鄭海蓉

（福州大學法學院，福建福州350108）

2013年我國公司法對資本制度作了修改，我國完全認繳制形成。認繳制賦予股東出資期限的自由，但在公司無清償能力時認繳股東也存在不能實際繳納出資的可能。這將導致認繳制下公司債權(quán)人利益難以獲得公司資本制度的保障，弱化了公司資本對交易安全的信用擔保功能[1]123。認繳制實際上是將公司和認繳股東本應承擔的經(jīng)營風險外化給公司債權(quán)人。本文旨在探討認繳制下股東有限責任的風險本性，為認繳制下公司債權(quán)人利益保護尋找一條“從風險到保險”的新道路。

一、認繳制和實繳制下股東有限責任的差異

1.認繳制和實繳制下股東承擔有限責任的表現(xiàn)形式不同

《中華人民共和國公司法》第三條規(guī)定了股東在出資額范圍內(nèi)對公司債務承擔責任。通說認為此為股東有限責任規(guī)定。所謂有限，是在承諾的出資范圍內(nèi)承擔責任，不負擔承諾出資以外的責任。[2]作為股東有限責任的具體適用規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》（以下簡稱為《公司法解釋（三）》）第十三條第二款規(guī)定了股東在未出資范圍內(nèi)對公司債務承擔補充責任。當然，公司法及相關(guān)解釋對公司發(fā)起人、其他股東或?qū)嶋H控制人規(guī)定了特定的責任。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)(2014修正)》第二十二條第二款中其他股東或發(fā)起人的連帶責任；該解釋第十八條規(guī)定了股東未依法成立清算組清算的，需要在造成損失的范圍內(nèi)對公司債務承擔責任，或未履行義務導致公司不能清算的，需要對公司債務承擔連帶責任。又如，該解釋第二十條規(guī)定了股東需要對未經(jīng)清算即注銷的公司的債務承擔清償責任。上述“對公司債務承擔責任”或“對公司債務承擔連帶責任”僅是因違反相應義務而產(chǎn)生的責任，并非未完成出資的認繳股東在公司不能清償債務時所要承擔的有限責任。股東有限責任是只在公司不能清償債務的前提下才實際產(chǎn)生的責任。

在傳統(tǒng)實繳資本制下，在公司成立時出資一經(jīng)實際繳納，股東的出資義務即告完成，該出資便轉(zhuǎn)移成為公司的獨立財產(chǎn)[3]。若公司在經(jīng)營過程中無力償債，股東有限責任即意味著股東喪失對實繳出資的取回權(quán)利，也無需承擔出資額之外的責任。換言之，股東有限責任因出資的實際繳納而固定乃至完成。因為在公司不能清償債務時，股東只是不能取回實繳出資，實繳出資用于償還公司債務。此實為股東有限責任的實際承擔。當然，如果股東出資存在瑕疵，根據(jù)我國《公司法解釋（三）》第十三條第二款規(guī)定可知，該出資瑕疵股東需要對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚Υ梅秶鷥?nèi)的有限責任。

認繳制下，股東因承諾而產(chǎn)生出資義務，股東的認繳是對出資額的承諾，最終繳納出資額則是對認繳的履行。認繳制下股東出資義務的履行是一個過程，只要未實際繳納完成出資，股東就始終承擔著實繳出資的義務。認繳制下未實際繳納完成出資的股東，與實繳制下的瑕疵出資股東有著較大的相似性，只是由于認繳制賦予股東期限利益使得股東未完成出資符合正當性要求。無論認繳制還是實繳制，公司喪失償債能力時，未完全出資的股東都須在其未出資額內(nèi)承擔有限責任。如我國《公司法解釋（三）》第十三條第二款規(guī)定，股東需要在未出資范圍內(nèi)對公司債務承擔責任。

由此觀之，實繳制下股東有限責任一般表現(xiàn)為股東不能取回實繳出資。而認繳制下股東有限責任則是股東在未出資范圍內(nèi)支付出資款項以填補公司債權(quán)人利益的責任。

2.認繳制下股東有限責任的承擔加劇了公司債權(quán)人的利益風險

無論實繳制還是認繳制，股東實際繳納或承諾繳納的數(shù)額在公司成立時即轉(zhuǎn)為公司獨立財產(chǎn)。基于股東有限責任理論，在公司不能清償債務時，公司債權(quán)人利益的實現(xiàn)依賴于未完成出資股東的償債能力，因此我們在假設“同一公司不能清償債務”這一條件不變的前提下，通過股東個人責任承擔能力看實繳制與認繳制下的債權(quán)人的風險變化。

實繳制下，因股東責任的有限性，瑕疵出資股東不承擔超過瑕疵出資額以外的公司債務，公司債權(quán)人很可能窮盡瑕疵出資股東的補充責任也無法彌補其實際損失，此為風險一；瑕疵出資股東即使不承擔超過其瑕疵出資額的責任，但該股東個人很可能喪失了補足出資額的能力，此為風險二。實繳制下的瑕疵出資行為類同于認繳制下的未實際繳納出資行為，實繳制下的兩種風險因而也是認繳制下公司債權(quán)人利益實現(xiàn)的風險。瑕疵出資是違法行為，而認繳但未實繳的出資行為則是合法行為。認繳的合法性極大地促進了未實繳出資股東的產(chǎn)生，從而導致未實繳出資額遠遠高于實繳制下未實繳出資額，使公司債權(quán)人利益陷入極大的風險之中。此外，根據(jù)股東出資的期限性理論，在公司不能清償債務時須加速到期，對股東而言未嘗不是一種風險的存在（具體見后文），因為股東此時根據(jù)自身安排很可能并無實際繳納出資的能力，而這也是公司債權(quán)人基于股東風險之上的風險，加劇了第二種風險。例如，實繳制下，某有限責任公司的甲、乙、丙三個股東在公司成立時分別實繳100萬元出資，只是丙所實繳的100萬元中存在瑕疵出資10萬元。當公司不能清償債務時，公司債權(quán)人只能請求瑕疵出資股東丙償還債務，即請求丙承擔10萬元的責任。認繳制下，甲乙丙各自認繳100萬元而只各自實際出資20萬元。若公司無力清償債務，公司債權(quán)人也只能請求未實際繳納出資的股東償還債務。鑒于認繳制賦予股東的期限利益，此時甲乙丙三認繳股東可能并未具備繼續(xù)實際繳納各自80萬元的能力，債權(quán)人由此需要承擔無法實現(xiàn)240萬元債權(quán)的風險，遠遠大于實繳制下10萬元的風險。

綜合可見，實繳制下債權(quán)人利益無法實現(xiàn)的風險來源于公司不能清償債務、股東的有限責任及少數(shù)出資瑕疵股東個人無力補足出資。而認繳制下債權(quán)人利益不能實現(xiàn)的風險不僅來源于公司不能清償債務、股東的有限責任，更來源于多數(shù)未完成出資股東的償還能力。認繳制比實繳制極大地加劇了公司債權(quán)人利益的風險。

二、認繳制下股東有限責任的風險責任本質(zhì)

認繳制下公司債權(quán)人利益實現(xiàn)的風險較實繳制大大增加，主要體現(xiàn)在多數(shù)股東的多數(shù)額的償還能力上，即股東承擔有限責任的能力。因此，需要對債權(quán)人風險的基礎(chǔ)來源——有限責任制度從根本上予以明晰，從而在源頭上解決股東、公司及公司債權(quán)人利益失衡的問題。從我國《公司法解釋（三）》第十三條第二款可以看出股東承擔有限責任的前提條件是公司不能清償債務和股東未完成出資，因此可以通過此二要件分析股東的有限責任。

1.公司不能清償債務為股東有限責任承擔的客觀風險之一

學界上對于“公司不能清償債務”的界定存在兩種觀點：一種觀點認為，一旦公司拒絕債權(quán)人的償還請求，債權(quán)人就可以向未完成出資義務的股東請求在未出資范圍內(nèi)償還債務。另一種觀點認為，股東享有債務償還的先訴抗辯權(quán)，[4]認為只有公司在強制執(zhí)行后仍不能償還債務時，股東才需要承擔有限責任。

筆者認為需要經(jīng)過強制執(zhí)行程序。第一，如果讓股東在公司未清償債務時即承擔責任有違公司設立的基礎(chǔ)理論和有限責任原則。具體來說，認繳制下，在公司設立時，股東只需對出資予以承諾即可與公司形成投資關(guān)系，公司以全體股東的承諾進行資本注冊，由此形成公司自身獨立的財產(chǎn)。公司與股東分別享有獨立人格，公司在經(jīng)營過程中以其獨立人格和財產(chǎn)與他人形成的債權(quán)債務關(guān)系，并不涉及股東的出資責任。也即，股東與公司的關(guān)系為投資關(guān)系，債權(quán)人與公司的關(guān)系為債權(quán)債務關(guān)系，股東在公司債務清償中處于“候補性”或“從屬性”的地位，[5]659候補的本意就是“只有公司無力清償債務時，才由股東的有限責任來替補”。只有如此，才不違背公司“以自身獨立財產(chǎn)獨立承擔責任”的法理。第二，認繳制下，股東實際履行出資義務有一定期限，在這一期限內(nèi)，股東可以自由支配自己的財產(chǎn)。如果允許債權(quán)人在公司拒絕履行債務時就讓股東承擔有限責任，實際上是將公司的經(jīng)營成本及風險轉(zhuǎn)嫁給股東，這樣不僅違背前述理由中的公司設立理論及獨立承擔責任的法理，股東也將失去期限利益。期限利益是認繳制下股東享有的特殊利益，如果能夠隨意剝奪股東的期限利益，則我國資本制度的改革也將失去重大意義。

2.股東出資期限加速到期為股東有限責任承擔的客觀風險之二

關(guān)于股東出資未完成的范圍界定問題，有學者將股東瑕疵出資行為整體上可以劃分為“形式未出資”和“實質(zhì)未出資”兩大類，前者指股東形式上未履行或未完全履行出資義務，后者指股東形式上已出資，但實質(zhì)上價值不足的行為。[6]筆者認為，按照平義解釋，未履行即沒有履行，未全面履行即履行了但不符合規(guī)定，我們可以統(tǒng)稱為“未完成出資義務”。與“未完成出資義務”相對的即為“完成出資義務”。完成出資義務指股東實際履行了承諾的出資額，不存在任何瑕疵。未完成出資義務包括：形式上完全未出資行為、出資部分且未有瑕疵的行為、出資部分但有瑕疵的行為、形式上完全出資但實質(zhì)上存在數(shù)額不足等瑕疵行為。由此，未完成出資義務四種情形中，后兩者為出資瑕疵沒有爭議，前兩者不為狹義上的瑕疵概念，且在認繳制下，股東享有出資的期限性利益，在出資未到期的情況下，股東并沒有違反其他義務，其是否為違約行為？筆者認為，一般情形下，前兩者情形的股東不為違約出資，也不為瑕疵出資。但是在公司不能清償債務時，前兩者情形即自動擴展為狹義上的出資瑕疵，即肯定出資期限的加速到期。換言之，此時股東的期限利益不能對抗債權(quán)人的債權(quán)。[5]662-663

關(guān)于股東的出資是否能加速到期，學界有較大的爭議。否定說認為股東的出資不能加速到期，因為認繳制下股東的出資具有期限利益，根據(jù)自治原則，不能剝奪認繳制賦予股東關(guān)于出資期限自由約定的權(quán)利。[7]同時，股東出資期限已經(jīng)載明于公司章程且對外公示，債權(quán)人在與公司交易時應明知股東享有期限利益而仍與公司交易屬于自陷風險。[8]肯定說認為，在認繳制下，根據(jù)資本維持原則，在股東全部繳納認繳的資本額之前，公司應保證在正常經(jīng)營的同時避免出現(xiàn)無法清償對外債務的情況。[9]55折中說認為，出資期限是否應當加速到期需要區(qū)分公司債權(quán)人的類型是自愿債權(quán)人還是非自愿債權(quán)人，并且應以公司持續(xù)償債能力的喪失為前提。[10]

否定說主張者過度保護股東的期限利益而忽視債權(quán)人的利益。公司認繳資本制在賦予股東自治權(quán)及期限利益的同時，應在事后經(jīng)營過程中兼顧債權(quán)人利益，防止公司運營資本過低而加大債權(quán)人利益損失。[1]124折中說的經(jīng)營困難在實踐中難以判斷，對股東和債權(quán)人利益難以平衡，且區(qū)分自愿債權(quán)人和非自愿債權(quán)人有違債權(quán)平等的法理。[9]54-55

股東出資加速到期肯定說應該得到支持。其一，根據(jù)我國《公司法解釋（三）》第十三條第二款，未完成出資的股東只有在公司不能清償債務時才實際承擔有限責任，這意味著不能以“期限”這一標準而應以“公司不能清償債務”這一標準來判定股東是否承擔有限責任。換言之，股東是否承擔有限責任與出資的期限無關(guān)，而與公司的償債能力有關(guān)。同時，期限是固定的、可控的和可預見的，而公司能否償還債務較為不確定和難以預見。從債權(quán)人和股東的利益衡量出發(fā)，由于債權(quán)人對公司償債能力的風險完全沒有掌控力，其對公司享有的債權(quán)利益可能無法收回，因此該風險對債權(quán)人來說也可謂是一種風險；而股東應實際繳納出資是其必須履行的義務，他沒有其他利益損失的危險，甚至享有出資的期限利益。因此，應當將股東過多的利益劃分一部分給債權(quán)人，以達到利益平衡，即肯定股東出資期限加速到期。其二，認繳制下，仍應遵循資本維持原則，股東出資的認繳不在于不繳納，而在于延遲繳納。該延遲履行的前提條件是公司生產(chǎn)經(jīng)營能夠正常運行以及有能力償還債務。一旦公司無力清償債務，就應根據(jù)資本維持原則使公司繼續(xù)經(jīng)營，否則債權(quán)人只能提起破產(chǎn)或清算程序，這對股東來說不僅無任何益處，反而喪失了公司繼續(xù)經(jīng)營可得的利益。

綜上，股東出資是否完成應在“公司不能清償債務”這一前提下判斷。即：只要股東未在形式上和實質(zhì)上完成出資，一旦公司不能清償債務，即肯定股東出資期限的加速到期。出資期限利益的喪失表明未實際繳納出資的股東此刻必須足額繳納出資額以償還公司債務。換言之，股東此刻需要真正落實股東的有限責任制度。

3.股東有限責任是一種風險責任之證成

按照股東未完成出資和公司不能清償債務這兩個條件的排列組合來看，股東需要承擔有限責任的概率為四分之一，不需要承擔的概率為四分之三。在這四分之一的概率中，兩個前提條件出現(xiàn)的概率皆為二分之一，即股東有一半的幾率未能完成出資義務，公司有一半的幾率不能清償債務。然而，股東對自己是否完成出資義務的可控性較強，因為無論公司是否能夠清償債務，股東只要全面繳納完成出資，就不需要另行償還公司債務。相反，公司不能清償債務這一要件對股東來說可控性較差。因為：第一，由上述論證可知，認定公司不能清償債務須經(jīng)強制執(zhí)行程序，該程序的進行表明公司不能清償債務為客觀事實而非主觀意愿，由此認定這一要件對于股東而言可控性較差，甚至是無法控制的，亦可謂是一種風險的存在。第二，認繳制下股東的出資履行存在期限，即使股東對出資履行過程運籌帷幄，確信自己最終會全面履行義務，但在該期限內(nèi)，公司是否出現(xiàn)無法清償債務的危機卻不可控，導致股東對自身的出資期限是否加速到期也無法預料，乃至于對最終有限責任的實際承擔也無法把握和控制。并且，在出資期限利益保護下，股東根據(jù)自身安排此時可能并不具備實際繳納出資的能力。由此認定股東承擔有限責任存在風險性。

以數(shù)學上的數(shù)軸來表示股東有限責任的風險屬性：如前述，股東在認繳出資至實際繳納出資的時段里有一半的幾率需要承擔有限責任；在該時段里一旦出現(xiàn)另一半的幾率——公司不能清償債務這一狀況，則股東出資義務加速到期至公司不能清償債務這一時刻點，因此該時刻點上為“股東未完成出資”和“公司不能清償債務”的重合點。該重合點導致了股東需要實際上承擔有限責任。與之對應，該時刻點上也包括了“未完成出資的股東出資期限的加速到期具有不確定性”和“公司不能清償債務的不確定性”的重合點，此不確定性可謂是一種風險性的存在，因而此重合點也為風險責任的重合點。相應地，可以認為有限責任即為風險責任。

因此，股東有限責任的問題實際上就是風險負擔的問題。類似于保險責任，保險責任為保險人與投保人約定的，當出現(xiàn)保險事故時，由保險人承擔賠償或者給付保險金的責任。保險制度以規(guī)避風險為其目的所在，因而保險責任并非必然承擔，只有在風險降臨時才需實際承擔。風險的不確定性決定了投保人是否援引保險人的保險責任來轉(zhuǎn)移自己的風險也具不確定性。與此類似，有限責任也為股東在風險降臨時才需要實際承擔的責任，債權(quán)人援引有限責任請求股東在未出資的范圍內(nèi)承擔責任，如同投保人援引保險責任請求保險人承擔保險責任。

三、規(guī)避風險負擔的有效機制——強制擔保金制度

1.建立在股東風險責任上的債權(quán)人之風險

如前述，認繳制下股東有限責任是風險責任，股東需要承擔公司不能清償債務和出資期限加速到期的風險。而公司債權(quán)人不僅需承擔公司不能清償債務的風險，還需承擔股東在有限責任的“有限”庇護下的風險，以及未完成出資的股東無力完成出資的風險。也即公司債權(quán)人需承擔股東風險責任之上的風險，該風險負擔程度較實繳制而言有所增加。公司債權(quán)人基于公司的資產(chǎn)信用與之交易，認繳制賦予股東出資期限利益以鼓勵投資和活躍市場的同時，卻將公司的經(jīng)營成本及風險外化給債權(quán)人，由此將阻礙公司與他人交易的達成，也將最終不利于市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展。實踐中也屢屢出現(xiàn)即使援引了股東的有限責任也無法有效保護債權(quán)人利益的現(xiàn)象。因此，我們需要找尋一條將公司經(jīng)營成本內(nèi)化的道路，在幫助債權(quán)人規(guī)避風險以保護其利益的同時能夠盡力維持公司的生產(chǎn)經(jīng)營。

2.強制擔保金制度的主要規(guī)則設置

有學者提出設立有限責任的強制擔保金制度，即企業(yè)在成立時需繳納一定數(shù)額的擔保金，該擔保金是為了清償債務而預留的額外資產(chǎn)，只有在公司解散且沒有額外的債務時才可以贖回。類似于保險制度中的投保人以其人身或財產(chǎn)向保險人投保并繳納保險費。有限責任是防止意外失敗的后盾，正如大多數(shù)投保人不申領(lǐng)保險金一樣，大多數(shù)企業(yè)也不援引有限責任規(guī)則。[11]筆者認為該思路對我國具有借鑒意義。我國也可以創(chuàng)立這樣的強制擔保金制度，具體來說如下：

第一，在公司設立時，強制公司根據(jù)其注冊資本的一定比例一次性繳納擔保金，并產(chǎn)生最高限額，若公司不能清償?shù)狡趥鶆?，則由保險公司在最高限額內(nèi)承擔債務清償責任?；蛘咴诠境闪⒑?，按月或按年繳納擔保金，相應的比例也與一次性繳納的比例不同。當公司注冊資本變化時，需要相應地更改擔保金數(shù)額，具體操作可以參照保險法規(guī)定。例如，保險法中規(guī)定了責任保險，責任保險以被保險人對第三人的民事?lián)p害賠償責任為標的，當被保險人對第三人負擔賠償責任并被提出賠償請求時，保險人便依法承擔保險責任。保險法中還規(guī)定了機動車交通事故責任強制保險，法律強制機動車的所有人或管理人繳納一定的保險費，在發(fā)生交通事故并對第三者產(chǎn)生賠償責任時，由保險人在一定的限額內(nèi)代替被保險人賠償。強制保險制度不僅充分保障了受害第三人的利益，還降低了被保險人的風險性，能夠更好地規(guī)避被保險人和受害第三人的風險，以平衡各方利益，達到社會秩序的穩(wěn)定和安全。反觀有限責任公司，如果強制公司在設立時或者設立過程中繳納一定的擔保金，則可以在公司無力清償債務甚至破產(chǎn)清算時，由保險公司在一定限額內(nèi)代替被保險人償還債務，以保障公司及債權(quán)人利益。

第二，有限責任公司作為繳納擔保金的主體，既是投保人，也是被保險人，享有請求保險公司承擔保險責任的權(quán)利。但為了防止公司怠于行使請求權(quán)，應當允許債權(quán)人向保險公司主張以擔保金償還債務。未完成出資的股東不能成為以擔保金償還債務的請求權(quán)主體，因為：其一，有限責任制度是為了鼓勵積極投資而設立的旨在保護股東利益的制度，股東的有限責任使得公司債權(quán)人的風險加大，無論是自愿債權(quán)人還是非自愿債權(quán)人，只能在公司及未完成出資股東無力償債時被迫接受血本無歸的結(jié)果。其二，未完成出資的股東應實際繳納完成出資是其固有的義務，法律在賦予其有限責任這一保護措施的同時，不能再賦予其轉(zhuǎn)移風險負擔的權(quán)利——不繼續(xù)履行出資義務而是轉(zhuǎn)而讓保險公司承擔公司債務。因此，為了平衡股東、公司及債權(quán)人的利益，不應賦予未完成出資的股東請求保險公司代替償還債務的權(quán)利。

第三，公司債權(quán)人作為以保險金償還債務的請求權(quán)主體時，應當遵循以下規(guī)則：其一，只有在公司經(jīng)過強制執(zhí)行程序確實無力償還債務時，公司債權(quán)人才享有該請求權(quán)。但是其可以與公司同時行使請求權(quán)，而不必等到公司確實“怠于”行使時才能行使其權(quán)利。其二，鑒于以擔保金償還債務是為了規(guī)避風險，而股東實際繳納出資是固有義務，若公司尚有未實際繳納完成出資的股東，債權(quán)人只有在請求該股東實際補足出資額仍無法清償債務時，才可向保險公司主張以擔保金償還。作為被保險人的公司也同樣遵循上述規(guī)則，即公司應首先追究未完成出資的股東實際繳納出資，不足的部分才能援引擔保金制度。

第四，強制擔保金制度還需要有相關(guān)配套措施，例如應該有防止企業(yè)利用該擔保機制故意負擔債務和故意無法清償債務的措施等。只有如此，才能建立一套完整的旨在規(guī)避風險、保護債權(quán)人利益的體系，并使得股東、公司及債權(quán)人之間的利益達到平衡。

公司不能清償債務和股東出資期限的加速到期使得股東有限責任成為一種風險責任，該風險責任更是公司債權(quán)人的風險負擔。強制性擔保制度是一條將公司經(jīng)營成本及風險內(nèi)化的道路，不但對平衡公司、股東及債權(quán)人的利益具有重要意義，而且能夠使得公司交易方減少對公司資本信用的懷疑，有利于交易的達成。同時，強制擔保金制度能在一定程度上挽救因無力償還債務而瀕臨破產(chǎn)清算的公司，對公司而言可謂是風險轉(zhuǎn)移的良好藥方。