羅 昆， 肖海銀

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

一、引言

以基礎(chǔ)財產(chǎn)形態(tài)為分類標(biāo)準(zhǔn)，基金會可分為貨幣型基金會、實物型基金會以及股權(quán)型基金會，其基礎(chǔ)財產(chǎn)分別主要表現(xiàn)為貨幣資金、實物(主要是不動產(chǎn))以及企業(yè)的股權(quán)。股權(quán)型基金會的特殊性在于其是公益基金會與營利性企業(yè)兩種制度的結(jié)合。基金會是企業(yè)的股東，而企業(yè)賺取的一部分利潤作為紅利被分配給基金會用來從事慈善公益事業(yè)；企業(yè)基金會的基礎(chǔ)財產(chǎn)主要表現(xiàn)為價值波動大且風(fēng)險較高的股權(quán)。隨著社會財富形態(tài)的整體變化，越來越多的企業(yè)家在從事慈善事業(yè)時會選擇股權(quán)捐贈而非貨幣或?qū)嵨锞栀?，世界上許多規(guī)模龐大的基金會往往都屬于股權(quán)型基金會，中國也已經(jīng)出現(xiàn)不少此類基金會①。然而《基金會管理條例》第8條規(guī)定，基金會的“原始基金必須為到賬貨幣資金”，《民法總則》在捐助法人制度中將“基金會”和“社會服務(wù)機構(gòu)”兩個概念并用，將前者大致等同于貨幣型基金，后者等同于實物型基金。因此到目前為止，中國的基金會法律制度都主要是針對貨幣型財團法人或貨幣型捐助法人而建構(gòu)。相對于國內(nèi)外實踐的發(fā)展，基金會法律制度在這一問題上明顯滯后。文章試圖厘清股權(quán)型基金會的本質(zhì)特征及其在法人類型體系中的定位，并探討其法人治理中的特殊問題。

二、體系定位和治理特殊性

(一)參股載體財團

大陸法系與股權(quán)型基金會近似的概念是“企業(yè)財團”，具體有廣、狹二義。日本采用廣義的企業(yè)財團概念。日本公益法人協(xié)會對企業(yè)財團給出了如下定義：①通過企業(yè)的捐獻而設(shè)立和支持的財團，例如豐田財團、日本生命財團、川村理化學(xué)研究所等；②通過企業(yè)和企業(yè)所有者家族共同捐獻而設(shè)立和支持的財團，例如松下電器產(chǎn)業(yè)等與松下幸之助家族共同捐助設(shè)立的國際科學(xué)技術(shù)財團、住友系列的20家企業(yè)與住友吉佐衛(wèi)門家族共同捐助設(shè)立的泉屋博物館；③通過企業(yè)所有者的捐獻而設(shè)立、其后通過企業(yè)來支持財團運營，例如新技術(shù)開發(fā)財團由市村清家族和其所創(chuàng)辦的企業(yè)一并捐助設(shè)立；④通過多數(shù)企業(yè)以及企業(yè)集團的捐獻而設(shè)立和支持的財團，例如由證券業(yè)界的多家企業(yè)設(shè)立的日本證券獎學(xué)財團、由三菱集團旗下的46家企業(yè)捐資設(shè)立的三菱財團[1]。

德國則采用狹義的企業(yè)財團概念，具體又有兩種基本形式:一是企業(yè)載體財團(Unternehmenstr?gerstiftung)，二是參股載體財團(Beteiligunstr?gerstiftung)[2]。對于企業(yè)載體財團而言，財團本身就是企業(yè)的載體，企業(yè)的不動產(chǎn)和機器設(shè)備都直接屬于財團所有，財團直接對外享有債權(quán)承擔(dān)債務(wù)。企業(yè)載體財團不允許第三人對企業(yè)參股，不可能通過增發(fā)股份而募集新的資本。這一制度能夠防止他人對企業(yè)經(jīng)營管理施加影響，同時也會導(dǎo)致籌資的困難。這種財團比較少，而且關(guān)于其存在的合理性面臨較大爭議：如果允許以經(jīng)營企業(yè)作為財團的唯一目的，則“會出現(xiàn)公司法的規(guī)定，而喪失了為大眾謀利益的思想，而正是為大眾謀利益的思想才可為該資本的長期投資作辯護”[3]。雖然企業(yè)載體財團在德國是一種客觀存在的財團形態(tài)，但是德國的學(xué)界與實務(wù)界一般認(rèn)為這是對財團制度的濫用[4]。參股載體財團與企業(yè)載體財團不同，企業(yè)的真正載體是一家商事公司，大多是無限公司(OHG)、兩合公司(KG)或有限責(zé)任公司(GmbH)?！肮镜亩聲I(lǐng)導(dǎo)著企業(yè)。財團只是對這個載體公司的資本進行參股。財團能否對企業(yè)的經(jīng)營活動施加影響，取決于財團對企業(yè)的參股程度”[5]，如果財團所持股份太少或者財團持有的都是無表決權(quán)的股份，則財團對于參股的企業(yè)不能施加什么影響。實踐中，這種財團比較多，其優(yōu)點和缺點與企業(yè)載體財團恰恰相反。

根據(jù)上述分析可知，股權(quán)型基金會相當(dāng)于德國法上的參股載體財團，屬于財團法人、企業(yè)財團的一種特殊形式。

(二)企業(yè)基金會

根據(jù)慈善基金會資金來源和運作方式的不同，美國通常又將基金會分為企業(yè)基金會、獨立基金會、家族基金會、運作型基金會和社區(qū)基金會[6]。隨著國內(nèi)公共管理學(xué)界對國外基金會制度的譯介，“企業(yè)基金會”這一概念也逐漸為國內(nèi)所知悉、運用，被用來指與企業(yè)具有一定關(guān)聯(lián)性的基金會。但作為一個來自其他國家、其他學(xué)科的舶來概念，“企業(yè)基金會”的概念和制度在中國的法人制度中并沒有直接體現(xiàn)，甚至其含義本身都是有爭議的。企業(yè)基金會更多地出現(xiàn)在公共管理和公益實踐相關(guān)領(lǐng)域，大致相當(dāng)于上述廣義的企業(yè)財團概念，基金會的基礎(chǔ)財產(chǎn)可能是股權(quán)、貨幣或者實物，其治理中的焦點是企業(yè)與基金會的關(guān)系、管理上的代理成本等。股權(quán)型基金會當(dāng)然屬于企業(yè)基金會，而且屬于企業(yè)基金會的一種特殊形式。

(三)非公募基金會

公募基金會和非公募基金會是中國《基金會管理條例》明確規(guī)定的基金會類型。2004年后，隨著《基金會管理條例》的制定出臺，基金會特別是非公募基金會在中國增長較快。根據(jù)《基金會管理條例》第3條的規(guī)定，公募基金會可以面向公眾募捐，非公募基金會則不得面向公眾募捐。公募基金會按照募捐的地域范圍，具體又分為全國性公募基金會和地方性公募基金會。截至2019年9月19日，全國共有7 542家基金會，其中公募基金會1 616 家，非公募基金會5 926 家②。股權(quán)型基金會一般基金規(guī)模龐大，實力雄厚，主要依靠股權(quán)分紅獲得運營收益，一般無需開展公開募捐，因而通常屬于非公募基金會。

(四)股權(quán)型基金會治理中的典型問題

股權(quán)型基金會屬于參股載體財團、企業(yè)基金會、非公募基金會，這就決定了股權(quán)型基金會的法人治理必須解決這三種基金會治理中的典型問題。

首先，作為非營利組織，行使股權(quán)特別是大股東的股權(quán)，可能有經(jīng)營企業(yè)、從事營利性活動之嫌疑。因此，如何以適當(dāng)?shù)姆绞叫惺构蓹?quán)、如何保持基金會的非營利性、如何確?；饡统止善髽I(yè)以及其他相關(guān)者的利益平衡，便是此種股權(quán)型基金會法人治理中的重要議題。企業(yè)財團治理中的典型問題是財團法人與持股企業(yè)之間的關(guān)系尤其是股權(quán)行使問題。

其次，企業(yè)基金會與其他基金會相比，特殊性在于基金會與特定企業(yè)或企業(yè)主的密切關(guān)系。此種密切關(guān)系本身并非法律上的典型特征，但會導(dǎo)致企業(yè)基金會在內(nèi)部管理和內(nèi)外的法律治理方面與其他基金會，例如政府背景的基金會、普通個人基金會、大學(xué)教育基金會、社區(qū)基金會存在重大區(qū)別。企業(yè)基金會治理中的典型問題是基金會與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的利益輸送問題。

最后，股權(quán)型基金會的基礎(chǔ)財產(chǎn)是股權(quán)、股份，股權(quán)中的收益分配是維持基金會運轉(zhuǎn)的經(jīng)費來源或主要運營經(jīng)費來源。但股權(quán)收益具有不確定性，股權(quán)價值具有波動性，這就導(dǎo)致股權(quán)型基金會的財務(wù)運營存在重大挑戰(zhàn)，股權(quán)型基金會應(yīng)該建立不同于一般基金會的財務(wù)運營制度。非公募基金會治理中的典型問題是基礎(chǔ)財產(chǎn)的運營管理和保值增值問題。

以上三個問題均與基金會的公益性維持有關(guān)，屬于股權(quán)型基金會法人治理中需要解決的典型問題。

三、股權(quán)行使模式

企業(yè)基金會既是獨立的公益法人，同時又是營利性企業(yè)的股東，享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。企業(yè)基金會公益性質(zhì)的維持要求基金會參與企業(yè)的經(jīng)營活動越少越好，但是企業(yè)的經(jīng)營狀況又會直接影響基金會的可支配收益，這就要求企業(yè)基金會需通過某種形式的參與來實現(xiàn)對企業(yè)的有效治理。因此，基金會如何處理好營利性企業(yè)股東與公益事業(yè)組織兩種身份之間的關(guān)系這一問題便備受關(guān)注。根據(jù)《基金會管理條例》第2條的規(guī)定，基金會“以從事公益事業(yè)為目的”，自然不能以營利為目的。雖然非營利法人并非絕對不能從事營利性事業(yè)，但在業(yè)務(wù)的規(guī)模、范圍上還應(yīng)受到一些特殊限制，如主要從事與宗旨相關(guān)的特定領(lǐng)域內(nèi)的商事活動[7]。而基金會作為所持股企業(yè)的股東在行使決策權(quán)、管理權(quán)時，事實上是在經(jīng)營企業(yè)，即從事典型的營利事業(yè)。如果股權(quán)型基金會組建專門負(fù)責(zé)股權(quán)行使的職能部門，雖可能勝任經(jīng)營企業(yè)的工作，但同時也會妨礙基金會的非營利屬性；但如果股權(quán)型基金會不專門組建相關(guān)職能部門，則很難滿足行使相應(yīng)股權(quán)的需要。有人認(rèn)為“基金會作為股份有限公司股東可采取消極姿態(tài)，在公司治理上‘搭便車’，并不深入公司的商業(yè)運作，此種形態(tài)對基金會公益目的的設(shè)定和完成影響較小”[8]。為了防止捐助人利用股權(quán)對公益性基金會財務(wù)運營產(chǎn)生影響和控制，保持基金會的獨立性，《關(guān)于企業(yè)公益性捐贈股權(quán)有關(guān)財務(wù)問題的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定：“企業(yè)捐贈后，必須辦理股權(quán)變更手續(xù)，不再對已捐贈股權(quán)行使股東權(quán)利，并不得要求受贈單位予以經(jīng)濟回報。”根據(jù)《通知》規(guī)定，企業(yè)將公司股權(quán)捐贈后，捐助人不能繼續(xù)行使該部分股權(quán)，那么該部分股份所對應(yīng)的股東權(quán)利應(yīng)該由誰行使、如何行使法律并未做進一步的規(guī)定。結(jié)合國外企業(yè)財團或企業(yè)基金會的運作經(jīng)驗以及中國具體實踐過程中對企業(yè)基金會的探索，企業(yè)基金會可以采取以下股權(quán)行使方式。

(一)表決權(quán)受限制的優(yōu)先股

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》和《優(yōu)先股試點管理辦法》的定義，優(yōu)先股是指依照公司法在一般規(guī)定的普通種類股份之外另行規(guī)定的，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制的股份。曾有學(xué)者認(rèn)為“優(yōu)先股的優(yōu)越性是優(yōu)先股股東享有優(yōu)先獲取特定數(shù)額的權(quán)利，其缺點是不享有表決權(quán)，是優(yōu)先股的股東以不享有表決權(quán)為代價而換取的對公司盈余和剩余財產(chǎn)的優(yōu)先分配權(quán)”[9]。也有學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先股系類別股的一種，類別股與普通股相對而言，包括優(yōu)先股與無表決權(quán)股，無表決權(quán)股與優(yōu)先股并非對應(yīng)概念[10]。還有學(xué)者指出“相對于普通股完整的表決權(quán)，優(yōu)先股一般不享有表決權(quán)。但是公司應(yīng)當(dāng)設(shè)計附帶拒絕權(quán)的種類股。在設(shè)置有附帶拒絕權(quán)的種類股的公司中，股東大會的某類決議事項如公司并購表決或董事選任時，除需要股東大會通過以外，還必須有附帶拒絕權(quán)的種類股股東組成的該種類股東大會通過”[11]?！秶鴦?wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》第1條第5項和《優(yōu)先股試點管理辦法》第10條均規(guī)定，優(yōu)先股股東原則上無表決權(quán)，但在以下事項上享有表決權(quán)：修改公司章程中與優(yōu)先股相關(guān)的內(nèi)容；一次累計減少公司注冊資本超過10%；公司合并、分立、解散或變更公司形式；發(fā)行優(yōu)先股；公司章程規(guī)定的其他情形。“上述事項的決議，除須經(jīng)出席會議的普通股股東(含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東)所持表決權(quán)的2/3以上通過之外，還須經(jīng)出席會議的優(yōu)先股股東(不含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東)所持表決權(quán)的2/3以上通過”,可見，中國的優(yōu)先股制度并非絕對排斥優(yōu)先股股東的表決權(quán)，而是允許優(yōu)先股股東享有受限制的表決權(quán)。

企業(yè)基金會以公益性為宗旨，不宜直接參與以營利為目的的公司日常經(jīng)營運作。股東在捐贈股權(quán)之前，可以先將擬捐出的股權(quán)變更為表決權(quán)受限制的優(yōu)先股。表決權(quán)受限制的優(yōu)先股可以較好地平衡企業(yè)基金會的公益性與資產(chǎn)安全和收益保障，但很可能會削弱創(chuàng)始股東、原控股股東對企業(yè)的控制權(quán)。

(二)表決權(quán)信托

表決權(quán)信托是指股東將股權(quán)中的表決權(quán)與資產(chǎn)收益權(quán)能相分離，將參與重大決策的權(quán)利和選擇管理者的權(quán)利按照信托法的規(guī)定設(shè)立信托交由受托人行使。表決權(quán)信托于19世紀(jì)中期起源于美國，最初目的在于把分散的表決權(quán)集中起來，保護中小股東利益。20世紀(jì)50年代之后，表決權(quán)信托制度逐漸完善，適用范圍不斷擴大，涉及職工持股、兼并重組、股權(quán)捐贈等領(lǐng)域[12]，“表決權(quán)信托的成立要符合三個要件，即采取書面形式、不能超期并進行登記、公示”[13]。

表決權(quán)信托的優(yōu)勢在于保持捐助人對公司的控制地位，在捐助人仍具備管理公司的能力的情況下是一種較優(yōu)的股權(quán)模式。捐助人對公司最為熟悉，且具備管理公司的業(yè)務(wù)能力；捐助人具有強烈的公益心，一般不會通過行使股權(quán)為自己和他人謀取不當(dāng)利益。在股權(quán)捐贈完成后仍由捐助人來行使公司經(jīng)營管理權(quán)，可以將股權(quán)捐贈對公司的影響降到最低。但是在捐助人已經(jīng)去世或已不具備管理公司的能力的情況下，如何尋找德才兼?zhèn)涞氖芡腥恕⑷绾螐姆蓪用孢M一步完善受托人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任機制則值得深入研究[14]。表決權(quán)信托的不足之處在于其有效性面臨爭議。雖然《信托法》規(guī)定信托財產(chǎn)可以是財產(chǎn)性權(quán)利，但是部分學(xué)者認(rèn)為表決權(quán)屬于股權(quán)中的人身性權(quán)利，不能作為信托標(biāo)的[15]。時至今日，表決權(quán)與股權(quán)在一定條件與期限下的可分離性已經(jīng)毋庸置疑。但是表決權(quán)信托真正的問題在于，表決權(quán)包括參與重大決策的權(quán)利和選擇管理者的權(quán)利名為權(quán)利，實為股權(quán)的權(quán)能，其并不能直接產(chǎn)生財產(chǎn)利益，因此其作為信托財產(chǎn)的獨立性和特定性面臨嚴(yán)重障礙。

(三)表決權(quán)委托

表決權(quán)委托是指股東將股權(quán)中的表決權(quán)與資產(chǎn)收益權(quán)能相分離，將參與重大決策的權(quán)利和選擇管理者的權(quán)利按照公司法、合同法的規(guī)定訂立委托合同交由受托人行使。中國1993年頒布的《公司法》第108條及同年頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第65條已對表決權(quán)委托作了相應(yīng)規(guī)定。企業(yè)基金會接受股權(quán)捐贈后并不直接參與公司運營管理，而是將表決權(quán)委托給捐助人行使，其典型做法是河仁慈善基金會的股權(quán)行使模式，即基金會保留股權(quán)中的資產(chǎn)收益權(quán)，而將決策權(quán)和選擇管理者的權(quán)利委托捐助人代表曹德旺代為行使。表決權(quán)委托與表決權(quán)信托的主要區(qū)別在于設(shè)立依據(jù)、設(shè)立方式、法律效果等方面。相對而言，二者在保持基金會的公益性和保障捐助人對公司的控制權(quán)方面功能相似，但表決權(quán)委托相對于表決權(quán)信托在實在法上更為可行、簡便。實踐中，不少所謂的“表決權(quán)信托”其實并未嚴(yán)格按照信托法的規(guī)定設(shè)立，實屬表決權(quán)委托。表決權(quán)委托的主要不足在于其股權(quán)行使模式的穩(wěn)定性不足。按照《合同法》第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。這可能導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)缺乏穩(wěn)定性，難以形成長期的預(yù)期。

(四)雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)

雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的歷史可以追溯到19世紀(jì)與20世紀(jì)相交的美國，是指將普通股劃分為A、B兩類：A類股遵循傳統(tǒng)一股一權(quán)原則，每股附一個表決權(quán)；B類股表決權(quán)則被放大至A類股的數(shù)倍。A、B類股皆可轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓后的B類股將喪失其原本附著的超級表決權(quán)，成為A類普通股[16]。相對于前述表決權(quán)受限制的優(yōu)先股制度，雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)在股權(quán)安排上更為靈活。《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》第4章已經(jīng)就“表決權(quán)差異安排”作出專門規(guī)定。優(yōu)先股和雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)在一定程度上可以解決基金會法人作為股東的收益權(quán)保障和管理權(quán)虛化問題，但同時也面臨適用空間受限、代理成本、內(nèi)部人控制等固有缺陷[17]。中國如果在修改公司法并系統(tǒng)地引進、建構(gòu)起雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)制度后，股權(quán)型基金會可以采用這種股權(quán)架構(gòu)和行使模式。

目前看來，股權(quán)型基金會的股權(quán)行使相對更應(yīng)采用受限制的優(yōu)先股或表決權(quán)委托模式，尤以后者的程序和要求最為簡單可行。

四、不當(dāng)利益輸送的防止

企業(yè)基金會相對于其他基金會最為典型的問題便在于其與相關(guān)企業(yè)的關(guān)系處理，包括管理模式濫用、關(guān)聯(lián)交易規(guī)制等問題。首先，由于企業(yè)基金會的基礎(chǔ)財產(chǎn)來自于企業(yè)或企業(yè)主的捐贈，企業(yè)或企業(yè)主在參與基金會的管理時，很可能將其最為熟悉的企業(yè)運營制度移植到基金會，這可能給企業(yè)基金會的運營管理帶來隱患。因為企業(yè)基金會作為非營利性組織，其事業(yè)運營目標(biāo)與企業(yè)存在本質(zhì)性區(qū)別，企業(yè)基金會與企業(yè)在事業(yè)運營成敗或質(zhì)效的評判標(biāo)準(zhǔn)上截然不同。其次，更為重要的問題在于，由于存在一個以營利為目的且與企業(yè)基金會聯(lián)系密切的外部企業(yè)，如何防止企業(yè)或企業(yè)主通過設(shè)立企業(yè)基金會的方式來規(guī)避稅收、實現(xiàn)利益轉(zhuǎn)移便成為企業(yè)基金會法人治理上的重要議題。例如，某企業(yè)捐資設(shè)立一個以支持教育，獎勵優(yōu)秀學(xué)生和資助貧困學(xué)生為目的的基金會，雖然在章程中并未明確規(guī)定獎助對象限于該企業(yè)的員工子弟，但是實際的受獎助對象均系該企業(yè)的員工子弟。又如，某醫(yī)藥企業(yè)捐資設(shè)立一個支持醫(yī)藥研究的資助型科研基金會，但實際上從該基金會獲得科研資助的主要是該企業(yè)的科研團隊；或者設(shè)立一個運作型科研基金會，將企業(yè)的研發(fā)團隊打包轉(zhuǎn)移到該基金會，最終的研發(fā)成果以明顯不合理的對價轉(zhuǎn)讓給該企業(yè)，甚至以非公開的方式直接無償交付給該企業(yè)。這類問題在其他基金會中多少也可能存在，但遠沒有企業(yè)基金會中嚴(yán)重、復(fù)雜。企業(yè)通過設(shè)立企業(yè)基金會從而提升形象、聲譽和改善與利益相關(guān)者關(guān)系的作用等無形回報，以及這種回報帶來的潛在收益，是法律上所允許的捐贈“對價”[18]。超出這一范疇的利益輸送屬于不正當(dāng)?shù)睦孓D(zhuǎn)移，應(yīng)該通過規(guī)定理事的忠實義務(wù)、強制性信息披露和關(guān)聯(lián)交易的禁止來進行規(guī)制。

(一)基金會理事和表決權(quán)受托人的忠實義務(wù)

忠實義務(wù)要求基金會的理事以不損害基金會利益的方式行使職權(quán)，特別典型的是為其本人或第三人謀取不正當(dāng)?shù)睦?。理事違反忠實義務(wù)的典型表現(xiàn)包括以下情形：以相對于其他外部人更為優(yōu)惠的條件使用基金會的財產(chǎn)或設(shè)施；篡奪基金會的交易機會；利用基金會未公開的重要信息或地位；內(nèi)部人獲得利益但損害基金會的利益；與基金會進行相同業(yè)務(wù)競爭[19]。《民法總則》第164條規(guī)定：“代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。” 表決權(quán)受托人的忠實義務(wù)可以依據(jù)《民法總則》的上述規(guī)定來確定。

(二)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制

中國《基金會管理條例》第23條第2款規(guī)定：“基金會理事遇有個人利益與基金會利益關(guān)聯(lián)時，不得參與相關(guān)事宜的決策；基金會理事、監(jiān)事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為?！?該項規(guī)定一方面沒有涵蓋理事違反忠實義務(wù)的全部情形，另一方面對關(guān)聯(lián)交易持絕對禁止態(tài)度?！痘饡芾項l例(修訂草案征求意見稿)》第39條規(guī)定：“基金會的理事、監(jiān)事、秘書長，不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害基金會、受益人的利益和社會公共利益?；饡硎?、監(jiān)事、秘書長與基金會發(fā)生交易行為的，不得參與相關(guān)事宜的決策，有關(guān)交易情況應(yīng)當(dāng)向社會公開。”《基金會管理條例(修訂草案征求意見稿)》第26條、第28條明確規(guī)定理事會有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的決議須經(jīng)全體理事2/3以上通過方為有效。此種以結(jié)果進路為主的相對彈性規(guī)定顯然更加科學(xué)合理。但以上規(guī)定還沒有完全顧及到股權(quán)型基金會的關(guān)聯(lián)交易的特殊性，故而有必要對上述規(guī)定做擴張解釋：由于捐助人及其親屬往往會擔(dān)任基金會的理事，因此應(yīng)將關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制對象擴張解釋為理事及其近親屬、持股企業(yè)、擔(dān)任“董監(jiān)高”的企業(yè)。此外，考慮到股權(quán)型基金會關(guān)聯(lián)交易的特殊性，應(yīng)當(dāng)特別強化股權(quán)型基金會關(guān)聯(lián)交易的信息公開，借助外部監(jiān)督來強化監(jiān)管。

五、財務(wù)運營管理模式

(一)股權(quán)型基金會的財務(wù)運營原則

根據(jù)《基金會管理條例》第28條的規(guī)定，基金會財務(wù)投資運營應(yīng)考慮三方面因素：合法性、安全性、有效性[20]。對于貨幣型基金會而言，出于基金資產(chǎn)的長期安全性考慮，基礎(chǔ)財產(chǎn)原則上不能投資于股權(quán)、藝術(shù)品甚至不動產(chǎn)，只能投資于銀行定期存款和中長期國債等。股權(quán)型基金會資產(chǎn)具有特殊性，其基礎(chǔ)財產(chǎn)本就屬于風(fēng)險較大、價值波動的股權(quán)，這就對其財務(wù)運營安全性和有效性提出了更高要求，不僅僅需要考慮股權(quán)資產(chǎn)的安全性，還要綜合考慮股權(quán)收益的不穩(wěn)定性，確?；饡凶銐虻馁Y金支持行政開支和公益事業(yè)運行。

(二)股權(quán)型基金會的財務(wù)運營模式

股權(quán)型基金會一般基金規(guī)模龐大，運營的專業(yè)性要求很高，除了遵循必要的投資原則外，更為重要的是依靠專業(yè)的投資管理團隊、選擇合適的投資管理模式才能實現(xiàn)財務(wù)運營目標(biāo)。從國內(nèi)外實踐情況來看，大體有自行運營模式和委托他人運營模式兩大類別。前者具體可以分為投資管理委員會模式和財務(wù)部門管理模式，后者具體又可以分為外聘專業(yè)機構(gòu)運營模式和內(nèi)部直接投資與委托外部專業(yè)機構(gòu)投資結(jié)合模式。不同運營模式的實質(zhì)差異主要在于專業(yè)性、穩(wěn)定性、與基金會的緊密程度、機構(gòu)性質(zhì)(常設(shè)機構(gòu)還是非常設(shè)機構(gòu))、管理成本高低等[21]。相對于其他貨幣型基金會而言，股權(quán)型基金會的基礎(chǔ)資產(chǎn)形態(tài)相對單一且難以改變，投資模式的多元化問題相對較小，更多的是考慮收益資產(chǎn)的運營安排。在基金會的資產(chǎn)和收益均充足的情況下，大型股權(quán)型基金會往往選擇外聘由高層次專業(yè)人士組成的投資委員會來進行財務(wù)運營。不同的財務(wù)運營模式各有其優(yōu)缺點，各股權(quán)型基金會應(yīng)根據(jù)自身資產(chǎn)規(guī)模、投資運營目標(biāo)、內(nèi)部人員專業(yè)能力情況選擇適合自己的投資管理模式，更好地實現(xiàn)保值增值目標(biāo)。

(三)股權(quán)型基金會運營資金的長期安排

股權(quán)型基金會以股權(quán)為基礎(chǔ)財產(chǎn)、以股權(quán)分紅為運營資金，而股權(quán)資產(chǎn)價值、股權(quán)分紅收益均缺乏穩(wěn)定性。基金會的事業(yè)運營講求穩(wěn)定性、長期性甚至永久性，這就要求基金會對于運營資金進行長期安排。例如，在滿足《基金會管理條例》規(guī)定的年度經(jīng)費支出要求的前提下，參照《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》第40條的規(guī)定，按基金凈收益的20%提取風(fēng)險準(zhǔn)備金，專項用于彌補部分年度股權(quán)基金收益不足的風(fēng)險，一般風(fēng)險準(zhǔn)備金余額達到基金資產(chǎn)凈值的20%時可不再提?、?。

注釋：

① 根據(jù)《基金會管理條例》的規(guī)定，企業(yè)家直接以股權(quán)捐助的形式設(shè)立企業(yè)基金會面臨制度障礙。河仁慈善基金會設(shè)立時，捐助人曹德旺家族先捐出2 000萬貨幣作為原始基金設(shè)立基金會，再向基金會完成高達數(shù)十億元的股權(quán)捐贈，目前只能通過此種比較曲折的方式來設(shè)立股權(quán)型基金會。

② 參見：基金會中心網(wǎng)2019年9月20日發(fā)布的文件相關(guān)內(nèi)容， 網(wǎng)址為：http://new.foundationcenter.org.cn/shushuo/uploadFile/20190920132952.pdf。

③ 全國社保基金的資產(chǎn)規(guī)模、運營難度均遠超一般公益基金會，因而國家層面為實現(xiàn)全國社?；鸬谋Ｖ翟鲋狄呀?jīng)設(shè)計了比較嚴(yán)密的資產(chǎn)運營制度，不無值得借鑒之處。