高麗麗

(天津師范大學 法學院，天津 300387)

自我決定權即“個體對自己的利益按自己意愿進行自由支配的權利”，(1)車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，載《中國法學》2012年第1期。申言之，自我決定權使個體獲得了主宰自己行為的權利，這一權利是個體行使自由選擇權、支配自己行為的先決條件，正是基于此邏輯進路，以被害人自主認識、接受與支配危險實現(xiàn)為內容的被害人危險接受脫胎于自我決定權。被害人危險接受，是指過失行為中的被害人認識并自愿決定冒險，盡管其排斥法益侵害結果的出現(xiàn)，但仍在被害人的支配下導致危險實現(xiàn)，被害人的法益受損。權利的行使以責任的擔負為代價，依循此邏輯，自我決定權的行使要求權利主體自擔責任、自我答責，因此，在歸責層面，自我決定陷入危險的被害人危險接受是對自我決定權的踐行，而所產生的危險接受阻卻歸責的效果則是自我決定權的行使所應付出的代價，在此基礎上，自我決定權為被害人危險接受阻卻歸責提供本源性理論支持。然而，問題出現(xiàn)在生命法益的場合，具體而言，自我決定權的界限以個人法益與超個人法益為分割，但個人法益中的生命法益具有特殊性，法益主體能否依據(jù)自我決定權對生命法益隨意進行處置是自我決定權理論無法回避的癥結問題，也是考驗自我決定權能否為被害人危險接受阻卻歸責提供全面理論依據(jù)的關鍵，因為被害人危險接受經常以被害人的生命法益受損為結果，“每個人都享有對自己身體的自治”(2)George P.II Smith,All's Well That Ends Well:Toward a Policy of Assisted Rational Suicide or Merely Enlightened Self-Determination,22 University of California,Davis Law Review,1989,p.283.與“生命法益不能被同意”的命題產生了內在的理論抵牾。有鑒于此，生命法益是剖析自我決定權與被害人危險接受阻卻歸責關系不可回避的角度，在釋明了被害人危險接受中生命法益的受損與自我決定權并不存在理論沖突的基礎上，自我決定權為被害人危險接受阻卻歸責提供全面的理論支持。

一、自我決定權的法哲學根基

自我決定權的概念發(fā)端于康德對自治權內涵的探討，這一概念與自由、尊嚴、完整、個性、獨立和無義務以及沒有外部因果關系的自由等概念聯(lián)系在一起。(3)參見G.Dworkin,The theory and practice of autonomy,Cambridge:Cambridge University Press,1988,p.6.自我決定權的法哲學根基為“自由”、“自治”，自由是自我決定權的價值依托，對自由的解構即是對自我決定權的理論挖掘。

(一)對“自由”的詮釋

人是自由的、負責的行動者，(4)參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第559頁。自由是每個個體在自己領域依據(jù)自己意愿進行行為支配的前提，“法的本質是自由，而不是對自由的限制”，(5)參見高兆明：《黑格爾〈法哲學原理導讀〉》，商務印書館2010年版，第78頁。法鼓勵并保障個體充分行使自由的權利，現(xiàn)代法秩序構建于個體自由的基礎上。黑格爾認為“自由的東西就是意志”，(6)[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1996年版，第12頁。但是在刑法語境下，自我決定權與意志自由分別有其特定的適用范域，不能互相替代，正如車浩教授所言“刑法上的意志自由，主要是指犯罪人的意志自由；而在論述自我決定權的意志主體時，一般是指刑法上的被害人”。(7)車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，載《中國法學》2012年第1期。被害人有自由選擇的權利，即便被害人作出的選擇是不明智的、非理性的，這種選擇的自由依然不容被質疑，因為剝奪被害人自由選擇的權利遠比被害人作出選擇后可能裹挾而來的危害后果要可怕得多。任何主體都無權替另一個自由個體去主宰他的選擇，即便是國家。如果一個人連自由都沒有了，那么這個人也喪失了成為法律適格主體的基本條件，徹底淪為沒有思想的傀儡。

在價值多元、理論層出的年代，自由是解讀當代法律制度最本源且最安全的角度，以自由為視角審視當代法律適用問題才不致在多元理論充斥的當代走向迷途。需要申明的是，自由的適用絕不是無邊界的，這也是自由能為被害人危險接受提供法理支持的一個重要前提。自由是一個既令人神往而又充滿危險的權利，適用不當反而會消解掌握自由的主體的利益，因此，在對自由的適用圖景展開以前，有必要先對自由的性質進行一個多維解構：

其一，自由既是無限的，也是有限的。這看似矛盾的命題，實質上是對自由的不同角度的解構而已。謂其無限，因為自由的內涵蔚為豐富，難以框定，隨著社會流變，其內容還會愈加充實，不同的社會有不同的自由(8)參見付子堂：《關于自由的法哲學探討》，載《中國法學》2000年第2期。。稱其有限，是因為自由的邊界不能無限擴張，任何自由都是有限度的，自由只能在主體能支配的范圍內行使，干涉了其他主體的自由，可能會觸發(fā)法律的介入。完全的自治觀念正在受到侵蝕，(9)參見R.George Wright,Legal Paternalism and the Eclipse of Principle,71 University of Miami Law Review,2016,p.207.因此，自由的疆域是相對的，越是尊重其他主體的自由，越容易獲得更多的自由，越是侵犯其他主體的自由，越是會被減少自由。自由的充分實現(xiàn)需要秩序的引導，不存在絕對的自由，若每個個體都無限度地主張實現(xiàn)個人自由，將會引發(fā)個體間自由要求的沖突，反而會影響個體自由實現(xiàn)的質量。

其二，自由的部分可剝奪性與最低限度的自由。法治國家自由的獲得并非是無條件、無邊際的，當自由的行使危及到社會或其他群體的利益時，就會受到限制。(10)參見Irving Ladimer,Self—Determination for Life and Death,15 Medicine &Law,1996,p.84.同樣，社會個體間擁有的自由也絕非等量，越是尊重法律者，享有的自由就越充分。自治的意思不是說在一般的選擇上沒有障礙和限制，而是沒有一些或所有的我們認為是社會的或廣泛的政治的障礙和限制。(11)參見R.George Wright,Legal Paternalism and the Eclipse of Principle,71 University of Miami Law Review,2016,p.215.濫用個人自由，將導致制度陷入失序，并最終淪為狂妄自由的犧牲品，法治國家為個體自由的實現(xiàn)構建了完善的法律保障機制，當然，對濫用自由者也施加了一定的限制與懲處。之所以強調自由的部分可剝奪性，是因為它折射出來的是自由的另一面貌——必須保留最低限度的自由，即“應當給個人保留一定的絕對的不受侵犯的自由領域”。(12)陳興良：《刑法的人性基礎》，中國人民大學出版社2006年版，第253頁?！皼]有最低限度的自由，人就無法生存”，(13)Arnold Toynbee,An Historian’s Approach to Religion,Oxford:University Press ,1956,p.245.沒有任何一部法律有權宣判剝奪個體的全部自由，即使這個人“十惡不赦”，法律也無權宣判他將淪為一個“沒有任何自由的人”。

其三，自由具有多面向性。企圖給自由做一個最科學界定的努力幾乎伴隨了自由理論的發(fā)展史，但對最理想、最科學的界定方式人們遠未取得共識，對不同的界定方式，人們似乎總能發(fā)現(xiàn)其中的不足。這是因為自由本身就是多維的，從不同的視角解構自由，總是能發(fā)現(xiàn)自由的不同品質。采取列舉式界定自由的模式，能讓人們對自由的內容一目了然，但該種界定方式存在不能窮盡且權利內容容易滯后的弊端。更多學者對自由采取了歸納式總結，如密爾將自由分為意志自由和社會自由，其討論的是后者，并將自由界定為“按照自己的道路去追求我們自己好處的……”；(14)[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館1998年版，第14頁。賽亞·柏林將自由劃分為消極自由與積極自由，其中積極自由是人“去做……的自由”，消極自由是“免于強制和干涉”的狀態(tài)，積極自由與消極自由相輔相成，(15)參見鄧曉芒：《康德和黑格爾的自由觀比較》，載《社會科學戰(zhàn)線》2005年第3期。這些歸納式界定方式較好實現(xiàn)了對自由界定的周延性，但是其過于抽象的界定方式必然引發(fā)對自由內容的二次界定，這是該種界定方式無法消除的難題。事實上，自由的多維性決定了企圖確定一個最全面、最穩(wěn)固的關于自由的界定目標本身就是徒勞的，但是學者們的努力并非是無用功，隨著對自由審視角度的逐漸多元，對自由研究的圖景也會愈加廣闊，對自由的價值挖掘也會更加充分。

(二)“自由”與“自我決定權”：法哲學對刑法教義學的投射

從“自由”這一哲學命題中為被害人危險接受阻卻歸責的適用尋找理論補給并非沒有非議，一些學者對將刑法教義學具體問題與哲學理論相關聯(lián)的做法表示出了憂慮與失望。(16)參見王駿：《論被害人的自陷風險——以詐騙罪為中心》，載《中國法學》2014年第5期。認為如果刑法問題動輒就要回溯至哲學領域尋求理論依據(jù)，容易導致刑法理論的空洞與虛無，不僅不利于刑法問題的實質性解決，還會對刑法具體問題在刑法體系中的歸位產生困擾。事實上，這樣的擔憂實在無需過度放大：

一則，法哲學與法教義學淵源深厚，法律教義學經常是根基于哲學的，(17)參見[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《哲學有助于法律教義學嗎？》，柳承旭譯，載《法律方法與法律思維》2007年第4輯。刑法教義學無法完全擺脫法哲學對其的理論涵射，失去法哲學指引的法教義學將陷入就事論事的理論偏狹之中，當法律教義學以“純理論”為名，拒絕法哲學的非教義學思維方式時，危險便出現(xiàn)。(18)參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法哲學，法律理論和法律教義學》，鄭永流譯，載《外國法譯評》2000年第3期。同時，法教義學服務于法治實踐，具有強烈的實踐導向，(19)參見凌斌：《什么是法教義學：一個法哲學追問》，載《中外法學》2015年第1期。抽象的哲學理論有待刑法教義學的具體演繹，通過法教義學的具體實踐，哲學理論的價值得以詮釋和證成。因此，法哲學為法教義學的功能運轉提供理論導向，缺乏法哲學關照的教義學將迷失方向，法律教義學為法哲學的理論價值提供實踐場域，將法哲學理論具體化、實踐化。

二則，雖然將刑法教義學具體問題與哲學理論相關聯(lián)，但是對刑法教義學具體問題的應用，哲學理論僅提供理論層面的支持，在具體適用時，并不會用哲學理論直接取代教義學判斷規(guī)則。刑法教義學是聯(lián)結法哲學理論與具體刑法問題的橋梁，法哲學理論并不會直接越過刑法教義學，對具體刑法問題進行規(guī)制與調整，法哲學理論對刑法具體問題的補給是根源性的，很難在法律關系表面發(fā)現(xiàn)，往往需要求助復雜的理論論證才能將教義學具體問題關聯(lián)至法哲學理論。因此，并不會出現(xiàn)刑法教義學被哲學理論架空的危險。

三則，刑法學整體理論架構本身即蘊含著深厚的法哲學根基，宏觀至罪刑法定原則、責任主義原則等刑法基本原則，微觀至正當防衛(wèi)理論等違法阻卻事由的認定、期待可能性理論等，無一不蘊含著諸如平等、自由、正義等樸素的哲學理念。法哲學的輻射范圍含括所有的法律學科，不僅是刑法，其他法律學科同樣需要法哲學理論的補給。因為“法律判斷的真值條件來源于隱藏在法律背后的，對政治和法律的道德性的基礎的檢討?！?20)參見[美]羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社2009年版，第61頁。刑法教義學一旦脫離了法哲學理論的補給將即刻陷入理論枯竭，就此而言，哲學理論的支撐不僅不危險，而且是必要的，理論具有傳承性，脫離了哲學根基的具體理論容易成為無源之水，難以真正融入刑法學理論架構。(21)當然，如果強行將并不具備實質相關性的刑法教義學具體理論與哲學理論相關聯(lián)，以及用抽象的哲學理論取代刑法教義學具體理論的應用，則另當別論，但這是操作層面的問題，不會動搖刑法教義學具體理論與哲學理論的互動。

綜上，對作為“自由”具體演繹路徑的“自我決定權”的理論挖掘要回溯至哲學的“自由”層面，這是法哲學對刑法教義學的理論投射，自由的價值證成是為了更深刻的理解自我決定權的權源，自我決定權在法教義學中的具體應用則在不斷詮釋著自由的內涵。

二、自我決定權與生命法益

自我決定權的界限以個人法益與超個人法益為分割，法益主體僅能對其個人法益進行處置，對超個人法益的處分無效，但個人法益中的生命法益具有特殊性，法益主體能否依據(jù)自我決定權對生命法益隨意進行處置是自我決定權理論無法回避的問題。被害人危險接受經常以被害人的生命法益受損為結果，對生命法益的處分權限在被害人危險接受問題中需要作出正面回應，而在被害人同意中法益主體對生命法益處分的被普遍否定使得這一問題變得更加復雜，因此，對自我決定權與生命法益關系的厘清，是證成自我決定權為被害人危險接受阻卻歸責提供全面依據(jù)的關鍵。

“個人是否有權對生命法益作出處分？”這一理論拷問幾乎伴隨了自我決定權原理的發(fā)展歷程，在自我決定權原理的發(fā)展初期，主張被害人無權對生命法益作出處置的絕對否定說曾一度占據(jù)理論優(yōu)勢，甚至自殺還一度被一些國家規(guī)定為犯罪。隨著人權觀念的普及化、對自我決定權理論挖掘的深度化，學界對這一問題的探討更趨精細、縝密，對自殺行為的非犯罪化處遇幾乎沒有爭議，自殺行為的法律評價已經完成了從“犯罪”到“權利”的觀念轉換，(22)參見康均心：《生命刑法原理》，元照出版有限公司2009年版，第412頁。相應地，刑法應該在預防自殺而不是懲罰自殺方面更有作為的理念獲得確立。(23)參見R.E.Schulman,Suicide and Suicide Prevention:A Legal Analysis,54 American and Bar Association Journal,1968,p.855.當前學界探討的重點已經從自殺入罪與否轉移至同意殺人、被害人自陷風險等理論中對生命法益處置的合法性問題，法益主體對生命法益的處分在不同案情下變得愈加具體化、情境化，(24)參見James M.Hankins,The Common Law Right of Bodily Self-Determination in Connecticut:Life and Death after Stamford Hospital v.Vega,29 Connecticut Law Review,1997,p.976-977.對被害人危險接受阻卻歸責中生命法益處分的探討即在該理論背景下展開。

(一)生命法益絕對不可處分說

認為個人無權對生命法益作出處分的學說不僅認為同意殺人等對生命法益的處置行為應該被否定，甚至認為自殺也應該被犯罪化，(25)有學者雖然認為在結論上自殺不應該被犯罪化，但這是基于自殺的違法性低以及刑事政策角度的考量，因此，這種觀點從本質上有別于徹底的自殺非罪化，仍采取對自殺行為的否定評價立場。參見錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，載《中國法學》2012年第4期。該學說一般從以下角度論證生命法益的不可處分性。

其一，生命法益具有非個人性。根據(jù)盧梭的社會契約理論，“個體的生命不只是一項自然的恩惠，而是國家的一種有條件的贈禮”。(26)[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2008年版，第42頁。依循盧梭對生命法益的詮釋，與其他個人法益相比，生命法益并非完全的具有私人屬性，其背后蘊含著深厚的公民義務，“它既是個人權益，也是國家和社會的公共權益”。(27)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第828頁。國家保障公民自我決定權的自由行使，但這并不是一種非受限的權利，國家仍掌握著其行使的邊界，因此生命法益并非是一項完全意義上的個人法益，其承載著特定的義務，且既然是非完全意義上的個人法益，那么被害人就無權對生命作出隨意處置。

其二，對生命法益的放棄威脅了社會關系的穩(wěn)定與存續(xù)。如果個體對生命法益的放棄不被限制，那么將導致整體社會功能的紊亂與失序，將造成社會勞動力的匱乏、經濟衰退、社會發(fā)展的倒退。個體是國家的一員，作為國家的公民、社會的成員，個體的法益處分要服從國家整體利益，特別是生命法益，個體的生命法益是國家發(fā)展的資源，每個個體都有義務珍視自己的生命法益，為國家和社會的發(fā)展發(fā)揮生命的價值。

其三，宗教與道德哲學的教義支持。古希臘之前并沒有相關法律或禁令禁止自殺，(28)參見R.E.Schulman,Suicide and Suicide Prevention:A Legal Analysis,54 American and Bar Association Journal,1968,p.855.基督教會的形成及其宗教教義在自殺行為犯罪化的過程中發(fā)揮了重要作用，宗教教義認為人的生命屬于造物主，個體無權終結，即不把個人的生命看作自己的生命。(29)參見Vera Bergelson,Victims and Perpetrators:An Argument for Comparative Liability in Criminal Law,8 Buffalo Criminal Law Review,2005,p.400.這一宗教教義觀曾獲得了很多哲學家的支持，在西方哲學發(fā)展史中，以康德、黑格爾等為代表的哲學家都認為自殺違背了道德準則，(30)參見王鋼：《自殺的認定及其相關行為的刑法評價》，載《法學研究》2012年第4期。以康德為代表，他將個人視為上帝賜予生命的信托人，自殺是對“神圣信任的違反”。(31)Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self,New York:Oxford University Press,1984,p.101-107.

(二)自殺非罪化確立

當前，絕對否定說已很難在學界立足，自殺非罪化學說已成為學界通說，(32)參見Dennis J.Baker,Mutual Combat Complicity,Transferred Intention/Defenses and the Exempt Party Defense,University of La Verne Law Review,2015,p.48.自殺非罪化的立場也幾乎被各國所接受。這一學說正是隨著學界對絕對否定說的理論批判得以確立，強調個人自主性的自由主義傳統(tǒng)反對在不直接傷害他人的情況下對理性成年公民的決策權進行刑事限制，(33)參見Vera Bergelson,Victims and Perpetrators:An Argument for Comparative Liability in Criminal Law,8 Buffalo Criminal Law Review,2005,p.403.賦予自殺行為的合法性正是對此觀點的實踐。

其一，自殺權的賦予是對自我決定權的充分貫徹。(34)參見王鋼：《自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷》，載《清華法學》2013年第3期。自殺的特殊之處即在于自殺行為最終的決定者和實施者都是被害人本人，對自殺行為的實施一直都掌握在被害人自己手中，(35)參見H.Zimmerman,Self-Determination,Paternalism or Human Care-Suicide and Criminal Responsibility in South African and German Law,J.S.Afr.L.1979,p.189.并沒有其他主體的介入，因此，自殺是一個純粹的單方情形下的個體法益處分行為，并不牽涉其他主體的法益。(36)此處所謂的“并不牽涉其他主體的法益”是基于自殺的法益對象而言的，即法益主體的自殺行為僅針對自己的生命法益實施，并不處分其他主體的法益，對法益主體實施自殺行為所可能溢出的對其他法益的危害則是另一層面的問題，如自殺者采取跳樓的方式實施自殺，在墜樓過程中導致其他主體的身體或財物受損的，這一損害行為不能獲得合法性，應給予法律否定性評價?！白饑涝谟趯χ黧w選擇的尊重”，一個人如果連親手終結自己生命的權利都沒有，那么他也無法真正享受其他的權利，強迫不想死的人去死當然是不尊重，強迫想死的人茍活亦是對其的不尊重。(37)參見Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self,New York:Oxford University Press,1984,p.384-388.生命權是所有權利的基石，(38)參見王貴松：《價值體系中的墮胎規(guī)制——生命權與自我決定權、國家利益的憲法考量》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第1期。它是法益主體的最高權利，不屬于除法益主體外的任何人，以公共法益為借口否定自殺權的理論根本無法成立。絕對否定說是把法益主體視為社會工具，認為自殺是對公共法益的侵犯，國家關注的僅是公民生命權的剝奪給國家所帶來的傷害，(39)參見Dennis J.Baker,The Moral Limits of Criminalizing Remote Harms,10 New Criminal Law Review,2007,p.370.忽視法益主體對生命權的支配，這樣的解讀偏離了自我決定權的精神。

其二，自殺權并不會破壞社會關系的動態(tài)平衡。社會由不同價值取向的個體組成，既有以積極實現(xiàn)生命價值為人生目標的公民，也存在消極厭世怠于追求理想的公民，當然也必然存在想通過自殺終結自己生命的公民，不同的價值取向永遠無法實現(xiàn)統(tǒng)一。一些人選擇通過自殺終結自己的生命，這一行為雖然不可謂理智，但自殺者在承受巨大的精神或肉體痛苦后，選擇以自殺的方式終結生命的行為不能被指責甚至被定罪。社會關系具備自我調節(jié)功能，主體的自由意志應該被尊重，不同的價值觀只要未對其他個體的法益實現(xiàn)構成侵犯就應該被尊重，任何權威，包括國家都不能也沒有權利干涉自由個體的主觀精神，而是應將自殺納入生命權與人格尊嚴等憲法基本權利的保障范疇。(40)參見王鋼：《法外空間及其范圍：側重刑法的考察》，載《中外法學》2015年第6期。因此，認為對生命法益的放棄會威脅社會關系穩(wěn)定存續(xù)的觀點既不合理也不能成立。

其三，承認自殺權是對道德準則的堅守。從宗教教義出發(fā)對自殺犯罪的證成隨著歐洲文藝復興、啟蒙運動的開展而式微，以盧梭、伏爾泰等為代表的學者對自殺犯罪化的觀點展開了猛烈抨擊，(41)參見李建軍：《自殺行為在西方法律史上從“犯罪”到“權利”的演變探析》，載《政治與法律》2007年第2期。并指出宗教和道德教義認為自殺違背道德準則的觀點禁不住理論推敲，宗教和道德教義賦予并保障人們享有廣泛的權利，自殺權也應該得到承認和保護，法益主體不能既享有生命權，又有義務不去實施針對自己生命法益的處分行為，換句話說，個人對自己沒有法律義務。(42)參見J.G.Castel,Nature and Effects of Consent with Respect to the Right to Life and the Right to Physical and Mental Inegrity in the Medical Field:Criminal and Private Law Aspects,16 Alberta Law Review,1978,p.319.當自殺者產生放棄生命的意愿時，他的選擇應該被尊重，尊重自由主體的自由選擇，才是真正符合道德準則的，因此對生命法益的處分不僅不會違背道德準則，反而是對道德準則的堅守。(43)參見Dworkinetal,Assisted Suicide:The Philosopher’s Brief,New York Review of Books,1997,p.41-47.

(三)同意殺人問題

對生命法益的放棄既包括單方情形下的生命法益處置，如自殺，還包括雙方(44)此處的“雙方”指“行為人——被害人”兩方陣營。情形下的生命法益處置，如同意殺人等，兩種類型下的法益關系以及自我決定權的行使效力明顯存在根本性差異，因此，不加區(qū)分、一概否認法益主體放棄生命法益的做法并不可取，理性的做法應該是對不同類型的生命法益放棄行為分別進行評價。與自殺問題相比，同意殺人問題要更復雜得多，因為其法律關系中不僅有法益主體一方，還有其他當事人，而對同意殺人這類存在雙方情形下的生命法益處置問題才是現(xiàn)代刑法的評價范疇。同意殺人，即法益主體同意他人剝奪自己的生命，西方法律諺語“一個人不會被其同意的事情所傷害”，(45)Terence Ingman,A History of the Defense of Volenti Non Fit Injuria,26 Juridical Review 1,1981,p.8.似乎為同意殺人的出罪提供了理論出口，而安樂死、尊嚴死等醫(yī)學界的生命終結行為則加劇了該問題研討的復雜性，(46)學界對安樂死的正當性的研討也多以被害人自我決定權為依據(jù)。參見：Michael A.Salatka,The Patient Self-Determination Act of 1990:Issues Regarding the Facilitation of Advance Directives,Patient Autonomy,Assisted Suicide,and Euthanasia,1 Journal of Pharmacy &Law,1992;Hilary Young,Cuthbertson v.Rasouli:Continued Confession over Consent-Based Entitlements to Life Support,52 Alberta Law Review,2015;Irving Ladimer,Self—Determination for Life and Death,15 Medicine &Law,1996.因此，在對同意殺人問題展開研討前，首先需要澄清同意殺人并不包括安樂死、尊嚴死等這類醫(yī)學界的特殊生命處分行為，因為其中存在人道主義考量因素，不宜納入刑法的評價范疇。針對同意殺人問題，與自殺的非罪化處遇立場不同，當前學界主流觀點認為同意殺人應被作為犯罪，本文也贊同這一立場，具體理由如下：

其一，生命法益具有不可轉讓性，在缺乏正當?shù)闹T如醫(yī)療行為等理由的前提下，法益主體不能授權其他人剝奪自己的生命。與自殺行為不同，同意殺人中剝奪生命的行為由行為人完成，法益主體通過同意的方式放棄自己的生命法益，被害人放棄生命的行為介入了行為人的行為。如果同意殺人被合法化，那么從邏輯上就意味著只要獲得法益主體的同意，那么剝奪他人生命的行為就是合法的，在生命法益面前這樣的認定顯然無法成立，尊重生命、不能侵犯他人的生命法益是人類社會一切法律以及社會交往的準則，這一價值不容許有商量的空間。

其二，自我決定權的行使以不危及他人權利為要件，而同意殺人這一自我決定權的行使正背離了這一準則。一方面，作為同意殺人的被害人，即法益主體，對自我決定權的行使導致行為人陷于“殺人者”角色，將法益關系擴張至被害人以外的其他主體，同意殺人行為不再是法益主體單方面處分自己法益的行為，而是涉及行為人、被害人雙方主體的法益處分行為，這樣的行為已經無法被被害人的自我決定權單方面所涵射，被害人自我決定權的行使無法使得這一行為合法化。另一方面，同意殺人的合法化還會動搖禁止殺害他人的社會理念，與提倡尊重生命的社會價值不符，會影響法律對其他社會成員生命權益的保護。(47)參見王鋼：《德國判例刑法：分則》，北京大學出版社2016年版，第18頁。因為從本質來講，同意殺人是“有別于自殺的，否定他人生命的行為”。(48)[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第37頁。

其三，對生命法益的處分“剝奪的是自由與自由權主體本身”，(49)參見李海東：《刑法原理入門：犯罪論基礎》，法律出版社1998年版，第91頁。因為“結束生命毀滅的是自由的主體本身，造成的損害無法恢復”，(50)馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學出版社2009年版，第159頁。所以對生命法益的處分各國都進行了嚴格限制。同意殺人剝奪的是無法恢復的生命法益，其行為外觀符合“行為人沒有正當業(yè)務行為的前提下剝奪被害人生命”的特征，對該行為應納入刑法評價范疇，但與故意殺人行為相比要減輕刑罰處罰。這一理念已獲普遍踐行，當前，同意殺人被作為犯罪已在多國、地區(qū)的刑法中獲得確認，在德國、日本和我國臺灣地區(qū)，同意殺人均被作為犯罪，美國模范刑法典的注釋中列出了一些個人不能行使同意的罪行，其中最引人注目的是謀殺——被害人同意被殺害從來都不是行兇者的完全正當理由。(51)參見Joshua P.Gilmore,Murder Felony is Felony Murder:How the Nevada Supreme Court's Decision in Nay v.State Reflects the Growing Misconception Surrounding "Afterthought" Robbery,Nevada Law Journal,2009,p.673.

作為自由表征的自我決定權是一項受憲法保護的權利，因此，在一般情形下被害人同意的法益侵害排除行為人責任，但是在生命法益面前，同意殺人無法獲得合法性。(52)參見徐岱、凌萍萍：《被害人承諾之刑法評價》，載《吉林大學社會科學學報》2004年第6期。上述理論與立法實踐均對此作出了確認，這并非是對自我決定權的剝奪，而是在雙方參與的法律關系中，法益的處分效果不僅關涉法益主體個人，還會波及多方法律關系，對此種情形下的自我決定權加以限制，不僅不是對自我決定權的剝奪，而是為了更好地實現(xiàn)自我決定權。

三、被害人危險接受與生命法益

(一)基于自我決定權的被害人危險接受

被害人危險接受是被害人行使自我決定權的結果。被害人危險接受以被害人認識危險并自愿接受危險為要件，法益侵害結果在被害人的支配下完成，在被害人危險接受中被害人自我決定的權利被充分尊重。但是有學者對被害人危險接受中自我決定權的實現(xiàn)提出了質疑，張明楷教授認為被害人危險接受中被害人僅認識到危險，對危害結果的發(fā)生持排斥態(tài)度，欠缺危險實現(xiàn)的意志，即被害人危險接受不是自我決定權的實現(xiàn)，但這樣的理論解讀并不恰當，被害人危險接受是被害人對自我決定權行使的結果，具體原因如下：

其一，自我決定權是法益主體普遍享有的一項權利，被害人對自己法益的自愿冒險行為是對自我決定權的行使，這項權利不因法益侵害結果的被排斥而被否定。自我決定權的法哲學根基是自由，自由是自我決定權的根源，選擇的自由是自我決定權的重要內容，(53)參見R.Faden,T.L.Beauchamp,A history and theory of informed consent,New York:Oxford University Press,1986,p.7.被害人決定接受危險，對危險作出接受本身即是自我決定權行使的結果，最終發(fā)生的法益侵害結果雖然不是被害人所追求的，但確實是其自我決定權行使后要面臨的代價或者責任。即便自我決定權的實現(xiàn)有可能偏離自由主體的預期，但只要該結果的出現(xiàn)是自由主體自由決定所導致的，不管該選擇背后的動機是理性的還是非理性的，必須尊重主體的選擇自由，(54)參見Jo Samanta,Ash Samanta,Holistic Determination for Oneself:A New Paradigm for Self-Determination at End of Life,72 Cambridge Law Review,2013,p.690-691.由該主體承受這個結果。我們不能因為最終的結果偏離了被害人的預期，就否定了這是其行使自我決定權的行為。

其二，被害人危險接受完全契合自我決定權的要件，是被害人自我決定權行使的結果。正如前文所言，自我決定權是“個體對自己的利益按自己意愿進行自由支配的權利”。在被害人危險接受中，被害人以其個人法益為處分對象，被害人在充分認識危險的情形下，作出的對危險的接受是完全自愿的，并未受到強制或脅迫，這也符合自我決定權的條件，此外，被害人危險接受中不論是自己危險化的參與還是基于合意的他者危險化，法益侵害結果都是在被害人的支配下實現(xiàn)，僅具體表現(xiàn)形式不同，因此，被害人危險接受從始至終都是被害人對自我決定權的貫徹。不能因為被害人欠缺危險實現(xiàn)的意志就否定了其對自我決定權的行使，對被害人自我決定權的承認不僅是尊重被害人的法益，也是公正判定行為人責任承擔的基準，如果認為法益侵害結果的出現(xiàn)背離了被害人的意志就否定自我決定權的實現(xiàn)，則對行為人的責任判斷而言也是不公正的。

其三，就論證邏輯而言，從自我決定權的行使所導致的結果去反向證成自我決定權的行使，這是無法成立的。在法益侵害結果發(fā)生前根本無從判斷最終的結果是否符合被害人的預期，對被害人是否行使了自我決定權的判斷只能依據(jù)被害人作出危險接受時的情形，法益侵害結果的發(fā)生只是其作出危險接受后出現(xiàn)的結果，這一結果并不在被害人的控制范圍，將自我決定權的判斷寄托于未來的、不確定的法益侵害結果是對被害人所享有的“權利”與被害人“意志”的混淆，權利是一種客觀存在，而意志存在于被害人的內心，是被害人想要實現(xiàn)的目標，不能將兩者混淆。被害人基于自我決定權決定作出危險接受，盡管最終的危害結果與被害人預期相悖，但這是自我決定權行使結束后的事實。賭徒在開始賭博的時候都想通過賭博贏錢，我們不能因為他對輸錢持排斥態(tài)度，當他輸錢的時候就否定他賭博行為的自愿性。從自我決定權行使后的結果去反推是否為自我決定權的行使，容易陷入邏輯誤區(qū)，因為危害結果的意志違背與自我決定權的行使并非處于同一邏輯位序。

(二)被害人危險接受中的生命法益

證成了被害人危險接受是對自我決定權的行使，那么在被害人危險接受中被害人自我處分生命法益的問題由此出現(xiàn)。在同意殺人問題上，自我決定權對生命法益處分的“受限”似乎波及了被害人危險接受與生命法益的關系，因為被害人危險接受也涉及被害人將自己的生命法益置于危險之中的法益處分行為，在行為外觀上與被害人同意具有一定的相似性，同時，被害人作出危險接受后經常發(fā)生被害人死亡的結果，這些因素使得被害人危險接受與同意殺人具有一定的共性，因此該如何評價被害人危險接受與生命法益的關系變得尤為重要。如果認為一旦發(fā)生被害人死亡的結果，就認定被害人危險接受不能成立，那么無疑行為人要對被害人的死亡結果擔責，即危險接受阻卻歸責失敗，自我決定權無法為危險接受阻卻歸責提供全面的依據(jù)，反之，如果認為被害人危險接受對生命法益的處分有效，那么被害人要對作出的危險接受承擔相應的責任，行為人責任被阻卻，自我決定權具備了為危險接受阻卻歸責提供依據(jù)的前提，因此，被害人危險接受與生命法益的關系直接關涉自我決定權能否為被害人危險接受阻卻歸責提供理論支持。

有學者認為，被害人危險接受應排除對生命法益的危險，生命法益在自我決定權范圍之外。主張適用被害人同意理論解決被害人危險接受阻卻歸責問題的黎宏教授認為，被害人同意對生命法益的失效當然要沿襲至被害人危險接受，在行為人過失導致被害人死亡時，不得以被害人自冒風險為由免除行為人的責任。(55)參見黎宏：《過失犯若干問題探討》，載《法學論壇》2010年第3期。但是被害人同意與生命法益的關系果真可以類推適用于被害人危險接受嗎？本文對此持否定觀點。以同意殺人為例，在同意殺人中，被害人認識并積極追求死亡結果的出現(xiàn)，他基于自我決定權授意行為人剝奪其生命，最終的死亡結果完全符合其主觀追求。(56)參見J.G.Castel,Nature and Effects of Consent with Respect to the Right to Life and the Right to Physical and Mental Inegrity in the Medical Field:Criminal and Private Law Aspects,16 Alberta Law Review,1978,p.303.但是在被害人危險接受中，危害結果的發(fā)生具有不確定性，生命法益的喪失是被害人極力避免的，雖然被害人基于自我決定權陷入危險之中，但死亡結果的出現(xiàn)偏離了被害人的主觀追求，因此，在被害人危險接受中被害人并未放棄其生命法益，而是極力避免其生命法益受損。這奠定了被害人危險接受中被害人對其生命法益的基本立場，即被害人并未放棄而是想要保護其生命法益，這也是被害人危險接受中被害人自我決定權的行使與其生命法益并不沖突的最根本原因。

除上述原因外，被害人危險接受與提倡尊重生命的社會理念的契合也是一個重要原因。由于被害人危險接受中被害人并未放棄其生命法益，因此，被害人危險接受所導致被害人死亡的結果與提倡尊重生命的社會價值理念并不沖突，并不會動搖社會大眾對生命法益的尊重。反對同意殺人合法化的一個重要理由是同意殺人沖擊了尊重生命的社會理念，有悖社會倫理，與同意殺人不同，被害人危險接受中被害人雖然將自己的生命法益陷入危險之中，但其相信通過其積極的避免行為，生命法益并不會受到損害，因此，被害人危險接受不僅不是對生命法益的任意放棄，而是被害人通過各種積極手段想要保護生命法益不受損的行為，最終出現(xiàn)的生命法益受損的結果是被害人自我決定權的行使付出的代價，并不是自我決定權所追求的內容。因此，被害人危險接受中被害人死亡的結果并未動搖或違背提倡尊重生命的社會價值理念。

綜上，被害人危險接受中即便發(fā)生了被害人死亡的結果，也并非是被害人對生命法益的放棄所致，死亡結果的出現(xiàn)背離了被害人的預期，被害人危險接受不存在對生命法益的放棄。此外，如果將被害人危險接受出現(xiàn)的一切死亡結果都納入被害人對生命法益作出放棄的自我決定權無效的理論體系，將導致被害人自由的全面剝奪。為了防止被害人自我決定權的恣意行使，駕駛車輛、極限運動等任何可能對生命法益造成危險的行為都將被禁止，但這是明顯不合理的。問題的癥結在于，被害人危險接受中被害人并未對其生命法益作出放棄，死亡結果的出現(xiàn)也并非其自我決定權積極追求的內容，而只是其行使自我決定權所出現(xiàn)的預期之外、被害人無法控制的結果，這一結果建立在尊重被害人危險接受對生命法益的冒險行為的基礎上。

四、自我決定權下的危險接受阻卻歸責

被害人危險接受是對自我決定權的踐行，相應地，對被害人危險接受阻卻歸責依據(jù)的求證也必須回溯至自我決定權。被害人危險接受的成立以被害人在充分認知危險的前提下，自愿決定進入危險，并在其支配下導致危險的實現(xiàn)為要件，這是對自我決定權的踐行，相應地，被害人危險接受阻卻歸責是被害人行使自我決定權后的必然結果或要承受的代價，被害人危險接受阻卻歸責的實現(xiàn)必然以自我決定權為依據(jù)，具體而言，自我決定權至少在以下三個方面為危險接受阻卻歸責的適用提供支持：

其一，通過確立并尊重被害人的主體身份地位，自我決定權為被害人危險接受阻卻歸責提供主體身份支持。被害人危險接受的提出以被害人的主體地位被刑法重視為開端，傳統(tǒng)的刑法理論以行為人為中心構建，罪責關系的判定也以行為人為出發(fā)點，盡管作為法益侵害的承受者，但是被害人在法律關系中長期居于隱形地位。國家壟斷刑罰權的現(xiàn)代刑法格局下，犯罪關系中“犯罪人——被害人”這兩方對立主體的矛盾已被“國家——犯罪人”所覆蓋，通過對犯罪人施加刑罰，補償被害人的法益受損，借助復雜的關系轉換，被害人已經被剝奪了作為法律關系參與方的資格，對被害人法益犧牲的補償也因此漸趨模糊，被害人淪為刑事制裁的“旁觀者”，在這一過程中現(xiàn)代刑法巧妙完成了“去被害人化”的任務。(57)參見Manuel Cancio Meliá,Victim Behavior and Offender Liability:A European Perspective,7 Buffalo Criminal Law Review,2004,p.513.這一局面在20世紀40年代才得以改觀，隨著被害人學的誕生，被害人在法律關系中的地位獲得重視，但是被害人學的出現(xiàn)僅宏觀的對被害人的主體法律地位進行了確認，被害人在具體刑法理論中該如何發(fā)揮作用等問題都有待進一步具體化。

隨著自我決定權原理與刑法的進一步融合，被害人的主體地位獲得了充分重視，自我決定權原理廣泛尊重一切主體自我決定的權利，被害人基于自我決定權實施針對個人法益的危險行為同樣被尊重，這為被害人危險接受阻卻歸責提供了主體身份支持，具體而言，這一支持通過以下兩個層面體現(xiàn)：第一，根據(jù)自我決定權原理，只有自由主體才能自由支配自己的權利，才能在面對危險的時候，基于自由意愿作出是否接受危險的選擇，如果主體是不自由的，是在自由意志受到限制的情形下作出行為選擇，就不能將由此產生的法益侵害結果歸責于該主體。第二，在法律關系中，自我決定權的享有是平等的，換言之，不僅行為人享有自我決定權，被害人同樣享有自我決定權，如果被害人不享有自我決定權，那么就無法產生對行為人刑事責任的阻卻，因此，尊重被害人的自我決定權是被害人危險接受可以產生阻卻行為人刑事責任的前提。

其二，自我決定權限定了被害人危險接受阻卻歸責的主觀條件。被害人危險接受是自我決定權實現(xiàn)的結果，被害人基于自我決定權作出危險接受所產生的阻卻行為人責任、由被害人自我答責的結果，要求被害人必須基于自愿、真實的意志，這是對被害人危險接受主觀層面的要求，基于欺騙、強制、脅迫作出的危險接受不能成立，否則不能認為被害人對其所認識到的危險作出了“接受”，更不能對由此產生的法益侵害結果由被害人自我答責。被害人的意志自由，即被害人在自由、自愿情形下做出行為決意的主觀狀態(tài)，它獲得了以符合意義的方式去實現(xiàn)自我決定的自由。(58)參見[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第64頁。自我決定權包含了建立在自治基礎上的自我調節(jié)，(59)參見Jo Samanta,Ash Samanta,Holistic Determination for Oneself:A New Paradigm for Self-Determination at End of Life,72 Cambridge Law Review,2013,p.703.法益主體擁有一個自由的行為調整空間，在該空間范圍內的行為都是法益主體對其自由的實現(xiàn)。被害人的行為影響責任承擔以被害人享有自我決定權為前提，若否定被害人的自我決定權，被害人的意志決定并不被重視，則被害人自己決定進入危險的行為即是無意義的，(60)參見George P.II Smith,All's Well That Ends Well:Toward a Policy of Assisted Rational Suicide or Merely Enlightened Self-Determination,22 University of California,Davis Law Review,1989,p.279-282.遑論被害人責任承擔。法益主體在受到欺騙、強制、脅迫情形下作出的危險接受并不是其真實意愿，違背了自我決定權的本質，因此，從理論適用的主觀要件考察，自我決定權為被害人危險接受阻卻歸責的適用提供依據(jù)。

其三，自我決定權是被害人危險接受阻卻歸責的應用基礎。自由與責任共生，任何稱得上自由的行為，一定包含著相應的責任，(61)參見陳興良：《刑法的人性基礎》，中國人民大學出版社2006年版，第261頁。為自己做決定的自由意味著有義務為這些決定的后果負責，(62)Capron,Informed Consent in Catastrophic Disease Research and Treatment,123 University of Pennsylvania Law Review,1974,p.365.這是自我決定權原理內含的邏輯。被害人享有自我決定權，相應地，其應該為自由行使決定權所產生的后果承擔相應的責任，這正是被害人危險接受產生阻卻歸責效果的理論基礎。權利與義務永遠是共生的，對應到被害人危險接受的刑事法律關系中，被害人在充分認知危險的前提下自愿將自己的法益置于危險之中，由被害人主導和支配危險走向，這是被害人對自我決定權的行使，危害結果的出現(xiàn)也是其行使自我決定權的后果，對由此產生的法益侵害結果當然應該由被害人自我答責，此時如果再要求行為人對此危害結果承擔刑事責任就是不正義的，因此，自我決定權為被害人危險接受阻卻歸責提供本源性理論支持。