業(yè)外觀，而另一個主體擁有商標(biāo)。在E&J Gallo v.Proximo Spirits,Inc.一案中，美國Gallo公司與墨西哥Tequila Supremo公司達成了協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，Tequila Supremo公司的龍舌蘭酒在墨西哥蒸餾并灌裝，標(biāo)記 為 FAMILIA CAMARENA（Camerena是 擁 有Tequila Supremo公司的家族名字），Gallo公司為該酒在美國的獨家經(jīng)銷商，以Gallo的瓶形商業(yè)外觀和包裝銷售Tequila Supremo公司的龍舌蘭酒。根據(jù)協(xié)議，Tequila Supremo公司在美國擁有其文字商標(biāo)，Gallo公司擁有瓶形商業(yè)外觀，雙方都有權(quán)對各自的商業(yè)外觀和文字商標(biāo)在美國申請商標(biāo)③E&J Gallo v.Proximo Spirits,Inc.,103 U.S.P.Q.2d 1656,1664-1665,2012 WL 273077(E.D.Cal.2012).。而在Pilot Corp.of America v.Fisher-Price,Inc.一案中，法院認為，被許可人對商標(biāo)的使用將增進商標(biāo)權(quán)人的利益的，如果許可使用期間并沒有使該商業(yè)外觀具有指示產(chǎn)品來源于商標(biāo)權(quán)人的，并不會導(dǎo)致商業(yè)外觀歸屬于許可人④Pilot Corp.of America v.Fisher-Price,Inc.，501 F.Supp.2d 292(2007).。

可見，商業(yè)外觀和商標(biāo)在一個商品上能夠共存，其權(quán)利也能夠單獨行使。如果文字商標(biāo)沒有占據(jù)商業(yè)外觀的支配地位、商業(yè)外觀并非指示產(chǎn)品來源于商標(biāo)許可人的，則作為商標(biāo)許可人的廣藥集團無權(quán)擁有商業(yè)外觀，也無權(quán)要求共享。雖然加多寶公司與廣藥集團未對罐體的權(quán)利歸屬有過約定，但商業(yè)外觀作為商業(yè)標(biāo)識的一種，可以因具有顯著性而注冊，也可以因在先使用獲得權(quán)利，加多寶公司對于涼茶罐體商業(yè)外觀的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。不能僅僅因為廣藥集團與加多寶公司的涼茶商品授權(quán)銷售，而將涼茶罐體上的商業(yè)外觀權(quán)利與廣藥集團共享。

四、結(jié)語

在技術(shù)的發(fā)展對商業(yè)活動的影響越來越明顯和重要的今天和明天，商業(yè)外觀在經(jīng)濟活動中的重要性只會更加突出，因侵權(quán)而受到的損失只會更加巨大。我們應(yīng)正確認識商業(yè)外觀的獨立法律地位，明確其混淆可能性、顯著性以及非功能性三個受保護要件，在顯著性判斷過程中區(qū)分固有顯著性以及第二含義，在非功能性判斷中采用“競爭”理論，以更好地保護商業(yè)外觀權(quán)利人的合法權(quán)益。