劉耀彬

（南京航空航天大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，江蘇南京211106）

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅猛發(fā)展，各類網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動呈大幅上升趨勢，傳統(tǒng)犯罪不斷向網(wǎng)絡(luò)蔓延，針對網(wǎng)絡(luò)或利用網(wǎng)絡(luò)的新型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪多發(fā)高發(fā)，嚴(yán)重侵害人民群眾合法權(quán)益，嚴(yán)重危害網(wǎng)絡(luò)安全和社會秩序?？梢哉f，傳統(tǒng)犯罪侵害的法益現(xiàn)在大都可以由網(wǎng)絡(luò)犯罪達(dá)成。為此，世界各國都加大了針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法，中國刑法也在刑法修正案中增加了網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定并通過了若干關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋。在2017年5月24日召開的第26屆犯罪預(yù)防與刑事司法大會期間通過了加強(qiáng)國際合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的正式?jīng)Q議?？梢?，國際社會也已經(jīng)認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害性并加強(qiáng)了國際合作。Bacon教授在由美國國家公共行政學(xué)院與美國大學(xué)組織的“下屆總統(tǒng)任期內(nèi)網(wǎng)絡(luò)安全障礙”論壇當(dāng)中曾經(jīng)預(yù)期：“我認(rèn)為在未來，我們很可能會發(fā)現(xiàn)恐怖組織選擇利用網(wǎng)絡(luò)攻擊作為其傳統(tǒng)恐怖活動的放大與延續(xù)，而且相關(guān)騷擾與侵入行為也可能變得越來越多見?！盵1]到目前為止，危害民航安全的網(wǎng)絡(luò)犯罪還不多見，但是，民航領(lǐng)域絕對不是網(wǎng)絡(luò)犯罪的飛地，難以在洶涌的網(wǎng)絡(luò)犯罪里獨善其身。網(wǎng)絡(luò)犯罪愈演愈烈是一個必然趨勢，危害民航安全的網(wǎng)絡(luò)犯罪在所難免。未雨綢繆、防微杜漸，把有可能的犯罪消滅在萌芽狀態(tài)是最好的選擇，也符合我國的刑事政策。

一、利用網(wǎng)絡(luò)可能實施的危害航空安全的犯罪

網(wǎng)絡(luò)犯罪是當(dāng)前研究熱點，但是網(wǎng)絡(luò)犯罪并不是一個規(guī)范的概念，它既不是類罪名也不是獨立的罪名，如同“大學(xué)生犯罪”“性犯罪”“涉槍犯罪”等概念一樣，僅僅是基于此類犯罪的共性所形成的一個集合概念。歸根結(jié)底，網(wǎng)絡(luò)犯罪仍然屬于傳統(tǒng)犯罪的一種延伸[2]。筆者認(rèn)為，所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指犯罪分子針對網(wǎng)絡(luò)或利用網(wǎng)絡(luò)或在網(wǎng)絡(luò)空間里實施的各種危害社會的犯罪行為。它是一種新型的犯罪，是傳統(tǒng)犯罪發(fā)展到特定階段的產(chǎn)物。

在探討利用網(wǎng)絡(luò)可以實施哪些航空犯罪之前，有必要先了解航空犯罪的種類。一般認(rèn)為，關(guān)于航空犯罪的國際航空安保公約總共有六個，按時間先后順序為：《東京公約》《海牙公約》《蒙特利爾公約》《機(jī)場議定書》《北京公約》《北京議定書》。在《北京公約》《北京議定書》通過之前，三大傳統(tǒng)的航空犯罪是非法劫持航空器罪、危及航空器飛行安全罪和危害民航機(jī)場安全罪。隨著宗教種族地區(qū)沖突加劇，國際形勢日趨緊張，危害航空安全的犯罪越來越多，尤其是“911恐怖襲擊事件”發(fā)生之后，人們發(fā)現(xiàn)已有的國際航空安保公約已不能適應(yīng)打擊危害航空安全的犯罪的需要，于是國際民航組織于2010年9月通過了《北京公約》和《北京議定書》，不僅涵蓋了已有的三大航空犯罪，還增加了一些新的犯罪類型，包括①利用航空器實施的侵害人身、財產(chǎn)以及環(huán)境的犯罪；②非法運輸危險物質(zhì)罪；③威脅罪；④共謀罪；⑤企圖犯罪；⑥非法藏匿、運輸逃犯犯罪[3]。中國是《北京公約》和《北京議定書》的締約國，有義務(wù)將公約中的罪名在國內(nèi)法中加以轉(zhuǎn)化運用。就目前而言，除了威脅罪和暴行罪之外，我國《刑法》和《民用航空法》中規(guī)定的危害航空的犯罪罪名基本能和公約相對應(yīng)。具體來說，公約中的非法劫持航空器罪可以對應(yīng)我國的劫持航空器罪；公約中的危及航空器飛行安全罪可以對應(yīng)我國的暴力危及飛行安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、編造傳播虛假恐怖信息罪；公約中的危害民航機(jī)場安全罪可以對應(yīng)我國的聚眾擾亂社會秩序罪和聚眾擾亂公共場所秩序罪；公約中的利用航空器實施的侵害人身安全以及環(huán)境的犯罪可以對應(yīng)我國的以危險方法危害公共安全罪、投放危險物質(zhì)罪、爆炸罪等；公約中的非法運輸危險物質(zhì)罪可以對應(yīng)我國的非法運輸爆炸物罪；公約中的非法藏匿、運輸逃犯罪可以對應(yīng)我國的窩藏罪。

那么利用網(wǎng)絡(luò)可以實施哪些航空犯罪呢？于志剛教授認(rèn)為，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪經(jīng)歷了三個階段：一是網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的階段，這個時期的網(wǎng)絡(luò)犯罪等同于計算機(jī)犯罪，罪名只有非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。二是把網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的階段，也就是利用網(wǎng)絡(luò)實施傳統(tǒng)犯罪，本質(zhì)上無異于傳統(tǒng)犯罪，對法律用語進(jìn)行一般的擴(kuò)張解釋即可解決問題。三是網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的階段，網(wǎng)絡(luò)空間成為一個犯罪空間，一個全新的犯罪場域。在這個階段，所有犯罪都可以實現(xiàn)線上線下互動。[4]這個劃分是符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的脈絡(luò)和軌跡的，大致描述了網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展的歷史和趨勢。按照這個理論，筆者認(rèn)為可能發(fā)生的危害民航安全的網(wǎng)絡(luò)犯罪有：一、網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的階段。這個階段是網(wǎng)絡(luò)犯罪的初始階段，罪名主要是非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是行為犯，只要非法侵入即可。因此，如果處于好奇或者炫耀技術(shù)、鍛煉技術(shù)的動機(jī)侵入民航的計算機(jī)信息系統(tǒng)，沒有危害民航安全的，就只構(gòu)成非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。但是，如果明知是民航計算機(jī)信息系統(tǒng)而進(jìn)行破壞，必然嚴(yán)重危及飛行秩序，甚至機(jī)毀人亡，危害公共安全。從而可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪等。二、網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的階段。在這個階段，可以利用網(wǎng)絡(luò)實施很多危害民航安全的犯罪。這些犯罪包括：劫持航空器罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、利用航空器進(jìn)行的以危險方法危害公共安全罪、針對機(jī)場的聚眾擾亂公共場所秩序罪、聚眾擾亂社會秩序罪等。三、網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的階段。在這個階段，危害民航安全的犯罪主要是編造傳播虛假恐怖信息罪和威脅罪。

當(dāng)然，在航空犯罪中，也有利用網(wǎng)絡(luò)無法直接實施的，比如暴力危及飛行安全罪、危害國際民航機(jī)場安全罪、非法運輸危險物質(zhì)罪、私藏隱匿逃犯罪、暴行罪等。因為這些犯罪都必須發(fā)生在現(xiàn)實的物理空間，暴力危及飛行安全罪和危害機(jī)場安全罪以及暴行罪都必須對他人實施有形的暴力，非法運輸危險物質(zhì)和藏匿逃犯罪都必須利用飛機(jī)這個物質(zhì)載體。雖然僅僅使用網(wǎng)絡(luò)無法構(gòu)成上面幾種犯罪的實行犯，但是在共同犯罪中，完全可以利用網(wǎng)絡(luò)實施教唆、幫助等共犯行為，從而以教唆犯或幫助犯的相關(guān)規(guī)定定罪量刑。甚至利用網(wǎng)絡(luò)可以教唆、操縱一個沒有刑事責(zé)任能力的人去實施上面幾種犯罪，此時，則應(yīng)以間接正犯論處。所以，可以說，利用網(wǎng)絡(luò)能夠?qū)嵤┧形：娇瞻踩姆缸铩?/p>

二、利用網(wǎng)絡(luò)實施航空犯罪的犯罪構(gòu)成

我國刑法理論中傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成是指構(gòu)成犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一整體，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。目前，這種來自于前蘇聯(lián)的被稱之為齊合填充式的犯罪構(gòu)成理論逐漸式微，代之以大陸法系的層層遞進(jìn)式的二階層說（不法和有責(zé)）或三階層說（該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性）。但是，在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論中，除了犯罪客體的概念令人費解需要用法益概念代替之外，其它三個倒是清楚明了，無需改造。網(wǎng)絡(luò)犯罪來勢洶洶，已經(jīng)占到全部犯罪的三分之一，并以每年30%的速度增長，而且，網(wǎng)絡(luò)犯罪極具創(chuàng)新性，新型犯罪層出不窮?，F(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)犯罪在犯罪主體、犯罪客觀方面都呈現(xiàn)出新的特點，對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論提出了挑戰(zhàn)，即使在侵犯的法益以及犯罪主觀方面也和以前有所不同，需要加以研究。利用網(wǎng)絡(luò)危害航空運輸安全的犯罪同樣面臨著犯罪構(gòu)成變異的問題，有必要對之進(jìn)行重申或梳理，明確當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)社會中航空犯罪的犯罪構(gòu)成。

首先，利用網(wǎng)絡(luò)危害航空運輸安全的犯罪侵犯的法益是雙重的法益。我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于妨害社會管理秩序罪中的擾亂公共秩序罪，因此，針對或利用網(wǎng)絡(luò)的犯罪首先侵犯的法益大而言之是社會管理秩序，中觀來說是公共秩序，微觀來說應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)安全。如果把網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具實施其它犯罪，則會侵犯其他法益，比如利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙、盜竊當(dāng)然會侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)。極有可能利用網(wǎng)絡(luò)實施的航空犯罪主要有劫持航空器罪、破壞交通設(shè)施罪、利用航空器危害公共安全罪等，這些犯罪侵犯的法益是航空安全，屬于公共安全。因此，利用網(wǎng)絡(luò)危害航空運輸?shù)姆缸锴址傅姆ㄒ媸请p重的法益，一是網(wǎng)絡(luò)安全，一是航空安全。

其次，利用網(wǎng)絡(luò)危害航空運輸安全的犯罪的主體是一般主體。如果在網(wǎng)絡(luò)上編造散布關(guān)于航空運輸?shù)奶摷俚男畔⒒蛘呃镁W(wǎng)絡(luò)威脅實施航空犯罪的，則一般人都可以成為犯罪主體，只要是年滿16周歲的精神正常的自然人即可。但是，如果是進(jìn)入和航空運輸有關(guān)的計算機(jī)系統(tǒng)，獲取該計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機(jī)信息系統(tǒng)實施非法控制，進(jìn)而實施劫持航空器或破壞交通設(shè)施等犯罪行為的，則一般是計算機(jī)技術(shù)高超的黑客所為。這種情況下按照我國刑法第285條的規(guī)定其罪名是非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。由于是利用計算機(jī)系統(tǒng)作為手段達(dá)到危害航空運輸安全的犯罪，存在手段和目的之間的牽連關(guān)系，應(yīng)以牽連犯論處，從一重處斷，因航空犯罪處罰一般較重，所以最終還是應(yīng)以航空犯罪論處。刑法第285條第三款規(guī)定：“提供專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！贝藯l款規(guī)定的是非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的幫助犯，一般以從犯論處，可以是單位犯罪。如果明知他人是為了實施航空犯罪，則應(yīng)以航空犯罪的從犯論處。除此之外，我國刑法還有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，即“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。這個條款雖然規(guī)定的也是其他犯罪的幫助行為，按照刑法理論應(yīng)該是以其他犯罪的從犯論處，但是，刑法將其幫助行為正犯化，單獨規(guī)定了一個罪名，則此時應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。如果明知他人是為了實施航空犯罪而提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，依然屬于牽連犯，應(yīng)以有關(guān)航空犯罪論處。因此，利用網(wǎng)絡(luò)實施危害航空運輸安全的犯罪主體既可以是一般的自然人，也可以是計算機(jī)技術(shù)高超的黑客，也可以是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、運營商等。

再次，利用網(wǎng)絡(luò)危害航空運輸安全的犯罪的客觀方面既可以是作為，也可以是不作為。大多數(shù)犯罪是作為犯罪。其中有的是行為犯，比如非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，只要侵入機(jī)場或航空計算機(jī)系統(tǒng)，獲取數(shù)據(jù)或非法控制，情節(jié)嚴(yán)重即可，不要求危害結(jié)果實際發(fā)生。有的是結(jié)果犯，比如破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，除了要對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，而且要造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行且后果嚴(yán)重。如果有人侵入機(jī)場或航空計算機(jī)系統(tǒng)，破壞了計算機(jī)系統(tǒng)功能，影響了航班的飛行、旅客滯留等嚴(yán)重后果，此時則可以以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處。有的犯罪則是不作為，而且是純正的不作為犯，如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，該罪的特征是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正?；诰W(wǎng)絡(luò)已然成為和現(xiàn)實社會并存的一個虛擬的社會，但這個社會卻如此重要，以至于離開網(wǎng)絡(luò)人類幾乎無法繼續(xù)工作生活。因此，保障網(wǎng)絡(luò)運營的安全至關(guān)重要，除了加強(qiáng)國家政府的監(jiān)管以外，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)更多的安全管理義務(wù)并不過分，因為只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商才有能力有權(quán)利維護(hù)其自己經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)。因此，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知自己的網(wǎng)絡(luò)上有危害航空安全的虛假信息經(jīng)責(zé)令整改卻不采取任何措施，就是不作為犯罪。

最后，利用網(wǎng)絡(luò)危害航空運輸安全的犯罪的主觀方面是故意。即明知自己利用網(wǎng)絡(luò)實施航空犯罪的行為會造成危害航空運輸安全的后果而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。比如通過破壞飛機(jī)航行操作的計算機(jī)系統(tǒng)造成機(jī)毀人亡，或者控制飛機(jī)航行操作系統(tǒng)而改變航線從而劫持航空器，這些犯罪顯而易見是故意犯罪。但是，在拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，行為人是否故意則難以認(rèn)定，因為要證明行為人明知網(wǎng)絡(luò)上的信息違法以及他人的行為是否是犯罪活動是比較困難的。行為人有可能自己也不知道，或者明知但聲稱不知。如前所述，此時只能從客觀方面的表現(xiàn)判斷行為人的主觀方面，必要時可以根據(jù)客觀的外在表現(xiàn)推定行為人明知。

三、利用網(wǎng)絡(luò)散布謠言危害航空運輸秩序的罪名選擇

由于刑事立法以及刑法理論的復(fù)雜性，我國存在很多相似的犯罪，此罪和彼罪的區(qū)分有時非常困難。在利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的航空犯罪中，如果有人利用網(wǎng)絡(luò)散布謠言，造成嚴(yán)重后果，應(yīng)該是定編造、故意傳播虛假信息罪還是尋釁滋事罪呢？先看一個報道：機(jī)場東航熱線接到一男子的電話，稱其在機(jī)場洗手間內(nèi)聽說有人在即將飛往韓國仁川的MU 5059航班上放置了1枚炸彈。經(jīng)查，此時飛機(jī)已經(jīng)起飛，且已達(dá)韓國境內(nèi)。機(jī)場立刻聯(lián)系韓國方面盡快進(jìn)行安全檢查。20時18分許，飛機(jī)安全降落韓國仁川機(jī)場，經(jīng)韓國機(jī)場安全部門檢查，未發(fā)現(xiàn)異常情況。警方由此確定，此案系有人蓄意編造并散布恐怖信息。警方很快查明，撥打電話的男子系某外資鋼材企業(yè)昆山辦事處首席代表、臺灣籍人盧某，當(dāng)天因工作需要開車送重要客戶赴浦東國際機(jī)場，而這位客戶乘坐的班機(jī)正是MU5059。警方深入了解到，當(dāng)天，盧某撥打電話時正值下班高峰嚴(yán)重堵車，而此時離飛機(jī)起飛只有1小時。由此推斷，盧某極有可能為確保重要客戶不誤機(jī)而臨時起意編造了飛機(jī)上有炸彈的恐怖信息，企圖拖延起飛時間。[5]

《刑法修正案（三）》曾經(jīng)增加規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪，作為刑法第二百九十一條之一:投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。案例中，犯罪嫌疑人很顯然編造了虛假的警情并在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布，造成多次航班受到影響，擾亂了航空運輸秩序，觸犯了編造、故意傳播虛假信息罪。

而于2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定:利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。該解釋主要是針對行為人追求刺激、或者空虛無聊、或者惡作劇從而編造散布虛假信息（俗稱謠言）并希望混淆視聽、迷惑群眾，讓更多不明真相的人評論、轉(zhuǎn)發(fā)，即所謂的起哄鬧事的行為。案例中犯罪嫌疑人的動機(jī)是編造虛假的警情，意圖引起航空運輸秩序的混亂，其目的不是想追求刺激，起哄鬧事，引人注目。因此，以尋釁滋事罪論處可能會比較牽強(qiáng)。但是，我們不妨假設(shè)，如果行為人就是因為追求刺激、或者空虛無聊、或者惡作劇而編造虛假信息，內(nèi)容是國外恐怖組織成員已經(jīng)潛入我國各大航空機(jī)場，準(zhǔn)備實施恐怖犯罪活動。則此時既可以以編造、故意傳播虛假信息罪論處，也可以以尋釁滋事罪論處。針對這種情況，以想象競合犯論處，從一重處斷是最穩(wěn)妥的做法。但是，問題是在網(wǎng)絡(luò)上編造散布虛假信息是否應(yīng)該以尋釁滋事罪論處，網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共場所嗎？兩高的司法解釋是合理的嗎？有人贊同該解釋，認(rèn)為：“按照傳統(tǒng)的定義，公共場所應(yīng)該是實體空間，即供人們工作、學(xué)習(xí)、社交、娛樂的場所，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)運用的普及，這一虛擬空間同樣給人們提供了與實體空間一樣的條件，人們同樣可以在網(wǎng)絡(luò)空間中工作、交流、娛樂、社交，甚至有過之而無不及。而且，虛擬空間的交流、娛樂、社交通常折射回現(xiàn)實世界，否則‘秦火火’等人的造謠行為也不會在現(xiàn)實世界產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響，因此筆者認(rèn)為，應(yīng)該將互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)定義為公共場所。網(wǎng)絡(luò)造謠可以定尋釁滋事罪?！盵6]

但是，著名刑法學(xué)者張明楷教授認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，但公共空間與公共場所存在區(qū)別，公共場所時公眾（不特定人或者多數(shù)人）可以在其中活動的場地、處所，或者說，是公眾可以自由出入的場所。這里的自由出入不是言論的自由出入，而是指身體的自由出入?；蛟S有人認(rèn)為，完全可以對公共場所作擴(kuò)大解釋，使其包括網(wǎng)絡(luò)空間。但這已經(jīng)不是擴(kuò)大解釋，而是用上位概念替換下位概念，亦即，將公共場所提升為公共空間，將公共場所秩序提升為公共秩序。如同將婦女提升為人一樣，屬于典型的類推解釋?！盵7]

作者認(rèn)為，把網(wǎng)絡(luò)空間界定為尋釁滋事罪中的公共場所屬于擴(kuò)大解釋，沒有超出一般人對公共場所概念的理解，畢竟，當(dāng)代社會已然成為現(xiàn)實和網(wǎng)絡(luò)的雙層社會，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人類生活的必須，我們每個人都在現(xiàn)實和網(wǎng)絡(luò)兩個社會中不斷切換模式，諸如微信、臉書、QQ等程序更是擴(kuò)大了我們交友的范圍，一些論壇里人數(shù)眾多，激烈討論，煞是熱鬧。不特定的人皆可加入，當(dāng)然也可以退出，人人皆可發(fā)言，皆可利用語言影響別人。網(wǎng)絡(luò)空間具有公共場所的性質(zhì)，并不超出國民的預(yù)測可能性。但是，兩高的解釋里規(guī)定利用網(wǎng)絡(luò)散布謠言構(gòu)成尋釁滋事罪要求必須造成公共秩序混亂，此時的公共秩序則必須解釋為是現(xiàn)實世界里的公共秩序，僅僅在網(wǎng)絡(luò)空間里各持己見、針鋒相對、口誅筆伐，亂成一鍋粥，不算公共秩序混亂。如果把造成公共秩序混亂解釋為包括網(wǎng)絡(luò)空間里的秩序混亂則屬于類推解釋而不是擴(kuò)大解釋。因此，作者認(rèn)為，如果在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息從而造成現(xiàn)實世界中的公共秩序混亂的，可以以尋釁滋事罪論處，但是，如果沒有轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實的混亂而只是網(wǎng)絡(luò)空間里的混亂則不能認(rèn)為是公共秩序的混亂，不能以尋釁滋事罪論處。以前述編造我國機(jī)場混入國外恐怖組織分子為例，如果導(dǎo)致機(jī)場秩序大亂，飛機(jī)停飛，航班延誤，旅客滯留，嚴(yán)重破壞機(jī)場經(jīng)營活動，則可以以尋釁滋事罪論處，但是如果僅僅是大家在網(wǎng)絡(luò)空間里討論此事，雙方言辭激烈，甚至罵娘，發(fā)言喪失理性到了不可控制的地步也不能算公共秩序混亂，不能以尋釁滋事罪論處。

四、利用網(wǎng)絡(luò)危害航空運輸安全中的共同犯罪

危害航空安全的犯罪中雖然不乏獨狼式的“孤膽英雄”，但是更多的還是共同犯罪，如果不涉及利用網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具，按照一般的共同犯罪原理處罰即可。但是，利用網(wǎng)絡(luò)實施航空犯罪就要復(fù)雜的多，是否以共同犯罪論處可能會存在疑問。在我國刑法中涉及到這個問題的主要是兩個條款。第一個是285條的第3款規(guī)定：“提供專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！贝藯l款規(guī)定的是非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的幫助犯，一般以從犯論處。如果明知他人是為了實施航空犯罪，則應(yīng)以航空犯罪的從犯論處。第二個是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，即“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。這個條款雖然規(guī)定的也是其他犯罪的幫助行為，按照刑法理論應(yīng)該是以其他犯罪的從犯論處，但是刑法將其幫助行為正犯化，單獨規(guī)定了一個罪名，則此時可以以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。然而，此時是以其他犯罪的從犯論處還是以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪論處不能一概而論，而是要根據(jù)案件事實以及情節(jié)輕重和法定刑的高低來判斷。雖然《刑法修正案（九）》中將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)幫助行為單獨入罪，但這并不意味著，只要被告人實施了此類行為，就必須按照該罪定罪處罰。這是因為，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，行為人為他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持，既可能構(gòu)成相關(guān)犯罪如詐騙罪、開設(shè)賭場罪等的共犯，還可能構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪或者洗錢罪等其他犯罪。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法修正案（九）》中的有關(guān)規(guī)定，選擇處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即如果幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法定刑高于其他犯罪，應(yīng)當(dāng)按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰；如果其他犯罪的法定刑高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，應(yīng)當(dāng)按照其他犯罪的從犯定罪處罰。假設(shè)一例:如果甲是恐怖分子，欲通過網(wǎng)絡(luò)侵入控制飛機(jī)操控計算機(jī)系統(tǒng)達(dá)到劫持航空器的目的，但甲不懂相關(guān)技術(shù)，于是向乙求助，乙明知甲要實施劫持航空器的犯罪，但仍提供技術(shù)上的支持和幫助，使得甲順利實施犯罪。則乙為何罪？可以肯定的是，乙的行為既符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪構(gòu)成，同時也是劫持航空器罪的幫助犯，此時仍應(yīng)按照“從一重處罰”的原則，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的最高刑是三年，以劫持航空器罪的從犯處罰的結(jié)果極有可能大于三年，所以，此時應(yīng)把甲和乙以共同犯罪論處，都是劫持航空器罪。

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，只要行為促進(jìn)了正犯行為及其結(jié)果，即客觀上具有因果關(guān)系，并且行為人對此明知而持希望或者放任態(tài)度，即主觀上具有幫助的故意，就成立幫助犯。而就中立幫助行為而言，往往難以否認(rèn)其客觀上的因果性及主觀上的幫助故意，按照傳統(tǒng)幫助犯理論，對中立幫助行為應(yīng)一律以幫助犯論處。但是，追求法益保護(hù)與自由保障之間的平衡是刑法學(xué)的永恒主題。倘若將上述商品交易、運輸服務(wù)等中立幫助行為一概作為幫助犯加以處罰，難免導(dǎo)致公民行動的萎縮甚至整個社會交往的癱瘓。因此，德、日刑法理論界最近幾十年來就如何劃清不可罰的中立幫助行為與可罰的幫助犯的界限問題展開了深入持久的討論。雖然理論上還存在分歧，但中立幫助行為原則上不成立幫助犯如今已成為德、日刑法理論界的共識。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性，一直以來司法解釋秉持的立場是，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、平臺服務(wù)等技術(shù)支持的，均成立相應(yīng)犯罪的共犯。在此慣性思維下，《刑法修正案（九）》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。對此規(guī)定，肯定論者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)不僅具有充分的合理性和必要性，也具有相當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。批評論者則指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為屬于中立的幫助行為，上述規(guī)定不當(dāng)擴(kuò)大了中立幫助行為的處罰范圍，過于限制了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的業(yè)務(wù)自由，可能嚴(yán)重阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，因而主張對其適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為，必須進(jìn)行提供服務(wù)所帶來的正當(dāng)利益與可能帶來的傳播淫穢物品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等的弊害進(jìn)行充分權(quán)衡，以及對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的保護(hù)與有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪之間的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)，否則可能“因噎廢食”，阻礙日新月異的中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康、快速發(fā)展[8]。

提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)屬于中立幫助行為還是屬于其它犯罪的幫助犯還是單獨以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，理論上存在爭議，但司法實踐中恐怕都會以其他犯罪的幫助犯或以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，畢竟《刑法修正案（九）》有關(guān)于幫助犯和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的明確規(guī)定。而且，網(wǎng)絡(luò)確實已經(jīng)成為可以進(jìn)行犯罪的工具，現(xiàn)在越來越多的犯罪是利用網(wǎng)絡(luò)實施或在網(wǎng)絡(luò)空間完成的。僅僅因為需要保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)新和成長而認(rèn)為提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)屬于中立幫助行為是站不住腳的?，F(xiàn)在國際民航的運輸也高度依賴計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，極易成為恐怖分子攻擊的對象，因此，如果明知他人要實施侵害民航的犯罪而提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為的應(yīng)該以犯罪論處。