錢大軍 趙力

摘要：地方是地方治理的主體。地方治理不但要求地方必須擁有立法權(quán)，而且擁有的立法權(quán)必須相對固定。否則，地方的立法就可能僅僅是中央立法的粗糙“復(fù)制品”而無法滿足地方治理的規(guī)則需求。除了擁有相對固定的立法權(quán)外，要想地方立法主體能夠制定出契合地方治理所需要的法規(guī)，還必須要將立法功能分解配置給內(nèi)部的科層化、專業(yè)化的工作組織。同時通過外在的民主結(jié)構(gòu)和權(quán)力制約原理祛除立法的科層化傾向來保證立法的民主性。

關(guān)鍵詞：地方治理;地方立法;立法功能

中圖分類號：D9? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? 文章編號：1004-3160（2020）06-0042-12

“治理”已經(jīng)成為中國社會建設(shè)的關(guān)鍵性話語，是黨和國家在多項決議中不斷予以強(qiáng)調(diào)的國家建設(shè)重點。十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》更是將其上升到了國家發(fā)展戰(zhàn)略的層面，并集中闡述了治理的價值以及涉及的領(lǐng)域。中國對治理的戰(zhàn)略定位符合人類政治發(fā)展的基本趨勢：從統(tǒng)治到治理的轉(zhuǎn)變，以解決國家與市場在社會資源配置中的功能不足——將社會引入社會資源配置領(lǐng)域，與國家、市場形成良性互動且相互支撐的態(tài)勢，以實現(xiàn)預(yù)定的社會治理目標(biāo)。[1]中國的共建共治共享戰(zhàn)略預(yù)設(shè)了當(dāng)代中國社會建設(shè)的主要目標(biāo)、支撐點，明確了解決中國社會化問題的步驟和方式。

治理必然依賴于法律，法律是保障治理目標(biāo)實現(xiàn)的基本方式，通過制度化、規(guī)范化、程序化的社會治理機(jī)制[2]，達(dá)到國家與社會治理的功能預(yù)期。因此，中國的社會治理必須重視立法，不但包括中央層面的立法而且包括在中國法律體系中數(shù)量占優(yōu)的地方立法。面對國家布置的社會治理任務(wù)，目前地方性法規(guī)的制定能否滿足地方社會治理的需求，以支撐社會治理的功能發(fā)揮？如果不能，則需要追問的是，為什么會出現(xiàn)這種狀況？在哪些方面不能滿足需求？而作為策應(yīng)，該采取什么樣的完善措施？為了回答以上問題，本文主要分為以下幾部分：首先，分析地方治理在國家治理中的重要地位以及地方治理對地方立法所產(chǎn)生的需求;其次，分析目前地方立法不能滿足地方治理需求的表現(xiàn)和原因;最后，討論應(yīng)該如何改造地方立法及其載體來滿足地方治理的需求。

一、地方治理與地方立法

研究地方治理與地方立法首先要考慮的問題是，地方治理在國家治理中的地位，反面來說，也即是不是只要黨和國家一盤棋地對全國進(jìn)行治理即可，而不需要地方進(jìn)行因地制宜的治理？其次，要考慮的問題是，地方治理是不是依據(jù)中央的立法進(jìn)行即可？“中央立法，地方執(zhí)行”能否實現(xiàn)地方治理的功能預(yù)期？

對于第一個問題，可以從兩個層面來回答。第一，從新中國社會發(fā)展的歷程來看，地方治理是國家治理的必然組成部分，一個重要的原因在于，地方在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面已經(jīng)成為全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)和驅(qū)動力。面對上個世紀(jì)50年代初中央集權(quán)所帶來的各種問題，1956年毛澤東主席認(rèn)識到央地關(guān)系問題關(guān)涉到中國建設(shè)能否具有活力和動力，故一改所參照的蘇聯(lián)中央集權(quán)的模式，開始重視地方在社會建設(shè)中的功能。“總之，要發(fā)展社會主義建設(shè)，就必須發(fā)揮地方的積極性。中央要鞏固，就要注意地方的利益。”[3]729故中央提倡發(fā)揮中央和地方的兩個積極性，甚至在一定程度上允許地方可以去爭取有利于整體的地方利益?！罢?dāng)?shù)莫毩⑿?，正?dāng)?shù)臋?quán)利，省、市、地、縣、區(qū)、鄉(xiāng)都應(yīng)當(dāng)有，都應(yīng)當(dāng)爭。這種從全國整體利益出發(fā)的爭權(quán)，不是從本位利益出發(fā)的爭權(quán)，不能叫作地方主義，不能叫作鬧獨立性?！盵3]731“中央與地方盡管是上下關(guān)系，必要時也要唱‘對臺戲”[4]。地方相對的獨立性和積極性被迅速調(diào)動起來，于是才有了50年代的社會主義建設(shè)高潮。之后的中央收權(quán)導(dǎo)致了社會建設(shè)的低谷，直到改革開放后的再度放權(quán)。改革開放以來，由于國家建設(shè)中心的轉(zhuǎn)移，我國開始了新一輪的授權(quán)，以便地方能夠迅速改善社會建設(shè)現(xiàn)狀，以提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平。作為改革總策略的“摸著石頭過河”也預(yù)示著地方應(yīng)該有權(quán)進(jìn)行社會治理試驗，在此背景下，一時間，各種治理制度破土而出，甚至出現(xiàn)了突破既有的制度框架乃至違背憲法約束的現(xiàn)象。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域來看，該領(lǐng)域有關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所總結(jié)的中國模式，例如“錦標(biāo)賽體制”“行政發(fā)包制”等，也都將地方的權(quán)力運作與治理視作模式生成的基礎(chǔ)和驅(qū)動機(jī)制?！案母镩_放以來，由于需要對以前中央當(dāng)局的政策進(jìn)行反思和調(diào)整，給予了地方相對寬松的政策，在以放權(quán)讓利為特點的新的央地關(guān)系框架下，地方得到了較快的發(fā)展?！盵5]140“有了良好的地方治理，才有治理良好的國家。”[6]255

對于第二個問題，無論是從當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的經(jīng)驗上，還是從社會治理的邏輯上看，都要求地方建設(shè)與治理不能僅僅依靠中央立法。原因在于，與中央相比，地方有時更能夠制定出符合其自身建設(shè)與治理需要的法律。不論是在中央立法闕如還是宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成的時期，經(jīng)濟(jì)、社會、文化等領(lǐng)域的社會建設(shè)和治理，均需要合理的、符合地方實際需要的規(guī)則。因此，在中國地方立法權(quán)配置的歷程中，出現(xiàn)了地方不斷請求賦予自身立法權(quán)以細(xì)化中央或者上級立法、制定能夠滿足地方建設(shè)與治理規(guī)則需要的現(xiàn)象。獲得賦權(quán)批準(zhǔn)而取得快速發(fā)展的地方如深圳，而沒有獲得批準(zhǔn)造成經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到阻礙的地方如泉州與溫州。上個世紀(jì)八十年代，作為經(jīng)濟(jì)特區(qū)的深圳為了能夠持續(xù)推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會建設(shè)，內(nèi)生了巨大的規(guī)則需求。中央立法與廣東省的地方法規(guī)在數(shù)量供應(yīng)與契合深圳發(fā)展需要層面均存在難以消除的弊端與疏離感，深圳市人大遂產(chǎn)生了請求中央賦予自身地方立法權(quán)的想法。1992年鄧小平南巡后，在激烈的爭議和反對聲中，深圳市人大獲得了特區(qū)立法權(quán)，并為后來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會治理制定了諸多開先河的滿足社會治理需求的規(guī)則。可以說，如果彼時沒有深圳市人大及其常委會制定的規(guī)則，那么當(dāng)下的深圳市就不會在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會治理以及民主實現(xiàn)上取得典范性的影響力。

法律要想實現(xiàn)為社會治理提供合理與安定規(guī)則的功能，就必須要建立在充分掌握社會對規(guī)則需求的信息之基礎(chǔ)上。那么在立法的層次上，立法主體越是接近于地方，就越能夠掌握相關(guān)的需求信息，也愿意將立法資源配置到具體的地方事務(wù)事項上?！暗胤搅⒎ㄓ兄醒肓⒎ㄋ豢杀葦M的信息優(yōu)勢和因地制宜條件?！盵7]周尚君在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的基礎(chǔ)上認(rèn)為，地方“在某些領(lǐng)域和事項上行使立法權(quán)具有天然的信息優(yōu)勢”，并且地方與地方之間是“非同質(zhì)化”的，各個地方在獲得立法權(quán)后能夠根據(jù)自身土壤、氣候、資金、技術(shù)等優(yōu)勢對當(dāng)?shù)刂贫冗M(jìn)行構(gòu)造。[8]相應(yīng)地，地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)也愿意為此配置更多的執(zhí)法資源以實現(xiàn)管理與治理的功能?！霸诙嘀行闹卫砝碚摽磥?，集體選擇問題應(yīng)當(dāng)盡可能在較低的治理層次上得到解決，更高的治理層次主要承擔(dān)著輔助性功能。為此，需要盡可能把事權(quán)下放給最貼近民眾的基層政府，強(qiáng)化和完善基層政府的治理能力?！盵6]255

鑒于這個理由，即使在法律體系已經(jīng)形成的今天，中央或者上級的立法也無法有針對性地制定出滿足地方治理所需要的規(guī)則，相反的是，其常常需要將規(guī)則制定權(quán)配置給具體的地方。故此有學(xué)者認(rèn)為，“地方相對于中央更為現(xiàn)實和真實，是國家一切建設(shè)事業(yè)的基礎(chǔ)，也是國家所有政策的落腳點?！盵5]141更為重要的是，將規(guī)則制定權(quán)配置給具體事務(wù)的所在地，更符合立法的民主原則，也更能保證治理功能得以客觀化?！暗胤搅⒎C(jī)構(gòu)距離居民更近， 能夠比較確定地了解本地居民的偏好，其提供的立法產(chǎn)品也就能夠為當(dāng)?shù)鼐用裉峁┮环N更為細(xì)致周到和直接正面的法律保護(hù)，而且大大拉近了民眾與立法之間的距離，增添了民眾對于立法權(quán)的真實感和近距離感， 更符合立法民主的基本涵義?！盵7]“通常情況下，處理社會事務(wù)的組織層級越高，每個人參與社會意志形成的機(jī)會與可能越小?！盵9]36正是因為如此，起源于歐洲并作為處理歐洲央地關(guān)系重要原則的輔助原則，它“強(qiáng)調(diào)事務(wù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先由能夠圓滿完成目標(biāo)的最低層級的單位來處理，個人能予以解決的問題就由個人來解決，而不應(yīng)由國家或者社會來解決;社會能予以解決的問題就由社會來解決，而不應(yīng)由國家來解決;地方能予以解決的問題就由地方來予以解決，而不應(yīng)由中央來解決?！盵9]34由此來說，將能夠發(fā)揮地方積極性、符合地方治理要求的立法權(quán)配置給地方，“有助于提高公民參與與民主決策的可能性，培育公民精神和政治責(zé)任感，進(jìn)而化解民主赤字與缺乏合法性的難題”。[9]36唯有這樣的地方立法，才能符合治理的要求。治理“是一個上下互動的管理過程，它主要通過合作、協(xié)商、伙伴關(guān)系、確立認(rèn)同和共同的目標(biāo)等方式實施對公共事務(wù)的管理。治理的實質(zhì)是建立在市場規(guī)則、公共利益和認(rèn)同之上的合作?！薄皼]有多數(shù)人的同意，治理就很難發(fā)揮真正的效用?！盵10]

綜上，作為國家治理的基礎(chǔ)，地方治理要求相應(yīng)的主體——“地方”應(yīng)當(dāng)享有一定的立法權(quán)，至少能夠?qū)⑸衔环ǜ鶕?jù)本地情況予以細(xì)化或者制定地方性法規(guī)以滿足地方治理的規(guī)則需求。否則，就不會有真正的“地方治理”，國家治理也會因此而缺少堅實的根基。但是不是說，隨著將立法權(quán)授予給地方和地方立法權(quán)主體的擴(kuò)充，地方治理的規(guī)則需求就能夠得到滿足呢？

二、地方立法并不能夠滿足“地方”治理的需求

從1979年通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》開始，全國人民大表大會及其常務(wù)委員會將立法權(quán)逐漸授予省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會、省級政府所在地的市人民代表大會以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的市人民代表大會及其常委會、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)力，乃至到2015年修改后的《中華人民共和國立法法》將地方立法權(quán)的主體擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市和四個不設(shè)區(qū)的市人民代表大會及其常務(wù)委員會。可以說，國家在保障國家統(tǒng)一、法制統(tǒng)一的前提下，是將立法權(quán)不斷下放給地方的各個層次主體的。 但是，為什么從2015年將地方性法規(guī)制定權(quán)配置給地方后，地方治理并沒有得到迅速地發(fā)展，也沒有獲得地方治理所必需的規(guī)則呢？這集中體現(xiàn)在，在地方治理的過程中，往往出現(xiàn)缺少規(guī)則、有規(guī)則卻不適用或者制定的規(guī)則違背法律基本精神的現(xiàn)象。

地方立法在客觀上具有為地方治理提供規(guī)則的功能，這是不能否認(rèn)的。實際上，地方立法有彌補(bǔ)中央立法不足，將中央的立法予以細(xì)化，或是為中央立法提供經(jīng)驗的功能預(yù)期，同時由于地方立法權(quán)配置的非制度化與規(guī)范化，及其行使所受到的限制，使得地方立法很難為地方治理提供適當(dāng)?shù)?、恒定的?guī)則。首先，配置給地方的立法權(quán)不是制度化的，而是一種解決問題的權(quán)宜之計;其次，為地方治理提供規(guī)則并不是配置給地方立法權(quán)的唯一目的;最后，也是最重要的，對地方立法權(quán)的限制以及由此而產(chǎn)生的地方立法擔(dān)憂，使得地方的立法很難為地方治理提供詳細(xì)、恰當(dāng)?shù)囊?guī)則。

（一）地方立法權(quán)配置的策略性

無論是周朝、春秋戰(zhàn)國、兩漢，還是唐宋元明清時期，中央政權(quán)對于地方的控制與地方試圖脫離中央控制之間的張力都是中央政權(quán)必然要面對的問題，同時也是貫穿了中國歷史發(fā)展進(jìn)程的一個主題。近代以來，可以看到的是，中國軍閥之間的戰(zhàn)亂紛爭極大地阻礙了抗日戰(zhàn)爭的勝利進(jìn)程以及國家統(tǒng)一的實現(xiàn)，以史為鑒，這直接給新中國的治理工作敲響了警鐘——如果不能解決央地關(guān)系，那么國家就有可能再次呈現(xiàn)地方紛爭的亂象。因此，在新中國成立后，逐漸確立了包括立法權(quán)在內(nèi)的中央集權(quán)的單一制。①但是由于全國人大及其常委會在立法能力上的孱弱，其迫不得已將權(quán)力暫時、策略性地授予給地方行使，同時又給予地方立法機(jī)構(gòu)以明確的權(quán)力限制和超常的監(jiān)督。這可以從立法體制中地方立法不抵觸標(biāo)準(zhǔn)、備案審查制度和全國人大及其常委會領(lǐng)導(dǎo)的發(fā)言中清晰看出。

1.地方實際與地方的立法權(quán)配置

確立單一制與中央立法集權(quán)以維護(hù)國家統(tǒng)一時，各個地方的特殊性和地方治理的實際需求往往被忽略。但是在具體的國家治理中，又不得不重視地方的特殊性和社會治理的需求。因此就出現(xiàn)了與立法權(quán)的憲法規(guī)定不同的立法權(quán)功能性運行需求。法定的中央立法機(jī)構(gòu)因沒有能力制定出符合中國地方實際的法律法規(guī)，而不得已將權(quán)力授予給地方立法機(jī)構(gòu)。我國立法法中對地方立法提出了明確的前提規(guī)定：“根據(jù)具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。因此無論是執(zhí)行性立法還是地方事務(wù)立法，都源于中央不能把握地方的實際情況。這在歷屆全國人大常委會的委員長講話中也能發(fā)現(xiàn)，例如彭真認(rèn)為：“一切都由中央制定、頒布，并且定得很死，全國一刀切，那就很難適應(yīng)千差萬別的具體情況，不是掛一漏萬，就是主觀主義，實踐證明不行?！盵11]喬石曾強(qiáng)調(diào)：“全國人大及其常委會要抓緊制定市場經(jīng)濟(jì)的法律，但在短時期內(nèi)把有關(guān)法律都搞出來，是做不到的。地方人大及其常委會也要抓緊制定有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)方面的地方性法規(guī)…我國地域廣闊，各地發(fā)展不平衡，法律不可能把各種情況都規(guī)定進(jìn)去。地方可以從本地實際出發(fā)，制定實施細(xì)則?！盵12]

2.發(fā)揮地方積極性與地方立法權(quán)配置

在單一制及其立法體制的理想情景中，地方機(jī)關(guān)只要且只能按照中央的計劃與設(shè)計按部就班地執(zhí)行中央的決策即可實現(xiàn)地方的治理。但新中國成立后一進(jìn)入到社會建設(shè)中，就發(fā)現(xiàn)了此種結(jié)構(gòu)存在的巨大問題——地方政府在條條框框中沒有發(fā)展的動力，因此如何激勵地方發(fā)展各項事業(yè)成為中央必須面對與解決的問題。毛澤東主席的論著《論十大關(guān)系》就對央地關(guān)系給予了分析，并給出了單一制邏輯中比較合理的對策：發(fā)揮中央與地方的“兩個積極性”，要中央與地方“商量辦事”，地方在尊重中央政府領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的前提下，會獲得一定的與地方相關(guān)的權(quán)力，以此來推動地方發(fā)展，提供整個體制運轉(zhuǎn)所需的靈活性。此種論述隨后被憲法肯定下來，“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。因此地方立法權(quán)的獲得與發(fā)揮地方的積極性就獲得了因果上的關(guān)聯(lián)?！芭碚嬲J(rèn)為，要調(diào)動地方的積極性，使地方有權(quán)處理自己的事務(wù)，必須向地方下放立法權(quán)”。[11]“這種國家結(jié)構(gòu)形式和種種的國情，決定了我們必須在縱向立法權(quán)限的劃分上，采取中央集權(quán)為主，地方適度享有立法權(quán)的原則和制度，這樣才既有可能最大限度地保證法制的統(tǒng)一，又充分發(fā)揮中央和地方兩方面的積極性，避免法律上的‘一刀切和立法體制上的僵化。”[13]

為了應(yīng)對改革開放與社會發(fā)展，全國人大及其常委會的理性選擇只能是將立法權(quán)授予給地方。而且最為重要的是，此種立法權(quán)只是一種功能性而非分工性的策略性配置。“中央只是將部分權(quán)力授權(quán)地方行使，權(quán)力的歸屬并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以，這種權(quán)力的下放只是一種權(quán)力的委任或者代理。中央與地方之間的立法關(guān)系在本質(zhì)上只不過是一種立法事務(wù)的分工，而構(gòu)不成完全意義上的立法分權(quán)。”[9]41“在立法權(quán)的來源上，地方立法權(quán)來自中央的授予，因此，中央在中央與地方立法權(quán)限劃分過程中起著決定性的作用，中央甚至可以單方面改變地方立法的權(quán)限范圍。”[9]41那么在邏輯上，地方立法從屬于中央立法，沒有專有的立法權(quán)限并受到嚴(yán)格的監(jiān)督就順理成章了。所以，地方立法并不能一以貫之地為地方治理提供規(guī)則。即使地方制定了符合其自身治理需求的規(guī)則，一旦被上級立法機(jī)關(guān)所廢止或者與上位法相抵觸，也不會得到適用。

（二）地方立法的試驗功能

我國一再強(qiáng)調(diào)中國的發(fā)展道路一定要立基于中國的實踐，不能照抄照搬國外的經(jīng)驗。作為領(lǐng)土廣、地區(qū)差異大的國家，不可能將全國都作為試驗的對象，只能授權(quán)地方進(jìn)行試驗，地方因此獲得了先行先試的立法權(quán)?！俺痉ǖ诎藯l規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)?！薄敖?jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施?！贝朔N授權(quán)的目的顯現(xiàn)于全國人大常委會主任的講話中，例如喬石曾強(qiáng)調(diào)，“全國人大及其常委會要抓緊制定市場經(jīng)濟(jì)的法律，但在短時期內(nèi)把有關(guān)法律都搞出來，是做不到的。地方人大及其常委會也要抓緊制定有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)方面的地方性法規(guī)，特別是一些改革開放搞得比較早的地方，積累的經(jīng)驗比較多，應(yīng)當(dāng)先行一步，成為經(jīng)濟(jì)立法工作的試驗區(qū)，為制定法律提供經(jīng)驗。”[12]授予權(quán)力的主觀意圖在中國的改革開放中逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^功能，為全國性的立法提供了可資借鑒的經(jīng)驗，為我國發(fā)展道路的選擇作出了有益的探索。中國法律體系的形成在一定程度上要歸功于此種由中央嚴(yán)格控制的地方立法試驗?zāi)Ｊ?。[14]此種改革方式在取得重大成就的基礎(chǔ)上獲得了更大的青睞，近年來自貿(mào)區(qū)成為我國改革的又一先導(dǎo)，與此相應(yīng)，自貿(mào)區(qū)也獲得了表面上超乎尋常的立法權(quán)力。

地方立法存在的動因在于中央因立法能力的欠缺而不得不將立法權(quán)授予有能力進(jìn)行立法試驗的地方，發(fā)揮地方的積極性。也就是說地方立法存在的功能之一是為了彌補(bǔ)中央立法的不足，而不是因為地方立法是地方自治的需要，也不是因為規(guī)則存在縫隙①。正是基于此種邏輯，中央對授予地方的立法權(quán)保持了足夠的警惕。

（三）備受制約的地方立法

雖然地方（省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的四個特殊市等立法主體）被授予了制定法規(guī)的權(quán)力，但是其僅能就中央專屬立法權(quán)之外的立法事項進(jìn)行立法。市一級的立法主體受到的限制更為明確，這表現(xiàn)在其只能對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)。更重要的是制定地方性法規(guī)的前提是不能同憲法、法律、行政法規(guī)等上位法相抵觸，并為此設(shè)計了備案審查和批準(zhǔn)的制度。但由于是否抵觸的標(biāo)準(zhǔn)模糊且沒有關(guān)于是否抵觸的爭議解決機(jī)制，因此地方立法是否屬于其權(quán)限范圍，包括立法事項是否在中央專屬立法權(quán)之外、是否屬于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等立法事項，以及是否與上位法相抵觸等完全依賴于中央立法機(jī)構(gòu)的判斷。此種情況下，地方立法的自主程度有限不說，而且地方立法合法與否以及能否得到適用都是不確定的。其效力很可能被上級立法機(jī)構(gòu)隨時終止，或是因為上級立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)制定了同類事項的法律法規(guī)，或是被上級立法機(jī)關(guān)通過備案審查、批準(zhǔn)制度予以廢止。

全國人大及其常委會對備案審查與批準(zhǔn)制度的執(zhí)行日益重視，且對地方立法是否抵觸中央立法的判斷更為嚴(yán)格?？梢哉f，全國人大及其常委會對地方立法的規(guī)范和監(jiān)督超過了對行政立法的規(guī)范和監(jiān)督。林彥教授認(rèn)為，“法律保留制度在我國具有雙重功能——既規(guī)范國務(wù)院和地方立法機(jī)關(guān)的立法行為、維護(hù)全國人大及其常委會的立法權(quán)威，又保障國務(wù)院和地方立法機(jī)關(guān)適度的制度創(chuàng)設(shè)空間”，但是從具體功能發(fā)揮的角度講，通過實證研究發(fā)現(xiàn)，法律保留制度對于地方立法的“規(guī)范功能超越保障功能”;而對行政立法的“保障功能勝過規(guī)范功能”。[15]如此推行備案審查與批準(zhǔn)制度，在邏輯上，地方立法效力上的不確定性幾率會高居不下，而地方立法的自主性及其立法空間也必然會縮小。

地方立法機(jī)關(guān)在上述外在結(jié)構(gòu)的限制下，往往會主動選擇限縮自身的立法權(quán)限。一方面會自斷其手足而“抄襲”上位法，另一方面則圍繞不會和上位法沖突的山河湖海等自然事物而制定地方性法規(guī)以彰顯其特色，但不得不說，這有時并非是地方治理所急需的。在2000年《立法法》頒布后，從中演化出了“不抵觸、有特色、可操作”三項地方立法原則。其中，“不抵觸”需要地方立法根本性地遵循，在邏輯上，只有先保證“不抵觸”才有可能進(jìn)一步去追求“有特色和可操作”。否則，就可能面臨是否合法的質(zhì)疑。在不抵觸的原則下，地方立法只能“‘小法抄‘大法，‘后法抄‘前法”，“不敢為‘天下先，只是被動地跟在別人后面走”。[16]中央立法權(quán)、地方立法權(quán)事項都規(guī)定的極為模糊，導(dǎo)致地方在立法時畏首畏尾、不敢創(chuàng)新，陷入“不求有功，但求無過”的抑制狀態(tài)。[17]

“抄襲”或者“復(fù)制”①上位法以及其他省市的地方立法（其他省市的地方立法也是在不抵觸上位法的前提下做出的）可以被看作地方立法主體的合理選擇——既完成了立法“任務(wù)”，實現(xiàn)了地方人大及其常委會的立法功能，又不與上位法相抵觸。由此就形成了地方立法與上位法重復(fù)的景象，地方立法不僅成為上位法的“翻版”，而且也造就了不能為地方治理提供規(guī)則的“僵尸規(guī)范”。雖然2015年《立法法》新增“不重復(fù)原則”條款，即“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！钡牵b于上述原因，重復(fù)現(xiàn)象并沒有得到遏制。在地方立法主體看來，抵觸上位法的后果明顯要比重復(fù)上位法或者立法沒有可操作性嚴(yán)重得多。因此，地方的立法只是在“合法的空間”內(nèi)，重復(fù)或者抄襲上位法以及其他省市的地方立法，以證明自身已經(jīng)完成了立法的任務(wù)。即使欲圖制定滿足地方治理需求的法規(guī)，也必須要在這個“合法的空間”——同時也是安全的空間內(nèi)，結(jié)果是制定出來的法規(guī)對地方治理來說往往只是“隔靴搔癢”而收效甚微。

綜上，作為合適的地方立法主體，即使省自治區(qū)直轄市和設(shè)區(qū)的市[18]、四個不設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會被賦予了立法權(quán)，但是其也會因為顧忌地方對中央的從屬地位以及中央對地方的嚴(yán)格監(jiān)督，而不能很好地制定出滿足地方治理所需要的地方性法規(guī)。雖然少部分經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的地方立法主體可能會主動、想方設(shè)法地制定滿足地方治理需要又不抵觸中央立法的法規(guī)，但是其他地區(qū)往往會如上文一樣去制定對地方治理無所助益或者有些許助益的地方性法規(guī)。無論如何，被賦予立法權(quán)的地方立法主體因所受到的限制不能也不敢去制定能夠滿足地方治理需要而可能抵觸中央的法規(guī)。那么，作為回應(yīng)，需要進(jìn)一步考慮的是，該如何來改變此種狀況呢？為什么經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的地方立法主體能夠在“合法的空間”內(nèi)尋求制定滿足地方治理需要的法規(guī)呢？

三、“地方”的立法與民主的立法

不得不說，地方立法數(shù)量的多寡、質(zhì)量的高低以及是否有滿足地方需要的意圖往往和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平呈正相關(guān)的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)越是得到發(fā)展就越會產(chǎn)生對法律法規(guī)的需要，究其原因，一方面在于，在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展儼然離不開法律法規(guī)的保駕護(hù)航;另一方面則在于，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也會產(chǎn)生出諸多的社會問題，例如，社會保障、環(huán)境、資源和民主等領(lǐng)域滋生的各種問題都需要符合實際情況的規(guī)則作為依據(jù)來處理。同時還應(yīng)該認(rèn)識到的是，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展會促進(jìn)民主意識的提高和人大立法的實質(zhì)化運作，故此地方立法也會在“合法的空間”內(nèi)想方設(shè)法地制定滿足地方需要的規(guī)則?？墒菍?jīng)濟(jì)落后的地方而言，沒有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展當(dāng)然也就不會有相關(guān)事項的立法需求，更不會帶來民主意識的提高。立法主體也就容易傾向于在“合法的空間”墨守成規(guī)般地完成立法的任務(wù)。那么在此種情況下，如何才能推動地方立法主體制定出滿足地方治理需要的法規(guī)呢？

首先，應(yīng)該明確地方立法是“地方”的立法，為了“地方”的立法。

“地方”的立法要求“地方”是一個有地方意識能夠采取主動治理行為的主體，而不是一個被“客體化”的“主體”?！暗胤阶鳛橐患壭姓挝缓鸵粋€法律主體，它享有何種權(quán)力應(yīng)當(dāng)是最重要的內(nèi)容。然而恰恰就是在此方面，地方權(quán)力并無明確而穩(wěn)定的制度安排。改革開放以來形成的中央讓權(quán)放利的制度改革，由于以摸著石頭過河的試錯式精神進(jìn)行制度實踐，也無意于對地方權(quán)力進(jìn)行一種普遍的制度建構(gòu)。因此，各個地方的權(quán)力主要來自中央的賦予，而中央賦予何種權(quán)力，地方又享有何種權(quán)力都是不甚明確的。在此制度安排下，地方的客體化地位表現(xiàn)得較為明顯?！盵5]142不但如此，如何運用權(quán)力、運用權(quán)力的方式是否合法等都決定于中央，權(quán)力收放、運用以及判定是否合法皆在中央，造成的結(jié)果就是中央的方針、策略無疑成為地方治理的圭臬。那么“地方”就已經(jīng)偏離了其站位，成為了中央的以及為了中央的“地方”。雖然責(zé)任還在地方，但是地方并沒有成為一個有獨立處置能力的主體。

當(dāng)然并不是說，地方治理可以脫離國家的整體治理布局，而是說，作為治理主體的地方應(yīng)該在國家治理的大局中，在國家提供的法律框架中，具有根據(jù)地方實際情況審時度勢地獨立處理問題的權(quán)力。也即，執(zhí)行上位法的目的是為了地方的治理，而不是沒有地方治理功用的法律執(zhí)行活動。那么評價地方立法的標(biāo)準(zhǔn)首先應(yīng)該是，是否有利于地方治理、解決地方的規(guī)則需要問題。如果中央的評價被置于優(yōu)先的地位，就會改變地方立法的地方面相。因此地方應(yīng)該擁有相對固定的立法權(quán)，至少要保證地方的立法權(quán)在制度內(nèi)得到應(yīng)有的尊重，不會隨意地被取消或者宣布為違法?！霸诘胤搅⒎ǖ臋?quán)限范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)允許地方自行處理地方性事務(wù)，增強(qiáng)地方立法的自主性，以便更好地調(diào)動地方立法的積極性和主動性，服務(wù)于地方社會、經(jīng)濟(jì)、與法治的發(fā)展?！盵9]82-83

憲法規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！薄斑@一條解決了地方權(quán)力的來源問題。一切權(quán)力都來自于人民，而人民的權(quán)力要通過人民代表大會來運作。地方權(quán)力的來源是地方人民代表大會?！盵5]142按照權(quán)力來自于人民的邏輯，地方人民代表大會包括立法權(quán)的諸多權(quán)力在理論上來源于地方的人民。那么地方立法權(quán)是作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)組成部分的地方人民代表大會所固有的權(quán)力，根本來說，是來源于屬地人民的權(quán)力。當(dāng)然地方對這種權(quán)力是否享有，以及享有哪些權(quán)限要受制于國家的法律規(guī)定，尤其是憲法的安排。從權(quán)力產(chǎn)生的角度講，可以對地方立法權(quán)進(jìn)行限制，但不能將其完全取消，這畢竟是民主的要求和憲法的規(guī)定。如果根據(jù)“影響范圍”或者“地方事務(wù)”來劃分地方性權(quán)力范圍就能夠最大限度地體現(xiàn)“地方”的自主性，強(qiáng)化地方立法機(jī)構(gòu)對地方治理的責(zé)任意識，以制定出地方治理所需要的法規(guī)。同時，應(yīng)當(dāng)對地方立法予以制度化的監(jiān)督，不能侵犯中央的立法權(quán)威而有害于國家的統(tǒng)一。這是我國單一制國家體制對地方立法的要求，因此也是必須要得到遵循的。

有了“地方”的意識，“地方”才能夠制定為了“地方”的、以地方治理為目的的立法。為了“地方”的立法要求立法有“地方的特色”——滿足地方治理的需要，有效解決地方治理中的規(guī)則依據(jù)問題，但不是無謂的創(chuàng)新，更不是制定上級立法機(jī)關(guān)和其他地方所沒有的規(guī)則?！暗胤搅⒎ㄌ厣褪窃诘胤搅⒎ㄡ槍π詼?zhǔn)確的基礎(chǔ)之上，探索制度設(shè)計的創(chuàng)新，這種創(chuàng)新并不只是等同于制度設(shè)計的領(lǐng)先性和與眾不同，而重在尋求最優(yōu)化的制度效率設(shè)計來解決本地的具體問題?！盵19]“具體地說，就是地方立法要充分反映本地政治、經(jīng)濟(jì)、地理、文化、風(fēng)俗、民情等對立法調(diào)整的需求程度，適合本地實際情況，并且地方立法要有較強(qiáng)的、具體的針對性，注意解決本地突出的而中央立法沒有或不宜解決的問題，把制定地方規(guī)范性法律文件同解決本地實際問題結(jié)合起來?！盵20]

其次，只有民主的立法才能是地方的“立法”。要想地方立法機(jī)構(gòu)能夠制定出符合地方治理需要的立法，只是讓其有“地方”意識、賦予其恰當(dāng)?shù)牧⒎?quán)限并不能實現(xiàn)該功能預(yù)期，還必須確保地方立法機(jī)構(gòu)能夠有能力民主化地運轉(zhuǎn)起來。

有立法能力，便是有實現(xiàn)立法功能的能力。立法功能的實現(xiàn)要依賴于立法組織及其結(jié)構(gòu)是否能夠承載立法功能?！敖M織的結(jié)構(gòu)與組織的功能是密切相關(guān)的，一定的組織結(jié)構(gòu)，只有具有一定功能才有意義;而一定的功能，又必然依賴于一定的組織結(jié)構(gòu)才能產(chǎn)生”。[21]“無論立法權(quán)是一種權(quán)威還是一種權(quán)力，立法權(quán)的現(xiàn)實化都必然依靠組織這一制度載體來實現(xiàn)，而組織的運行則是一個制度化的過程?！盵9]47-48“制度的運行需要借助組織這一載體來實現(xiàn)，即通過組織內(nèi)部‘結(jié)構(gòu)——功能分化將權(quán)力整體分解成不同的實體性權(quán)力和程序性權(quán)力，并將這些權(quán)限之間的分工與協(xié)調(diào)機(jī)制予以制度化?！盵9]231那么人大及其常委會應(yīng)該如何進(jìn)行組織建設(shè)才能使得立法功能得以實現(xiàn)呢？根據(jù)功能分解的邏輯，人大及其常委會必須將立法權(quán)能分解給其有能力的內(nèi)部組織，改變?nèi)舜蠹捌涑Ｎ瘯蚱渥陨斫M織和結(jié)構(gòu)無法承載全部立法功能的窘境。有能力的內(nèi)部組織，就是構(gòu)成人大的專門委員會和作為人大常委會工作機(jī)構(gòu)的工作委員會。“在我國，在立法權(quán)限的實際運行過程中，人大專門委員會以及人大常委會工作機(jī)構(gòu)是立法工作的重要主體，它們之間的組織結(jié)構(gòu)、職責(zé)配置以及相互之間的分工與協(xié)調(diào)機(jī)制等方面的融貫設(shè)計直接決定著人大立法工作的正當(dāng)性與效率?！盵9]266因此，為了實現(xiàn)地方立法功能，將立法權(quán)力下沉，經(jīng)由人大常委會、主任會議，最終落實到法律工作委員會等工作機(jī)構(gòu)——一種科層化的工作組織。[22]體現(xiàn)立法專業(yè)化要求的立法權(quán)下沉能夠保障地方立法功能由地方人大及其常委會來主導(dǎo)實現(xiàn)，不至于要借助于具體的職能部門而大權(quán)旁落。這種能夠保證立法功能得以實現(xiàn)的結(jié)構(gòu)往往具有反民主的傾向，因為在立法權(quán)程序配置中，除了審議和表決外的其他立法權(quán)均有可能配置給以科層化為工作機(jī)制的法工委。

而立法的民主性是現(xiàn)代法治的根本要求。“與司法權(quán)和行政權(quán)相比，立法權(quán)最大的特點在于其民主性，即立法權(quán)的產(chǎn)生和存續(xù)要以民主為基礎(chǔ)，立法權(quán)的運行要以追求民主為根本的價值取向?！盵23]那么如何才能保障具有科層化結(jié)構(gòu)特征的立法具備民主性呢？在將起草等程序性權(quán)力下放給法工委等工作機(jī)構(gòu)后，將審議和表決的權(quán)力按照民主的邏輯運轉(zhuǎn)起來，也即要通過人大及其常委會的民主結(jié)構(gòu)來統(tǒng)轄法工委等工作機(jī)構(gòu)的科層結(jié)構(gòu)，保留科層結(jié)構(gòu)的立法工具價值，限制科層結(jié)構(gòu)的反民主傾向。實質(zhì)上，就是將法工委等工作機(jī)構(gòu)的“輔助”地位實質(zhì)化，“就是用立法主體、立法程序與立法過程的民主特性、立法權(quán)民主化的運行遏制科層體制立法的負(fù)面功能?！盵24]保障立法的民主性和提升立法能力一樣，都是通過立法組織的結(jié)構(gòu)化來實現(xiàn)的。提升立法能力需要立法機(jī)構(gòu)內(nèi)部的組織復(fù)雜化，設(shè)置能夠承載立法功能的科層制組織并配置相應(yīng)的實體與程序權(quán)力;保障立法的民主性，需要立法機(jī)構(gòu)及其內(nèi)部的民主組織擁有能夠制約立法科層化的實體與程序立法權(quán)力。權(quán)力分立與權(quán)力制約是提升立法的效率性和民主性的基本方式。

綜上，將立法權(quán)配置給地方立法主體，是地方立法主體能夠制定滿足地方治理需要的立法的充要條件，還必須保證地方立法主體的立法權(quán)相對固定且有服務(wù)于“地方”的責(zé)任意識。同時地方立法主體有相應(yīng)的內(nèi)部組織來承載立法功能，并根據(jù)權(quán)力制約的原理，以民主的結(jié)構(gòu)消弭立法科層化的反民主傾向。

四、簡短的結(jié)語

地方治理是一種面向地方的行動。在國家沒有提供給充足的立法時，地方必須為其自身的治理提供所需的規(guī)則。而即使中央提供了地方治理的規(guī)則，但為了保證中央所提供的規(guī)則能夠適用于全國的諸多地方以及保證立法的權(quán)威性和合理性，無疑會將規(guī)則予以抽象化，在此種情況下，要想進(jìn)一步增強(qiáng)適應(yīng)性和針對性，有必要授予給地方立法機(jī)關(guān)以充足的立法權(quán)。但吊詭的是，數(shù)量日益擴(kuò)大的地方立法主體制定了數(shù)量龐大的地方立法，其或是與上位法、其他省市立法趨同而未體現(xiàn)地方的實際需要和具體情況，或是對地方特殊而非亟待治理事項的規(guī)范，甚或是僅僅對上位法的無地方治理意義的“細(xì)化”，但就是無法為地方需要治理的事項提供充足的規(guī)則。那么能否就將地方立法權(quán)收到上一級立法機(jī)關(guān)乃至全國人大及其常委會？如前所述，立法權(quán)的回收將違背國家治理、地方治理與治理現(xiàn)代化的基本邏輯。因此必須重估地方立法功能預(yù)期與功能實現(xiàn)的典型結(jié)構(gòu)等諸多事項及關(guān)系，以確立地方立法的功能助益單位、功能實現(xiàn)的典型結(jié)構(gòu)與外在結(jié)構(gòu)，確保地方立法功能——滿足地方治理的規(guī)則需求——得到實現(xiàn)。

目前地方所占有的立法權(quán)并不能保證制定出來的規(guī)則滿足地方治理的需求，并不是因為地方治理不需要規(guī)則，而是地方立法主體往往因為其權(quán)力的乏軟以及受到的嚴(yán)格監(jiān)督，迫不得已重復(fù)、抄襲上位法以及其他省市的立法，或是為不抵觸上位法、追求創(chuàng)新而制定“特色”法規(guī)。因此按照功能與結(jié)構(gòu)的原理，只有正視地方立法的地方治理功能，并為此配置給地方所應(yīng)具有的立法權(quán)才能改變地方立法的“非地方”現(xiàn)象。為了地方立法功能的實現(xiàn)，必須要將立法功能分解給具有專業(yè)立法能力的內(nèi)部科層組織，并通過外在的民主機(jī)制和權(quán)力分立機(jī)制來制約其可能產(chǎn)生的反民主傾向。另外，應(yīng)該調(diào)整好地方立法主體與地方政府機(jī)關(guān)及職能部門等組織與個體之間的關(guān)系。一方面，地方立法主體能夠制定出規(guī)范亟待治理的地方事項和地方行政權(quán)力的地方性法規(guī)，不僅僅是地方行政機(jī)關(guān)管理所需的地方性規(guī)則;另一方面，地方立法主體所制定的法規(guī)能夠被地方治理的主體，尤其是地方職能部門遵守與執(zhí)行，防止出現(xiàn)“立法是立法，治理是治理”的亂象。

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責(zé)任編輯：楊 煉