(清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084)

一、前言

2017年，我國對《反不正當(dāng)競爭法（1993）》進(jìn)行了修改，其將一般條款中的“公認(rèn)的商業(yè)道德”改為“商業(yè)道德”。對于這種細(xì)微的改動，相當(dāng)一部分學(xué)者對此進(jìn)行了批判①參見：寧立志《.反不正當(dāng)競爭法》修訂的得與失[J].法商研究，2018(4)：119-129.程鈺.反不正當(dāng)競爭法中商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的司法適用研究[D].合肥：安徽大學(xué)，2019：4.。在2019年的進(jìn)一步修法中，立法機(jī)關(guān)并未接受相關(guān)學(xué)者的批判，仍然肯定了前述修改，這種修改在公開的《反不正當(dāng)競爭法修訂草案送審稿》《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案二次審議稿）》以及相關(guān)的立法文件②公開的相關(guān)立法文件有：全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報(bào)、全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》審議結(jié)果的報(bào)告、全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案三次審議稿）》修改意見的報(bào)告。中均無體現(xiàn)，但是卻出現(xiàn)在最后通過的文本中，其立法目的并不明確。然而，實(shí)際上在修法之前，已經(jīng)有法院突破行為的“道德性”或者說“商業(yè)倫理”本身，直接從競爭效率方面對競爭行為的正當(dāng)性進(jìn)行評判，比如，在2017年10月，武漢市中級人民法院在網(wǎng)絡(luò)主播跳槽引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛中指出，在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)不存在“行業(yè)內(nèi)的公認(rèn)準(zhǔn)則”，因此，行業(yè)內(nèi)對于是否違反商業(yè)道德也未有統(tǒng)一的認(rèn)識，但是法院卻在分析行業(yè)環(huán)境和特點(diǎn)之后，直接從行業(yè)效率的角度來認(rèn)定行為的不正當(dāng)性以及采用商業(yè)道德條款規(guī)制的必要性③（2017）鄂01民終4950號民事判決書。。那么法律的這種修改是否會有損《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的抑謙性？是否會導(dǎo)致或者加劇《反不正當(dāng)競爭法》一般條款適用時(shí)的不確定性？這涉及到的核心問題便是如何理解《反不正當(dāng)競爭法》一般條款中的商業(yè)道德的含義。而在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對于新技術(shù)、新的產(chǎn)業(yè)模式帶來的各種新型不正當(dāng)競爭行為，司法機(jī)關(guān)往往不能適用《反不正當(dāng)競爭法》的具體規(guī)定和具體條款，越來越多地依賴《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般條款來裁決①參見：吳偉光.對《反不正當(dāng)競爭法》中競爭關(guān)系的批判與重構(gòu)——以立法目的、商業(yè)道德與競爭關(guān)系之間的體系性理解為視角[J].當(dāng)代法學(xué)，2019(1)：132-139.同時(shí)相關(guān)學(xué)者對此提供了實(shí)證數(shù)據(jù)支持。參見：張欽坤.中國互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件發(fā)展實(shí)證分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014(10)：27-28.?？梢姡?dāng)前對商業(yè)道德含義的正確理解更為重要。

二、當(dāng)前問題的根源

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定，市場經(jīng)濟(jì)的主體應(yīng)當(dāng)依照自愿、平等和誠實(shí)信用原則進(jìn)行市場競爭和交易活動，并遵守商業(yè)道德。一般認(rèn)為，該條規(guī)定便是《反不正當(dāng)競爭》法的一般條款，其條款的核心便是誠實(shí)信用原則，而商業(yè)道德是誠實(shí)信用原則的具體化②參見：《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2010）摘要》。王先林.論反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍的擴(kuò)展——我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條的完善[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2010(6)：64-72.。然而法條卻將誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德并列，其并沒有明確誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德之間的關(guān)系，由此而產(chǎn)生了諸多爭議。

對于此問題，于飛教授從傳統(tǒng)民法的視角指出：“不正當(dāng)競爭行為違反的是對‘完全陌生人’的行為標(biāo)準(zhǔn)和一般消極義務(wù)，而非打破了有合理信賴者的正當(dāng)預(yù)期，因此，不正當(dāng)競爭案件中并無適用誠信原則的余地。此處應(yīng)當(dāng)適用的是一個侵權(quán)損害賠償規(guī)則，此即‘違背善良風(fēng)俗故意損害他人’?！保?］此種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是將商業(yè)道德歸納為社會公德，并且認(rèn)為不正當(dāng)競爭實(shí)際上屬于違背社會公德、公序良俗的行為，這種觀點(diǎn)還對行為人的主觀狀態(tài)作出了要求，即要求行為人的“故意”。同時(shí)，也有一部分知識產(chǎn)權(quán)界的學(xué)者雖然未直接認(rèn)可這種觀點(diǎn)，但將商業(yè)道德視為社會公德的“提升版”③“眾所周知，道德雖有一定的普世性，但也有濃厚的地方色彩，行業(yè)差異巨大，甚至仁者見仁、智者見智，所以，作為法律上裁判依據(jù)的商業(yè)道德必須是‘公認(rèn)的’”。參見：寧立志《.反不正當(dāng)競爭法》修訂的得與失[J].法商研究，2018(4)：119-129.或者“轉(zhuǎn)化版”④“商業(yè)道德是商人在商業(yè)活動中處理內(nèi)外部利益關(guān)系的各種善惡價(jià)值取向的總和，是一般社會倫理在商業(yè)領(lǐng)域的變異結(jié)果”。參見：黃武雙.經(jīng)濟(jì)理性、商業(yè)道德與商業(yè)秘密保護(hù)[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009(5)：37-42.，即認(rèn)為商業(yè)道德是一種“特殊的社會公德”。在這種觀點(diǎn)之下，商業(yè)道德實(shí)際上是建立在社會公德或者我們所講的一般道德的基礎(chǔ)之上。若商業(yè)道德以社會公德或者一般道德為根基，《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的修改無疑會損害其抑謙性，直接沖擊了修法的合理性。這也是當(dāng)前反對這種修改之意見的核心理由。然而這種對商業(yè)道德和社會公德、一般道德之間的關(guān)系之認(rèn)識是否正確，卻似乎鮮有人進(jìn)行研究。因此，對于當(dāng)前問題的解決，我們必須要明確前述觀點(diǎn)是否正確。

三、司法實(shí)踐態(tài)度轉(zhuǎn)變研究

前述觀點(diǎn)確實(shí)曾在我國司法實(shí)踐中有所反映。1990年1月2日，我國司法機(jī)關(guān)審結(jié)了首例以“不正當(dāng)競爭糾紛”為案由的案例——莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案。山東省高級人民法院指出：“……不僅違反了民法通則第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)、信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益。依照民法通則第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序，是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，必須予以制止?！雹輩⒁姡簞?莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案[J].中華人民共和國最高人民法院公報(bào)，1990(3)：26-27.在此案的裁判過程中，我國法院同時(shí)適用了誠實(shí)信用原則——《民法通則》第4條和公序良俗原則——《民法通則》第7條。值得注意的是，其最終認(rèn)定不正當(dāng)競爭的基礎(chǔ)是公序良俗原則，也就是說，此時(shí)期司法實(shí)踐認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的核心在于是否違反了社會公德，并要求經(jīng)濟(jì)秩序的損害后果。

為了了解在此之后司法實(shí)踐的狀況，筆者進(jìn)行了案例檢索⑥此次檢索的關(guān)鍵詞為不正當(dāng)競爭、社會公德，數(shù)據(jù)庫為無訟案例，檢索日期為2019年11月13日。檢索結(jié)果反饋有68個案例，再經(jīng)過一一篩選得到下文中提到的相關(guān)案例。。檢索結(jié)果顯示，在《反不正當(dāng)競爭法（1993）》出臺后的近十年間，未發(fā)現(xiàn)援引公序良俗原則的案例。直到2005年12月15日，在深圳市福尼斯信息咨詢有限公司與福尼斯文教開發(fā)（德州）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛二審民事判決書中，廣東省高級人民法院指出：“被上訴人深圳市福尼斯信息咨詢有限公司……使相關(guān)公眾對其提供的福尼斯英語培訓(xùn)服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，屬‘搭便車’行為，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第4條‘……’、第7條‘民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序’和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條……規(guī)定，被上訴人深圳市福尼斯信息咨詢有限公司的行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！雹?2004)粵高法民三終字第151號民事判決書?？梢钥闯觯摪咐m然也援引了公序良俗原則，但是與早期的莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案相比，公序良俗原則在論證中的地位已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)下降，其已經(jīng)不再是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的基礎(chǔ)。

在莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案之后，相關(guān)學(xué)者也在2005年撰文指出：我國法院依據(jù)被認(rèn)為是一般條款的《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)制新的不正當(dāng)競爭行為時(shí)，都是與《民法通則》第4條合并援用［2］。從反面也可以說明，公序良俗原則的影響在反不正當(dāng)競爭的司法實(shí)踐中極速消退。

檢索結(jié)果顯示自此之后無援引公序良俗原則的裁判文書。法院僅僅一些案例中提到“經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”之類的觀點(diǎn)，比如北京清大科技股份有限責(zé)任公司訴北京中乾機(jī)電設(shè)備有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案②(2003)一中民終字第2428號民事判決書。、大安市嫩江船舶修造有限責(zé)任公司與吉林省大安船舶制造有限公司、紹興電波網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案③(2018)吉08民初14號民事判決書。。在這些案例中，“尊重社會公德”僅僅是“宣示性文字”，其和法院的實(shí)體論證脫離關(guān)系，對競爭行為的正當(dāng)性之評判基本上無影響。

2010年10月18日，最高人民法院開始正式明確商業(yè)道德和社會公德的區(qū)別。最高人民法院在公報(bào)案例山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚日水有限公司、山東山孚集團(tuán)有限公司訴青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司、馬達(dá)慶不正當(dāng)競爭糾紛申請?jiān)賹彴钢兄赋觯骸吧虡I(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理?！雹?2009)民申字第1065號民事判決書。由此開始，司法實(shí)踐基本上不再可能援引公序良俗原則裁判不正當(dāng)競爭糾紛。值得注意的是，法院對于商業(yè)道德和社會公德之間的關(guān)系態(tài)度并不明確，其只是指出商業(yè)道德和“一般的社會公德”之間不能等同，并未采用“不同于”之類的用詞，故而相關(guān)的學(xué)者則認(rèn)為其是特殊的社會公德［3］。

事實(shí)上，在近期，司法機(jī)關(guān)在部分案例中表達(dá)了更為明確的態(tài)度。比如前文的網(wǎng)絡(luò)主播跳槽引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛中，法院在明確承認(rèn)不存在“行業(yè)內(nèi)的公認(rèn)準(zhǔn)則”、行業(yè)內(nèi)對于是否違反商業(yè)道德未達(dá)成共識的前提下，直接從行業(yè)效率的角度來認(rèn)定行為的不正當(dāng)性⑤(2017)鄂01民終4950號民事判決書。。2018年，在“‘叫了個雞’不正當(dāng)競爭案”中，上海市浦東新區(qū)人民法院也無法通過《反不正當(dāng)競爭法》制止違反公序良俗的標(biāo)識的使用⑥(2018)滬0115民初8222號民事判決書。，而這種行為恰恰是所謂“悖俗侵權(quán)的行為”。實(shí)際上可以看出，對于真正違反公序良俗的行為，《反不正當(dāng)競爭法》很難起到打擊作用，《反不正當(dāng)競爭法》根本不是打擊“悖俗行為”的法律，其是調(diào)整競爭關(guān)系和競爭行為的規(guī)范。

四、比較法根源及其變遷的研究

通過對我國司法實(shí)踐的歷史研究可以發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐早期確實(shí)存在著“不正當(dāng)競爭行為屬于違背良俗的行為”之觀點(diǎn)，那么這種觀點(diǎn)必然在整個反不正當(dāng)競爭法的歷史上有所體現(xiàn)，實(shí)際上上述之觀點(diǎn)源自德國法，有一定的比較法淵源。

早期，德國一直將不正當(dāng)競爭行為視為“悖俗侵權(quán)的行為”，這在其1909年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中深有體現(xiàn)，其一般條款規(guī)定不正當(dāng)競爭行為是指“在交易中以競爭為目的的實(shí)施有違良俗的行為”。

當(dāng)然這種規(guī)定產(chǎn)生于獨(dú)特的歷史背景中。19世紀(jì)盛行自由競爭理論，德國深受這種自由競爭理論的影響，這種自由主義觀念使得經(jīng)營者從封建管制中解放出來，極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并最終促使統(tǒng)一后的德意志帝國迅速成長為歐洲首屈一指的強(qiáng)國⑦參見：王博文.德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)(上)[J].競爭政策研究，2016(4)：19-30.。1883年，在這種觀念之下制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》并未涉及制止不正當(dāng)競爭的部分。然而，這種自由競爭觀念很快引發(fā)了市場上的不正當(dāng)競爭的行為，而德國的立法卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后。

隨著市場對規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的呼聲越來越大，德國立法機(jī)關(guān)開始妥協(xié)。1896年，德國出臺《反不正當(dāng)競爭法》，出于對競爭自由的尊重，其并未規(guī)定一般條款，而是對不正當(dāng)競爭行為采用列舉的方式。在1900年，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》也進(jìn)行了修訂，其將制止不正當(dāng)競爭納入該公約的框架之內(nèi)以作為原始公約第10條之2，但是其僅僅規(guī)定“本聯(lián)盟的所有國家均應(yīng)對聯(lián)盟內(nèi)各國國民進(jìn)行不正當(dāng)競爭保護(hù)”，并未對不正當(dāng)競爭的含義作出任何規(guī)定。在奉行“法無禁止即自由”的市場經(jīng)濟(jì)活動中，不設(shè)定一般條款，僅通過列舉對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，在法律技術(shù)上顯然是不可能的①參見：王博文.德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)(上)[J].競爭政策研究，2016(4)：22，26.。

對于大量新的不正當(dāng)競爭行為，部分德國法院開始利用其《民法典（1900）》上的公序良俗條款（826條規(guī)定的悖俗侵權(quán)）進(jìn)行規(guī)制，并且最終獲得了普遍的遵從②參見：王博文.德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)(上)[J].競爭政策研究，2016(4)：22，26.。由此，才產(chǎn)生了1909年德國《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款。實(shí)際上，在這種保守的社會觀念和立法背景之下，德國對不正當(dāng)競爭的理解難免會將其提升到違反社會倫理、社會公德、公序良俗的層次，以保證對競爭自由最為有限的干預(yù)。

這種原則上應(yīng)當(dāng)最為有限的干預(yù)很難起到應(yīng)有的效果和作用。德國民法學(xué)界便提出善良風(fēng)俗是指“一切公平和正義的思想者之道義感”（Anstandsgefühl aller billigen und gerechten Denkenden），即主流社會對公平正義的認(rèn)知③參見：王博文.德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)(下)[J].競爭政策研究，2016(5)：34，34，35.。而事實(shí)上，公序良俗原則的目的在于維護(hù)秩序底線和倫理底線［4］，它是對行為人最低限度的要求，而“主流社會對公平正義的認(rèn)知”則可以說是一個“中等的道德標(biāo)準(zhǔn)”。因此，德國學(xué)者的這種觀點(diǎn)開始脫離了良俗規(guī)則的原始含義及其所規(guī)制的范圍，但給司法機(jī)關(guān)賦予了空白的委任狀，德國法院在司法實(shí)踐中也開始適用該觀點(diǎn)。同時(shí)由于“公平正義”的模糊性，這種做法也帶來了不確定性，因而受到了學(xué)術(shù)界的嚴(yán)厲批判④參見：王博文.德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)(下)[J].競爭政策研究，2016(5)：34，34，35.。

此后，國際形勢開始轉(zhuǎn)變。1912年瑞士首次在《民法典》第2條中規(guī)定履行義務(wù)和行使權(quán)利均應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠信原則的內(nèi)涵從“毋害他人”到“愛你的鄰人”擴(kuò)展⑤參見：鄭強(qiáng).合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社，2000：163，53-54.，這種原則主動為民商事活動當(dāng)事人設(shè)立了行為標(biāo)準(zhǔn)。由此開始，誠實(shí)信用原則超出了契約法的領(lǐng)域，開始了新的擴(kuò)張⑥參見：鄭強(qiáng).合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社，2000：163，53-54.，其原因在于資本主義社會出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對立，近代民法的兩個基本判斷即平等性和互換性已經(jīng)喪失，形式自由和實(shí)質(zhì)自由背道而馳⑦參見：馮玉軍，柯華慶.法經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：199.。國家開始強(qiáng)化對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，通過誠實(shí)信用原則來實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的效率和公平。

由此，誠實(shí)信用原則也開始染指不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，其以1925年為標(biāo)志。1925年，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》進(jìn)一步修訂，明確不正當(dāng)競爭行為是指“任何與工業(yè)或商業(yè)事務(wù)中誠實(shí)慣例背道而馳的競爭行為”，該表述使德國司法實(shí)踐開始反思其理論基礎(chǔ)。然而，由于“良俗”在德國《反不正當(dāng)競爭法》的明文規(guī)定，法官無法拒絕其適用，其便開始對善良風(fēng)俗的標(biāo)準(zhǔn)參照盛行的商業(yè)社會的倫理進(jìn)行解釋⑧參見：Larenz,Mothodenlehre der Reehtswissensehaft.5.A u n.1983,S.277.轉(zhuǎn)引自：鄭友德，范長軍.反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究——兼論《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的完善[J].法商研究，2005(5)：124-134.，進(jìn)而對“善良風(fēng)俗”進(jìn)行習(xí)慣化解釋。然而這種解釋無疑會觸及其根本問題，即商業(yè)道德和社會公德的關(guān)系。德國聯(lián)邦最高法院不得不解釋稱法律意義上的“善良風(fēng)俗”與現(xiàn)存的社會風(fēng)俗無關(guān)［5］。這為商業(yè)慣例被解釋成為善良風(fēng)俗的一部分掃清了障礙，或者保守點(diǎn)講，至少掃清了司法實(shí)踐中的障礙。從此，德國法院對于是否屬于違反“善良風(fēng)俗”的判斷主要集中在兩方面：一方面判斷相關(guān)行為是否符合行業(yè)慣例；另一方面，則是更深層次的判斷，即判斷相關(guān)行為是否符合“誠實(shí)信用”的原則⑨參見：王博文.德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)(下)[J].競爭政策研究，2016(5)：34，34，35.。

當(dāng)然，由于誠實(shí)信用的原則性較強(qiáng)，相關(guān)判斷則重點(diǎn)集中在行業(yè)慣例上，而行業(yè)慣例這一標(biāo)準(zhǔn)又使法院的考慮因素過于單一或者具有滯后性。對此德國法學(xué)家洛貝等人提出了競爭效能說，他們將競爭分為效能競爭和非效能競爭兩類⑩“效能競爭，是指經(jīng)營者通過提高自身能力和效益的方法爭取市場機(jī)會和利潤的競爭，效能競爭有助于促成一個開放、高效的市場秩序，進(jìn)而增進(jìn)經(jīng)營者乃至全社會的福祉；而非效能競爭，則是指經(jīng)營者通過阻礙競爭者參與競爭，以獲取交易機(jī)會和利潤的競爭，非效能競爭導(dǎo)致的實(shí)際上是競爭的萎縮”。參見：王博文.德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)(下)[J].競爭政策研究，2016(5)：31-41.。其認(rèn)為非效能競爭應(yīng)當(dāng)被反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制。實(shí)際上其對競爭行為的合法性認(rèn)定是綜合考慮整個競爭秩序以及經(jīng)營者、消費(fèi)者的長遠(yuǎn)利益，然后所做的權(quán)衡，以此來實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則的規(guī)制目標(biāo)——效率與公平，這種觀點(diǎn)為德國法院所采納。德國法院通過判例賦予了良俗原則新的內(nèi)涵，其新的內(nèi)涵已經(jīng)完全脫離了“良俗”的本義。雖然“良俗”早已不是原始意義的“良俗”，但是在1909年之后的近一百年間，德國《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了數(shù)次修訂，其公序良俗條款仍然毫無動搖。

此后，反不正當(dāng)競爭法在國際上開始進(jìn)一步發(fā)展。1986年的瑞士《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定：“不正當(dāng)競爭是指任何欺騙性商業(yè)行為，或以其他手段，違反誠實(shí)信用原則的任何商業(yè)行為?！?996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《關(guān)于反不正當(dāng)競爭的示范條款》第1條規(guī)定不正當(dāng)競爭行為是指在商事活動中違反誠實(shí)守信的慣例的行為。此種發(fā)展無疑對德國的司法實(shí)踐產(chǎn)生了進(jìn)一步的影響。對于一些違背公序良俗的行為，德國法院在案例中甚至直接認(rèn)可其在競爭法上的合法性。比如在“貝納通廣告案”中，貝納通公司以原油泄漏、童工和艾滋病為主題做廣告，被消費(fèi)者協(xié)會告上法庭①參見：張占江.反不正當(dāng)競爭法屬性的新定位一個結(jié)構(gòu)性的視角[J].中外法學(xué)，2020(1)：195，195.。一審法院和二審法院均認(rèn)為：被告違背了公序良俗，而通過違背公序良俗來獲得競爭優(yōu)勢的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。德國聯(lián)邦憲法法院糾正了這種認(rèn)定，其指出：“即使企業(yè)的宣傳行為并不高尚，但只要沒有扭曲消費(fèi)者的自由決策，就不能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭?！雹趨⒁姡簭堈冀?反不正當(dāng)競爭法屬性的新定位一個結(jié)構(gòu)性的視角[J].中外法學(xué)，2020(1)：195，195.

在進(jìn)入21世紀(jì)后，德國也開始對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修訂，然而其最初的修訂過程卻存在一定的偶然性和倉促性。2001年，德國《附贈法》和《折扣法》被廢止，但是這兩部法律中關(guān)于特別售賣及清倉銷售的規(guī)定，在德國《反不正當(dāng)競爭法》第7條中也存在實(shí)質(zhì)相同的條款，而這個條款并未明文廢止。2002年，一家大型紡織百貨商店由于進(jìn)行了降價(jià)銷售，被德國杜賽爾多夫地方法院認(rèn)定違反《反不正當(dāng)競爭法》第7條關(guān)于特別售賣的規(guī)定，該判決引發(fā)了廣泛的討論和異議。出于解決當(dāng)前存在的這種不合理情況的需求，同時(shí)在外部又存在與歐盟法律相一致的要求，德國聯(lián)邦司法部也開始組成專家組，起草修訂草案，并在2003年3月提交公開討論，在2003年5月經(jīng)過較小的修訂后形成了政府草案，并進(jìn)入立法程序，最終于2004年7月7日公布③修訂過程和背景詳見：[德]漢斯—于爾根·阿倫斯.德國《反不正當(dāng)競爭法》的最新修訂[J].陳戈，譯.中德法學(xué)論壇，2005(00)：167-175.。相關(guān)學(xué)者也指出，2003年至2004年德國《反不正當(dāng)競爭法》的修改過程是一段毫無計(jì)劃的歷史④參見：[德]漢斯—于爾根·阿倫斯.德國《反不正當(dāng)競爭法》的最新修訂[J].陳戈，譯.中德法學(xué)論壇，2005(00)：167-175.。在此次修改中，德國正式在立法上廢棄以“善良風(fēng)俗”的用詞作為一般性條款的表述，而是直接采用“不正當(dāng)”的用詞，并且規(guī)定“不正當(dāng)競爭行為，如足以損害競爭者、消費(fèi)者或其他市場參與人而對競爭造成并非輕微的破壞的，則是非法的”。然而其并未對“不正當(dāng)”作出具體之定義。當(dāng)然，此次修法，實(shí)際上明確區(qū)分了不正當(dāng)競爭行為和違反公序良俗行為，間接認(rèn)可了司法實(shí)踐的發(fā)展。

2005年，歐共體頒布了《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》（The Unfair Commercial Practices Directive），其第5條規(guī)定違反職業(yè)注意義務(wù)造成消費(fèi)者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的扭曲的行為即是不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為。至于何為“職業(yè)注意義務(wù)”，其第2條h款規(guī)定為，“根據(jù)誠實(shí)的市場慣例和/或交易活動領(lǐng)域的一般誠信原則，在合理預(yù)期的情況下，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者行使的專業(yè)技能和謹(jǐn)慎之標(biāo)準(zhǔn)”。為了符合歐盟的要求，德國在2008年至2010年對《反不正當(dāng)競爭法》的修改過程中，也吸納了《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》的規(guī)定，并在2015年對《反不正當(dāng)競爭法》的再次修訂中得到進(jìn)一步細(xì)化。

綜上來看，這種公序良俗的理論實(shí)際上產(chǎn)生于競爭自由的影響力之下，開始于誠實(shí)信用原則擴(kuò)張之前，但后期隨著誠實(shí)信用原則在國際上特別是國際公約中的發(fā)展而消退。德國在司法實(shí)踐中早已以“公序良俗”之名行“誠實(shí)信用原則”之實(shí)，并且最終德國也正式去除了公序良俗之規(guī)定，開始正式采用誠實(shí)信用原則作為根基。因此，前述之觀點(diǎn)雖有比較法之根源，但早已無比較法上的根基。

五、特別關(guān)聯(lián)——誠信與良俗的界分與意義

于飛教授還認(rèn)為誠信原則僅適用于“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，而善良風(fēng)俗在適用范圍上無此限制，可以針對“一切行為”，如果當(dāng)事人之間并無任何“特別關(guān)聯(lián)”，這種較高的注意義務(wù)就無從建立［6］。王利明教授也認(rèn)為一般情況下，如果當(dāng)事人之間不存在特殊的關(guān)聯(lián)，則應(yīng)適用善良風(fēng)俗原則⑤參見：王利明.論公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的界分[J].江漢論壇，2019(3)：131-138.。這種觀點(diǎn)具有一定的合理性，無疑深刻地體現(xiàn)了契約法之下的誠實(shí)信用原則的特點(diǎn)。然而這種觀點(diǎn)存在一定的歷史局限性，其忽視了誠實(shí)信用原則的擴(kuò)張和發(fā)展。誠實(shí)信用原則早已不以債之關(guān)系的存在為適用前提，因而其已經(jīng)不要求當(dāng)事人之間有特別的關(guān)聯(lián)⑥參見：王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第1冊)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：151-153.，并且誠信的內(nèi)涵從“毋害他人”到“愛你的鄰人”擴(kuò)展⑦參見：鄭強(qiáng).合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社，2000：163.，主動為民商事活動當(dāng)事人的設(shè)立了行為標(biāo)準(zhǔn)，為司法機(jī)關(guān)對行為正當(dāng)性的判斷提供了理論基礎(chǔ)。

市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是去身份化和非人格化的社會組織形式①參見：吳偉光.對《反不正當(dāng)競爭法》中競爭關(guān)系的批判與重構(gòu)——以立法目的、商業(yè)道德與競爭關(guān)系之間的體系性理解為視角[J].當(dāng)代法學(xué)，2019(1)：132-139.，即“陌生人組成的文明社會”②參見：[美]詹姆斯·弗農(nóng).遠(yuǎn)方的陌生人：英國是如何成為現(xiàn)代國家的[M].張祝馨，譯.北京：商務(wù)印書館，2017：113.。市場經(jīng)濟(jì)下，在這種“陌生人組成的文明社會”中，經(jīng)營者之間的關(guān)聯(lián)，往往體現(xiàn)為競爭關(guān)系。因此，對于反不正當(dāng)競爭法而言，法律上也要求當(dāng)事人存在所謂的“競爭關(guān)系”，這也說明其要求當(dāng)事人之間存在關(guān)聯(lián)。然而，這種競爭關(guān)系經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)到逐步淡化的過程，現(xiàn)在一般并不強(qiáng)調(diào)行為人和受害者之間的直接競爭關(guān)系③參見：王先林.論反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍的擴(kuò)展——我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條的完善[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2010(6)：64-72.?？紫榭〗淌谏踔琳J(rèn)為應(yīng)直接放棄競爭關(guān)系的要求④參見：孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)代化[J].比較法研究，2017(3)：37-55.，這實(shí)際上是由于在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)是“一榮俱榮，一損俱損”，市場主體的經(jīng)營超越了傳統(tǒng)的地域限制，導(dǎo)致整個市場的競爭空間緊縮，市場主體之間的目標(biāo)市場均在互相滲透和重疊，競爭和沖突升級。因此，反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展和誠實(shí)信用原則的本質(zhì)是契合的，其對當(dāng)事人之間關(guān)聯(lián)性的要求逐漸降低，并不要求當(dāng)事人之間有特別的關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，市場主體之間的沖突和競爭不可避免，在這種緊縮的市場環(huán)境下，對市場主體之間的競爭若不加以規(guī)范，則必然影響市場經(jīng)濟(jì)的效率和公平。這種背景下的競爭關(guān)系便是當(dāng)事之間關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)，便是產(chǎn)生經(jīng)營者行為標(biāo)準(zhǔn)的前提，在此基礎(chǔ)上抽象出了要求當(dāng)事人所遵守的商業(yè)道德。實(shí)際上商業(yè)道德背后體現(xiàn)的是經(jīng)營者在市場競爭中應(yīng)當(dāng)遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)，其核心目的在于實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的效率和公平，在反不正當(dāng)競爭法之中，商業(yè)道德是誠實(shí)信用原則的核心，是“陌生人組成的文明社會”的運(yùn)行基礎(chǔ)。

而公序良俗原則的保護(hù)重心，是以秩序底線和倫理底線為表征的非特定當(dāng)事人的利益［7］。理論上，常將公序良俗轉(zhuǎn)述為“國家社會一般利益”“社會一般道德”等⑤參見：鄭玉波.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：467.。實(shí)際上“良俗”體現(xiàn)的是社會倫理的最小值，此種情況對當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)不作要求。從法律實(shí)施上來講，公序良俗原則體現(xiàn)的是國家公權(quán)力的主動干預(yù)，而非當(dāng)事人一方尋求法院的救濟(jì)?！斗床徽?dāng)競爭法》并沒有規(guī)定僅違反其第2條“商業(yè)道德”條款的行政責(zé)任，國家公權(quán)力的主動干預(yù)沒有法律上的依據(jù)。依據(jù)現(xiàn)行法第2條進(jìn)行行政執(zhí)法不符合依法行政的原則，該條文不能在行政執(zhí)法過程中承擔(dān)一般條款的作用［8］。因經(jīng)營者違反商業(yè)道德而受到損害的當(dāng)事人只能尋求法院的救濟(jì)。

實(shí)際上，公序良俗原則背后體現(xiàn)的是國家對行為內(nèi)容的審查，而誠實(shí)信用原則體現(xiàn)的則是國家對行為本身的正當(dāng)性審查。《反不正當(dāng)競爭法》是行為規(guī)制法，它是競爭行為的標(biāo)準(zhǔn)，契合于誠實(shí)信用原則。相關(guān)學(xué)者也指出反不正當(dāng)競爭法并非裁判法律行為效力之法，其關(guān)注市場行為的實(shí)際影響和社會公共利益之最大化，公序良俗原則在不正當(dāng)競爭法中并無用武之地［9］。誠實(shí)信用原則在反不正當(dāng)競爭法中體現(xiàn)為國家對競爭行為的正當(dāng)性的審查。

綜上，商業(yè)道德根本不應(yīng)當(dāng)理解為公序良俗原則中的良俗，其是誠實(shí)信用原則在反不正當(dāng)競爭法中的具體化。

六、對商業(yè)道德的重新認(rèn)識

（一）商業(yè)道德與主觀動機(jī)

相關(guān)學(xué)者認(rèn)為：《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款體現(xiàn)的是道德標(biāo)準(zhǔn)，而第2條第2款體現(xiàn)的才是客觀秩序標(biāo)準(zhǔn)，或者說第2條第1款強(qiáng)調(diào)行為人主觀動機(jī)而第2條第2款則強(qiáng)調(diào)的是行為的客觀后果［10］，并且其通過司法裁判文書實(shí)證分析《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款和第2款的適用情況，認(rèn)為當(dāng)前的司法實(shí)踐過于依賴《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款，著眼于行為人的主觀動機(jī)，會增強(qiáng)對行為的道德性考量，導(dǎo)致《反不正當(dāng)競爭法》的不確定性⑥“只有7%的文書排除了對道德標(biāo)準(zhǔn)的考慮（僅適用第2條第2款的裁判文書），其余93%都將行為人的動機(jī)是否道德納入了判斷其行為是否正當(dāng)?shù)目紤]因素（同時(shí)適用第2條第1款和第2款的裁判文書），而且有43%的案件將競爭行為的正當(dāng)性完全系于對行為人主觀動機(jī)的考察上（僅適用第2條第1款）”?！昂芏喟讣紝π袨槿酥饔^動機(jī)的推斷作為判斷行為正當(dāng)性的主要標(biāo)準(zhǔn)”?！爱?dāng)市場上出現(xiàn)尚未類型化的新型競爭行為時(shí)，著眼點(diǎn)首先應(yīng)當(dāng)放在行為的客觀效果上，而非行為者的主觀動機(jī)上。過于強(qiáng)調(diào)競爭中的道德因素，會妨礙我們對新型競爭行為是否正當(dāng)作出正確判斷”。參見：蔣舸.關(guān)于競爭行為正當(dāng)性評判泛道德化之反思[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013(6)：86-96.。

上述觀點(diǎn)顯然混淆了主觀動機(jī)和商業(yè)道德之間的關(guān)系，或者說忽視了民法基本理論上的主觀誠信和客觀誠信的區(qū)別。從誠實(shí)信用原則的發(fā)展歷史上來看，在古羅馬共和國時(shí)期，開始產(chǎn)生了主觀誠信①參見：徐國棟.客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心[J].中國社會科學(xué)(6)：107，108，108，108.，即所謂的“善意”概念，這種誠信實(shí)際上才是主觀層面的考慮。從此，過去的對占有人的“毋害他人”的要求，一方面被內(nèi)推為一種不對“合法占有者造成實(shí)際損害”的意識，謂之“誠信”②參見：徐國棟.客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心[J].中國社會科學(xué)(6)：107，108，108，108.。最后，“不知對他人之損害”被理解為不知自己所處的真實(shí)情勢或?qū)χl(fā)生錯誤的心理狀態(tài)③參見：徐國棟.客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心[J].中國社會科學(xué)(6)：107，108，108，108.。然而，這種“不知”往往很容易被當(dāng)事人規(guī)避，當(dāng)時(shí)的法學(xué)家又將“知”與“不知”設(shè)定為具有社會性標(biāo)準(zhǔn)的人為概念④參見：徐國棟.客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心[J].中國社會科學(xué)(6)：107，108，108，108.，將“知”擴(kuò)張為我們現(xiàn)在所講的“明知”和“應(yīng)知”。因此，我們所講的社會性道德概念實(shí)際上主要體現(xiàn)在主觀誠信（善意）的概念之中。這種“善意”的概念與客觀誠信概念存在重大區(qū)別，但其一直傳承至今，并且自成體系。而客觀誠信原則則由早期的“約定必須遵守”發(fā)展成為民商事活動中的行為標(biāo)準(zhǔn)。

雖然英美法系將主觀誠信和客觀誠信都用good faith⑤由于美國將主觀誠信和客觀誠信都翻譯為“good faith”，而“good faith”又缺乏統(tǒng)一的定義，導(dǎo)致司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界對此認(rèn)定不一。一派認(rèn)為“good faith”主要是保護(hù)其合理信賴，而另一派則明確使用該理論來確保當(dāng)事人不違反社會之正直、公平或合理的標(biāo)準(zhǔn)。這種爭議甚至引起了最高法院的介入和裁判。實(shí)際上，這種狀況是由于法律移植過程中的翻譯問題，導(dǎo)致美國混淆了主觀誠信和客觀誠信。合理信賴實(shí)際上更傾向于強(qiáng)調(diào)的是“主觀誠信”，而正直、公平或合理之標(biāo)準(zhǔn)則更傾向于強(qiáng)調(diào)“客觀誠信”。參見：Northwest Inc.v.Ginsberg,134 S.Ct.1422(2014).又參見：MARTIN S.The Evolution of Good Faith in Western Contract Law[J].SSRN Electronic Journal，2018(1)：16.表示，但是在很多國家二者都并非采用一個詞表示。德國《民法典》以“Treu und Glauben”表示客觀誠信，以“guter Glaube”表示主觀誠信。日本、韓國也受德國的影響，均使用“善意”表示主觀誠信⑥參見：徐國棟.主觀誠信與客觀誠信的分合與更名問題比較法考察——兼論中國的誠信立法向何處去[J].社會科學(xué)，2013(1)：113-126.。我國也是采用分開表示的方式，以“善意”表示主觀誠信，所謂的誠實(shí)信用之法條規(guī)定一般僅指客觀誠信。主觀誠信往往在行為本身具有不正當(dāng)性時(shí)才其決定作用，“善意”可以為“無權(quán)處分下的物權(quán)取得”提供法律上的根基，也可以在侵權(quán)案件讓行為人免責(zé)（在法律明確規(guī)定的情況下）或者減輕責(zé)任。而客觀誠信實(shí)際上和行為人的主觀并無直接關(guān)系，其關(guān)注于行為人的行為是否滿足一定的行為標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)主觀動機(jī)對法官自由裁量或者自由心證的影響，但是從法條的明確規(guī)定來看，《反不正當(dāng)競爭法》僅在第12條“……經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：……（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”、第10條“經(jīng)營者進(jìn)行有獎銷售不得存在下列情形：……（二）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售”、第17條“經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”等條款設(shè)有主觀方面的規(guī)定。并且按照上述條文的理解，僅僅在適用第12條、第10條規(guī)定的情況下，主觀動機(jī)才會對“不正當(dāng)競爭行為”是否成立產(chǎn)生影響。在其他情況下，主觀動機(jī)對不正當(dāng)行為的評判并沒有影響，僅僅對賠償方面產(chǎn)生法定的影響或者對法官的自由裁量產(chǎn)生影響。相關(guān)學(xué)者也指出《反不正當(dāng)競爭法》的大部分條款均只滿足于對行為的客觀狀態(tài)進(jìn)行描述，而不對行為背后的主觀動機(jī)加以推測［11］。

事實(shí)上，如前所述，早期德國法上的一般條款，來自其民法典的悖俗侵權(quán)規(guī)定，而傳統(tǒng)民法上的侵權(quán)行為一般要求主觀上的過錯。所以于飛教授強(qiáng)調(diào)了行為人主觀方面，即要求所謂的“故意”。而反不正當(dāng)競爭法雖然也源于侵權(quán)法，但是在后期的發(fā)展過程中，其和侵權(quán)法分離，其強(qiáng)調(diào)對行為的規(guī)制，而并非強(qiáng)調(diào)主觀。因?yàn)樵诓徽?dāng)競爭案件中，無論競爭行為的正當(dāng)與否，行為人的主觀動機(jī)都是謀取商業(yè)利益，這種主觀動機(jī)對正當(dāng)性的評判起不了決定或者區(qū)分作用。美國法律協(xié)會也在《侵權(quán)法重述（二）》中指出“關(guān)于不正當(dāng)競爭造成損害的責(zé)任規(guī)則在理論上是從侵權(quán)法的既定原則發(fā)展而來的，但是不正當(dāng)競爭理論迅速發(fā)展成獨(dú)立的實(shí)體，并減少了對傳統(tǒng)侵權(quán)法理論的依賴，隨著這種依賴的減少，美國法律協(xié)會也將《侵權(quán)法重述（一）》中原有的不正當(dāng)競爭方面的規(guī)定刪除”⑦參見：Restatement(Second)of Torts Division Nine.Interference with Advantageous Economic Relations Introductory Note.。目前，大部分國家的反不正當(dāng)競爭法都是一種行為規(guī)制法，具有很強(qiáng)的行為導(dǎo)向⑧關(guān)于各國的反不正當(dāng)競爭法的性質(zhì)可參見：林威.論商業(yè)秘密侵權(quán)的行為主體[A].貿(mào)大法學(xué)[C].北京：法律出版社，2018：52-58.。

因此，實(shí)際上《反不正當(dāng)競爭法》第2條僅僅指客觀誠信，而主觀誠信或者所謂的“善意”“惡意”對行為正當(dāng)性的評判，僅在法律明確規(guī)定的前提下才起作用。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)在司法實(shí)踐中對行為是否符合商業(yè)道德的評判存在一定的主觀性或者司法實(shí)踐也存在混淆主觀誠信和客觀誠信的現(xiàn)象，但是從理論上講這和行為人的主觀動機(jī)實(shí)際上是完全不同的問題。

（二）商業(yè)道德的產(chǎn)生及其內(nèi)涵

如前文所述，商業(yè)道德和倫理道德或者社會公德存在區(qū)別，商業(yè)道德背后體現(xiàn)的是市場主體在市場競爭中應(yīng)當(dāng)滿足的行為標(biāo)準(zhǔn)。至于為何會產(chǎn)生這種行為標(biāo)準(zhǔn)，則仍然需要從商業(yè)道德的歷史發(fā)展說起。

在市場經(jīng)濟(jì)早期，商品生產(chǎn)者為了擺脫封建宗教制度的束縛，提出必須在身份平等和自由基礎(chǔ)上進(jìn)行商品生產(chǎn)和交換①參見：劉光明.商業(yè)倫理學(xué)[M].北京：人民出版社，1993：25.。隨著資產(chǎn)階級奪取政權(quán)，其自由競爭的思想進(jìn)一步得到發(fā)展，這種自由競爭思想大大的沖擊了傳統(tǒng)道德，并且?guī)砹恕坝^念的解放”。“觀念的解放”在歐洲歷史上一直有著很大的影響，為各種被認(rèn)為是不道德的行為進(jìn)行了合理化，比如以上帝為名義發(fā)起的十字軍東征，為各種燒殺搶奪行為提供了合理的“遮羞布”。近代的這種“觀念的解放”將人的“經(jīng)濟(jì)性”“趨利避害”的本能進(jìn)行了去污化，加強(qiáng)了人的競爭心理和進(jìn)取之精神，也反過來刺激了商業(yè)的繁榮，鼓勵了科學(xué)文化的創(chuàng)新。而商業(yè)的發(fā)展又沖擊了原始的倫理。在這時(shí)期比較典型的反道德的行為，比如人口販賣、鴉片貿(mào)易都進(jìn)行的心安理得、理所當(dāng)然。這在早期的知識產(chǎn)權(quán)制度中也有反映，早期的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限與現(xiàn)代相比往往非常短暫，特別是1839年英國通過了以登記為前提的專利制度，其對外觀設(shè)計(jì)根據(jù)產(chǎn)品的種類規(guī)定僅有12個月到3年不等的保護(hù)期間，其對印花外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)僅有3個月②參見：[澳]布拉德·謝爾曼，[英]萊昂內(nèi)爾·本特利.現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：英國的歷程1760-1911[M].金海軍，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2012：78-79，81-82.。白棉印花產(chǎn)業(yè)對此極為反對，其指出這種登記制度無疑給仿冒者提供了信息來源，降低了市場的模仿成本，提高了仿造速度③參見：[澳]布拉德·謝爾曼，[英]萊昂內(nèi)爾·本特利.現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：英國的歷程1760-1911[M].金海軍，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2012：78-79，81-82.。實(shí)際上，早期的知識產(chǎn)權(quán)法既推動了權(quán)利人信息的商品化，又為大量的仿造提供了合理的依據(jù)。由此可見，倫理道德停止對市場活動的干預(yù)，無疑大大促進(jìn)了競爭和低成本的模仿，快速地實(shí)現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟(jì)和市場的繁榮。當(dāng)然，客觀原因則在于，此時(shí)全球大部分市場均未開發(fā)，地域限制較為明顯，市場空間巨大、資源極其充裕，市場競爭缺乏。因此，此時(shí)期商業(yè)道德的概念無任何根基，此時(shí)即使存在傳統(tǒng)的商業(yè)倫理，其也僅僅是依靠企業(yè)家的自律來起規(guī)范作用。

隨著資本主義的發(fā)展，全球市場空間壓縮，資源開始變得稀缺，這種資產(chǎn)階級的競爭自由思想的局限性日益凸顯，無序競爭和惡意競爭的問題也日益突出，以至于影響了商品生產(chǎn)者的創(chuàng)新精神乃至經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。在此種背景下，國家不得不開始了對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，此時(shí)商業(yè)道德便孕育而生。1892年恩格斯在《英國工人階級狀況》中也指出：“資本主義生產(chǎn)越發(fā)展，它就越不能采用作為它早期階段的特征的那些小的哄騙和欺詐手段……這些狡猾手腕在大市場上已經(jīng)不合算了，那里時(shí)間就是金錢，那里商業(yè)道德必然發(fā)展到一定的水平，其所以如此，并不是出于倫理的狂熱，而純粹是為了不白費(fèi)時(shí)間和辛勞?！雹軈⒁姡厚R克思恩格斯選集（第4卷）[M].北京：人民出版社，1995：419.實(shí)際上，作為法律意義上的商業(yè)道德的出現(xiàn)，完全是出于經(jīng)濟(jì)理性的目的，其或許吸收了原始商業(yè)倫理的部分內(nèi)涵，但在法律意義上完全是出于功利性的考慮。相關(guān)學(xué)者也指出經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域以追求經(jīng)濟(jì)利益最大化為理性目標(biāo)，正是這種理性目標(biāo)的差異，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域與私人生活領(lǐng)域、政治生活領(lǐng)域有著不同的道德規(guī)范［12］。實(shí)際上，法律意義上的商業(yè)道德與社會公德、傳統(tǒng)道德并沒有必然關(guān)系。

相關(guān)學(xué)者精辟指出：商業(yè)道德是一種客觀經(jīng)濟(jì)秩序，其并不表達(dá)經(jīng)濟(jì)活動主體自身的內(nèi)在道義精神狀況，而是表達(dá)經(jīng)濟(jì)活動主體對于這種客觀經(jīng)濟(jì)秩序的遵守⑤參見：高兆明.主觀善、客觀善與商業(yè)道德——重讀恩格斯《英國工人階級狀況》1892年序[J].浙江社會科學(xué)，2004(1)：164-167.。這種商業(yè)道德實(shí)際上產(chǎn)生于對競爭自由之干預(yù)，主要防止經(jīng)營者濫用競爭自由，損害市場秩序，其對經(jīng)營者來講，便是要求滿足一定的行為標(biāo)準(zhǔn)、遵守誠實(shí)信用原則。它的根本目的在于防止競爭者過于關(guān)注短期利益，忽視創(chuàng)新和勞動，忽視自己的聲譽(yù)積累和長期利益，積極引導(dǎo)經(jīng)營者進(jìn)行競爭，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的效率和公平。在這種環(huán)境中，僅考慮自身利益而不關(guān)心他人利益的極端利己主義，由于無助于共同體的秩序構(gòu)建且會影響他人經(jīng)濟(jì)利益最大化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因而不可能為“經(jīng)濟(jì)人”所普遍接受［13］。實(shí)際上通過商業(yè)道德的規(guī)定，為司法機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動、讓無序競爭轉(zhuǎn)變?yōu)橛行蚋偁幪峁┝撕戏ㄐ缘囊罁?jù)。

誠實(shí)信用原則在市場競爭中，主要表現(xiàn)為對商業(yè)道德的遵守，商業(yè)道德實(shí)際上是一種客觀的秩序，隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定的程度而產(chǎn)生并發(fā)展，其核心內(nèi)容具有普世性，“公認(rèn)”一詞對其并沒有限定意義，所謂的“公認(rèn)的商業(yè)道德”是一種不規(guī)范的說法。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為之所以要求“公認(rèn)”二字，無非是用“公認(rèn)”二字將其所謂的商業(yè)道德從一般的社會公德中提煉出來①“道德雖有一定的普世性，但也有濃厚的地方色彩，行業(yè)差異巨大，甚至仁者見仁、智者見智”。參見：寧立志《.反不正當(dāng)競爭法》修訂的得與失[J].法商研究，2018(4)：119-129.。然而這種觀點(diǎn)實(shí)際上是基于對商業(yè)道德本質(zhì)的錯誤認(rèn)識而產(chǎn)生的，由此而產(chǎn)生了一系列的“理論”問題。實(shí)際上，我國近期立法背后的原因正在于此，其首次明確了法律意義上的商業(yè)道德的普世性及其與社會公德的區(qū)別。

當(dāng)然，筆者也不否認(rèn)，商業(yè)道德具體的表現(xiàn)形式，在不同的行業(yè)和不同的區(qū)域存在差別，但是其核心內(nèi)涵是一致的。不同的人會對商業(yè)道德的具體表現(xiàn)形式存在一定的爭議，但是在訴訟中不妨將其看作是一個舉證或者是事實(shí)認(rèn)定的問題，即原告方需要證明商業(yè)道德的具體表現(xiàn)形式，比如需要向法官闡明robot協(xié)議、相關(guān)的行業(yè)自治規(guī)定和行業(yè)慣例，這種觀點(diǎn)也非筆者獨(dú)創(chuàng)，其也有比較法的淵源。比如德國的《法院組織法》便規(guī)定了商事法庭的“商事法官”（Handelsrichter）制度，商事案件由職業(yè)法官和商事法官共同審理，來充分發(fā)揮在商事訴訟中認(rèn)定“商業(yè)道德是否違反”之事實(shí)的功能。德國《法院組織法》第109條規(guī)定商事法官必須目前或曾經(jīng)商事注冊或合作社登記注冊的商人、公司董事會成員或公司總經(jīng)理或者是有簽字權(quán)的代理人，或是基于法律特別規(guī)定無須注冊的公法法人的董事會成員，經(jīng)由工商協(xié)會（Industrie-und Handelskammer,IHK）推薦后任命②關(guān)于德國“商事法官”的相關(guān)介紹可參見：毛曉飛.獨(dú)特的德國國際商事法庭模式——解析《聯(lián)邦德國引入國際商事法庭立法草案》[J].國際法研究，2018(6)：98-110.。相關(guān)學(xué)者也指出，之所以在一些商事案件中采用這種“商事法官”制度，是因?yàn)樵谥R產(chǎn)權(quán)以及不正當(dāng)競爭等商事糾紛中，涉及到商事上的專業(yè)問題，需要理解和考慮產(chǎn)業(yè)界的態(tài)度和規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)法律的準(zhǔn)確適用③參見：牛建華，劉崢，雷鴻.德國“榮譽(yù)法官”制度評介及其思考[J].法律適用，2011(12)：112-117.。

總之，商業(yè)道德是當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的根基，其要解決的是市場上無序競爭的問題。目前，我國司法實(shí)踐也大量采用商業(yè)道德條款解決市場競爭中的新問題，并且將部分問題總結(jié)為具體化的法律規(guī)定，比如互聯(lián)網(wǎng)條款。

七、商業(yè)道德何去何從

筆者也并不否認(rèn)在當(dāng)前的司法實(shí)踐中對商業(yè)道德的認(rèn)定會具有一定的主觀性，但是北京市高級人民法院通過對司法實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)，在2016年發(fā)布的《涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》中首次明確了商業(yè)道德的考慮因素④（1）信息網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的特定行業(yè)慣例；（2）行業(yè)協(xié)會或者自律組織根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、競爭需求所制定的從業(yè)規(guī)范或者自律公約；（3）信息網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的技術(shù)規(guī)范；（4）其他。，這一規(guī)定并未明確將社會公德納入其中，也不存在對行為人動機(jī)的考慮，這些因素體現(xiàn)的均是競爭的效率和公平。

值得注意的是，我國大部分司法實(shí)踐目前對商業(yè)道德的認(rèn)定還限于行業(yè)慣例等方面，這些行業(yè)慣例盡管能充分地體現(xiàn)當(dāng)前形成的市場秩序，但是我們應(yīng)該注意到“經(jīng)濟(jì)理性的”秩序是會隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度的變化而變化。實(shí)際上，我們還需要考慮當(dāng)前的行業(yè)慣例是否和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，來明確當(dāng)下的商業(yè)道德的具體表現(xiàn)形式，因?yàn)樯虡I(yè)道德進(jìn)行規(guī)制的核心目的是讓市場上的無序競爭轉(zhuǎn)變?yōu)橛行蚋偁?，?shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的效率和公平。