摘 要：在了解作者的生平和寫作背景的基礎(chǔ)上，通過對波斯納文中的主要內(nèi)容加以分析，看到作者從批判校園道德倫到提出自己的實(shí)用主義道德懷疑論，進(jìn)而在分析道德理論與法律理論的后，提出自己的實(shí)用主義審判方式路徑，全文中處處體現(xiàn)的實(shí)用主義精神考量，是需要當(dāng)代學(xué)習(xí)法理學(xué)的人們?nèi)ンw會(huì)和把握，用以時(shí)刻檢驗(yàn)和衡量我們的理論學(xué)習(xí)方向有無偏頗。

關(guān)鍵詞：校園道德倫;道德懷疑論;法律理論;實(shí)用主義

一、寫作背景

波斯納，出生在紐約一個(gè)中產(chǎn)階級家庭，父親是律師、母親是一位左傾教師，先后以第一名的成績畢業(yè)于耶魯和哈佛大學(xué)，后任教于斯坦福大學(xué)和芝加哥大學(xué)，工作后， 1981年起出任聯(lián)邦第七上訴法院法官至今，長期接觸法律實(shí)踐案例，使得波斯納可以持續(xù)地在審判實(shí)踐中檢驗(yàn)和發(fā)展自已的理論，并從處理案件的經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展和提煉自己的理論和司法改革設(shè)想。因此，波斯納的法律實(shí)用主義是有其緣由的，是建立在實(shí)踐的基礎(chǔ)之上的。

該書的寫作，波斯納坦言是受霍姆斯大法官于1897年發(fā)表的《法律的道路》一文影響，以及自己長久的在實(shí)踐中觀察和體會(huì)到美國法學(xué)界對富有道德的法律理論無比崇敬的背景下，開始思考的，這不是一篇簡單思考和觀察就去寫作的著作，而是作者在長期的法官生涯和學(xué)者生涯中，對不斷寫出的文稿進(jìn)行了一次整體性邏輯整合論證，將之前的碎片化思想輸出，在本書中，做了一次完整批判和論證。

二、主要內(nèi)容

（一）波斯納的批判對象及自己立場

在本書第一編歧途里，作者主要是在批判傳統(tǒng)的道德理倫，認(rèn)為道德有道德使命，法律有法律的任務(wù)，二者不應(yīng)混淆，在解構(gòu)完成后，第二編作者用自己務(wù)實(shí)的角度重新對道德理論和法律理論進(jìn)行了建構(gòu)，給出自己的解決路徑

第一章，作者開篇提出自古以來流傳的一個(gè)觀點(diǎn)：“存在一種可以被世人的智力感知、不受時(shí)間地域限制的道德秩序，它的存在規(guī)范著人們的行為，為法律制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)轉(zhuǎn)提供了一些客觀標(biāo)準(zhǔn)”。[1]作者認(rèn)為它存在很多謬誤，因?yàn)榈赖率且环N對他人的義務(wù)，它或許會(huì)制約我們的沖動(dòng)，但這并不意味著它成了一種理性，制約情緒反應(yīng)的可以是另一種情緒，而不是經(jīng)過理性思考作出的選擇

波斯納承認(rèn)道德也是一種社會(huì)控制方式，不懷疑道德會(huì)對行為產(chǎn)生影響，但認(rèn)為道德對行為的影響程度比道德學(xué)家認(rèn)為的程度要小。那些道德學(xué)家就是在大學(xué)圈里，由大學(xué)教授系統(tǒng)表述，認(rèn)為嚴(yán)密的道德思考可以改進(jìn)人們的道德判斷和道德行為的“校園道德家”。 隨后作者文章中指出，自己抨擊的目標(biāo)不是一般的理論，也不是所有的道德理論，正是校園道德家們提出的上述校園道德倫。

對校園道德論的成效，作者表示了質(zhì)疑，認(rèn)為它無助于改善人們的道德信仰和道德行為，并給出以下四點(diǎn)理由：1道德是地方性的，各個(gè)社會(huì)的道德標(biāo)準(zhǔn)不同，如不同社會(huì)對構(gòu)成謀殺的理解就不同，即便存在少量社會(huì)合作的起碼的道德原則， 但都因?yàn)樘^于抽象而無法作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行普適性的運(yùn)用。2有許多所謂的道德現(xiàn)象，不用參考道德范疇就可以得到解釋，道德詞匯在很大程度上是一種副現(xiàn)象或者打嘴仗，并且實(shí)際上很虛偽。3 校園道德論不可能達(dá)致改善人類行為的目標(biāo)，第一，知道道德不代表會(huì)按照道德要求行事，行為的動(dòng)機(jī)必須來自道德之外;第二，校園道德論使用的分析工具孱弱，無法制服狹隘的自我利益或道德直覺，第三，校園道德家既沒有充分的修辭技巧，也不了解事實(shí)，從而不能說服他人。4現(xiàn)代學(xué)院派的職業(yè)生涯不利于達(dá)到道德創(chuàng)新或道德洞見?，F(xiàn)代的道德哲學(xué)已經(jīng)徹底職業(yè)化了，道德哲學(xué)家囿于校園，過著與世隔絕的生活，缺乏對外界世界的了解和其他生活經(jīng)歷，職業(yè)的安定導(dǎo)致了視野狹隘的危險(xiǎn)

從上述分析可以看出，作者認(rèn)為道德哲學(xué)對要改變?nèi)藗兏畹俟痰男叛龊托袨榈氖滓坌氖菢O其不現(xiàn)實(shí)的。校園道德論是無用的。

對于開篇提到的歷史悠久的觀點(diǎn)，波斯納的回答是他稱為“實(shí)用主義道德懷疑論”的立場，他沒有正面定義自己的觀點(diǎn)，而是通過與道德相對主義，道德多元主義，道德主觀主義，道德懷疑主義，非認(rèn)知主義和道德特殊主義這六種可能令人混淆的，流傳較為廣泛的立場進(jìn)行區(qū)分，側(cè)面界定了自己的立場，作者不是嚴(yán)格的認(rèn)為道德真理不可知不存在，而是主張道德問題有自己的答案，對于將道德主張界定成是表達(dá)一種沒有認(rèn)知內(nèi)容的態(tài)度和情感的觀點(diǎn)，作者認(rèn)為是錯(cuò)誤的，但同時(shí)又贊同這種認(rèn)為道德主張不過是沒有理論的依據(jù)的言語修飾包裝紙的精神 ; 換言之，作者對于道德實(shí)在論持一種實(shí)用性的懷疑眼光。

波斯納雖然否認(rèn)校園道德理論在改變?nèi)藗兊牡赖滦叛雠c道德行為上有任何作用，但還是承認(rèn)道德哲學(xué)是有一定作用的：其一是道德理論的批判性運(yùn)用，即道德哲學(xué)可以揭露荒唐的哲學(xué)觀點(diǎn)支持的某個(gè)具體的道德立場，消除道德推理上的錯(cuò)誤;其二是道德哲學(xué)能夠系統(tǒng)表述可能的道德體系，也許有些并沒有相關(guān)的論證支持，但是在一個(gè)可變的或多元的道德文化中道德哲學(xué)為人們該怎樣生活或如何思考怎樣生活的問題提供了多種選擇;其三道德哲學(xué)具有使人們自我發(fā)現(xiàn)的作用。

（二）道德理論與法律理論的關(guān)系

通過上面作者反復(fù)論證強(qiáng)調(diào)自己的立場可以看出，波斯納從正面上直接抨擊校園道德倫的無用，否定道德理論作為道德推理、道德判斷堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)的可能性，進(jìn)而也從側(cè)面上間接論證了道德理論在法律推理中同樣不會(huì)有什么作用。在界定完道德相關(guān)概念，提出自己立場，并批判完校園道德倫后，接下來波斯納開始討論了道德理論與法律理論的關(guān)系，因?yàn)橛行┓ɡ韺W(xué)家認(rèn)為道德原則是法律的一部分，并希望對法律爭議直接適用道德理論，也有些憲法理論家和法理學(xué)派提出的法律理論也是基于道德或是類似于道德，因而本章先批判了上述法學(xué)理論家的學(xué)說，而后討論了道德對法理學(xué)或者說法律理論的傳染以及法律職業(yè)的努力抵制。

法理學(xué)的研究，一個(gè)不可避免的話題就是道德與法律的關(guān)系，因?yàn)榈赖仑?zé)任與法律責(zé)任之間有重疊，法學(xué)家歷來對此關(guān)系的理論研究著作頗豐，作者選擇從哈特到德沃金再到哈貝馬斯進(jìn)行了一個(gè)法理學(xué)思想演化追溯。

首先波斯納認(rèn)為他們?nèi)穗m然以不同方式對法律與道德的關(guān)系進(jìn)行了探討，但并沒有提出一種內(nèi)容可稱之偉大，份量足夠重大到可作為法律的“理論”的價(jià)值觀，或一種具有一般性和普適性的法理學(xué)原則。他們的理論成果，更應(yīng)該被視為對自己民族法律制度的描述，所以波斯納認(rèn)為這些理論家的研究成果不僅抽象，而且受困于各自文化基礎(chǔ)的局限，當(dāng)對法官面對疑難案件要進(jìn)行裁決時(shí)，不由得顯得有些無能為力，用處不大。

其次，對于道德責(zé)任與法律責(zé)任的重疊，波斯納一方面承認(rèn)這種重疊，因?yàn)樗鼈兪遣⒘写俪缮鐣?huì)繁榮所需要的合作方式和程度的方法，而道德是更早先的方法，另一方面波斯納認(rèn)為這種重疊被夸大了，許多道德原則并沒有在法律中得到支持，而法律制裁的許多行為也是不涉及道德評價(jià)的。二者之所以混亂重疊，一方面是因?yàn)樗麄兊淖饔糜胁糠窒嗨?，另一個(gè)重要原因只不過是法律在用語上，過多的借用了更具道德感的道德術(shù)語，諸如“公平”“不公道”“良心上說不過去”等。[1]這并不意味著法律充滿了道德理論。不過是因?yàn)槠鹪矗瑸榱私o人以強(qiáng)烈的印象，為了使得大眾能更好的理解法律的用意，以及部分是的確有些重疊。但這種重疊有限，不足以正當(dāng)化這兩個(gè)社會(huì)控制系統(tǒng)聯(lián)合起來的努力。 因此法官在處理難以從現(xiàn)行法律中得到有意義的指導(dǎo)或者答案的疑難案件時(shí)，若由于道德責(zé)任與法律責(zé)任有重疊，不自覺的想從道德理論中尋求法律問題的答案，波斯納認(rèn)為，此時(shí)除非道德理論要比其他替代更好。否則上文對校園道德家和道德理論的論述是失敗的，那么，此時(shí)的法官該向哪里尋求支撐和幫助是更好的呢？

（三）解決路徑——求助科學(xué)和實(shí)用主義審判方式

本書的前半部分歧途里，波斯納通過界定道德概念，抨擊校園道德倫，厘清道德理論與法律理論的糾葛，力圖證明的就是道德話語與道德實(shí)踐是兩回事，了解什么是應(yīng)當(dāng)做的，并不會(huì)為做此事提供任何動(dòng)機(jī)，也不會(huì)創(chuàng)造任何動(dòng)力，動(dòng)機(jī)和動(dòng)力必須來自道德之外，道德理論無助于疑難案件的解決。

對實(shí)證主義者而言，當(dāng)法官不能參照標(biāo)準(zhǔn)淵源以正當(dāng)化自己的推論，又不能沒有道理的解決爭議，那此時(shí)應(yīng)該上哪找支持呢？如果是道德，若前面第一章節(jié)的論證合理，意味著道德并不能更好的幫助法官解決疑難案件，在解構(gòu)了校園道德倫那種對道德話語和宏大法律理論的迷信后，在本書的后半部分，波斯納給出了自己方法，去理解人性的經(jīng)驗(yàn)并把握現(xiàn)實(shí)，，從法律迷失的歧途里走出，去從科學(xué)研究和社會(huì)科學(xué)研究成果中吸收借鑒，走一條實(shí)用主義路線。

1.科學(xué)

波斯納認(rèn)為科學(xué)，尤其是在自然科學(xué)領(lǐng)域，他們研究出的理論是最好的，因?yàn)樗麄兊难芯繉ο笫菍?shí)體，是可以直接被觀察到事物和現(xiàn)象，通過科學(xué)檢驗(yàn)過的理論，人們可以使用它，將科學(xué)理論與正在觀察的結(jié)果人們可以把理論生進(jìn)行比較，以此來檢驗(yàn)和判斷某種理論是否具有正當(dāng)性。自然科學(xué)知識的特點(diǎn)就是他的可觀察性，。

科學(xué)理論可以從得到的數(shù)據(jù)結(jié)果來反證預(yù)先提出的假說，從而有助于克服直覺，比如日心說理論克服了人們的地心說的直覺，因此“科學(xué)可以利用精確的觀察方法，可以確定地解決分歧，而不是漫無止境地拖延”[2]。那么科學(xué)理論對于道德分歧的解決就有一定的作用了。

需要強(qiáng)調(diào)的是一方面波斯納否認(rèn)校園道德理論的論證方式能解決道德分歧，即指導(dǎo)人們進(jìn)行目的選擇;另一方面，波斯納承認(rèn)科學(xué)理論雖然不能引導(dǎo)人們選擇目的，但它能為手段的選擇提供合理的幫助，而道德哲學(xué)并不能提供這種幫助。[2]

2.實(shí)用主義審判

實(shí)用主義審判是建立在實(shí)用主義基礎(chǔ)上的，是一種工具的、向前看的、積極行動(dòng)的、經(jīng)驗(yàn)的、反教條的審判方式，采用實(shí)用主義審判的法官，他的考慮是該案的處理，不僅在當(dāng)下可以最完美的解決該問題，也可以為日后可預(yù)見的相似問題，留下一些能被后世借鑒采納的觀點(diǎn)和處理手法，他們不容易受到在原則上要與其他官員保持一致的義務(wù)約束他們會(huì)把先例、制定法以及憲法文本等權(quán)威性的淵源視為信息資源，對于其自由裁判而言，只具有某些有限的制約，因此法官們不依靠它們來為真正新穎的案件提供決定的規(guī)則。

對于這種審判方式，人們也有一些質(zhì)疑，波斯納對此也一一做了回應(yīng)。

首先人們認(rèn)為法官接受的知識和訓(xùn)練，并沒有過多涉及到社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)領(lǐng)域，案件的審理有期限，它不會(huì)等待關(guān)鍵的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)知識的積累，且相關(guān)的社會(huì)科學(xué)家的研究總是具有滯后性，以學(xué)者們對相關(guān)問題意見也容易各持己見，而法官在判案有時(shí)間壓力的情況下，當(dāng)法官試圖作出當(dāng)下最好的解決問題決定而又沒有任何體系化權(quán)威性的知識可以求助時(shí)，他們的依據(jù)，就只剩下自己的直覺。那么實(shí)用主義審判方式是否僅僅是另一牌號的自然法進(jìn)路呢？

波斯納認(rèn)為并不會(huì)，第一，實(shí)用主義法官?zèng)]有用超驗(yàn)的道德原則淵源來證明不采用已有的制定法或者法律淵源是正當(dāng)?shù)?。?dāng)它們要把自己理解的至善通過法律的名義充斥于社會(huì)時(shí)，他們必然會(huì)小心謹(jǐn)慎去嘗試，去逐步強(qiáng)加給社會(huì)。第二，法官的選任制度也是一個(gè)有力保障。這些精心挑選的精英人士，看重超然獨(dú)立的判決，上訴審法官更多的被要求以署名、公開、可印證的判決來表述他們判決的理由，要求他們對司法決定進(jìn)行正當(dāng)化說明，這就造就了責(zé)任心并培養(yǎng)了一定程度的深思熟慮和自我約束。第三，波斯納認(rèn)為情感并非純粹的生理反應(yīng)，它受到經(jīng)驗(yàn)、信息以及想象的影響，并因此可能受到事實(shí)的制約。

第二點(diǎn)擔(dān)心是司法實(shí)用主義會(huì)造成裁量權(quán)的濫用。即對一個(gè)案件做出情緒的或情感的反應(yīng)要比分析它要簡單的多。波斯納認(rèn)為不要過分擔(dān)心這種傾向，實(shí)用主義法官并不是無法無天的，若服從既定法律規(guī)則有助于案件的解決，那么法官不會(huì)也不能忽視它，

第三點(diǎn)擔(dān)心是實(shí)用主義審判是否是普適的，波斯納強(qiáng)調(diào)，它所謂的實(shí)用主義審判并不是所有法院都可以采用的正確方法。原因在于實(shí)用主義基本上是美國的哲學(xué)，是一種也許不太可能在其他國家使用的哲學(xué)，實(shí)用主義審判也可能如此。[3]

三、總結(jié)與啟示

從本書結(jié)構(gòu)可以看出，作者是在感受到目前法律理論走入歧途，陷入一種迷失，所以前半部分他指出了自己本書所要批判的對象，從校園道德倫到道德對法律的種種傳染，一點(diǎn)一點(diǎn)的分析再給出反對理由，在指出問題分析問題并批判問題后，作者并沒有像其他學(xué)者一樣就此收手，而是在下半部分給出了自己的解決辦法，完整論證并解決了自己提出的問題。不得不欽佩于波斯納的論證邏輯。

其次關(guān)于本書討論的內(nèi)容，法理學(xué)在人們的印象中，一直以來是更接近于法律真理的內(nèi)容，人們認(rèn)為這些真理性的智慧或者說經(jīng)驗(yàn)性的知識，可以更好的指導(dǎo)部門法去處理實(shí)踐中遇到的疑難法律爭議，使得法律在人們心中可以更接近公平正義這些美好價(jià)值，實(shí)現(xiàn)良法善治，而那些法律真理性的東西一直也被認(rèn)為是需要靠智慧去思考，靠合乎道德去檢驗(yàn)，等待被人們理解發(fā)掘的永恒普適性的道理。但是通過波斯納的論述，明顯能體會(huì)到這種思想是很狹隘僵化的，人們的認(rèn)識會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，那些看似永恒普世的價(jià)值觀，在解決實(shí)際爭議的時(shí)候難免顯得華而不實(shí)，能在當(dāng)下合乎事實(shí)的妥善處理問題，對于有限智慧的人而言，是當(dāng)下能做到的最好的程度，也提醒了我們，作為一直處于校園，學(xué)習(xí)理論知識，還未深入?yún)⑴c到社會(huì)實(shí)踐中去的人，要留心自己的想法不能太過于“校園理論化”，要將人的生物性，社會(huì)性，和生活的社會(huì)環(huán)境結(jié)合起來去思考問題分析問題。

對于波斯納提出的求助于科學(xué)的解決辦法，我認(rèn)為是很有道理的，傳統(tǒng)的道德家們肯定會(huì)對波斯納如此犀利的語言和觀點(diǎn)進(jìn)行猛烈攻擊，認(rèn)為這樣會(huì)導(dǎo)致法律工具化，失去法律的價(jià)值和生命力，使得法律看上去不那么“美好”，但對于剛看完本書的我來說，還是比較贊同波斯納的看法，就像一個(gè)被困于絕境饑腸轆轆的人而言，先吃些五谷雜糧生存下去， 要比堅(jiān)守非梧桐不棲非醴泉不飲的氣節(jié)明智的多，而科學(xué)，實(shí)用主義，這些看上去不那么高大精美的詞匯，或許能像五谷雜糧有益于人們的身體一樣去優(yōu)化我們的法律。

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[3].薛輝. 法律實(shí)踐與道德理論的分離--兼評波斯納文叢三《道德和法律理論的疑問》[J]安徽冶金科技職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)2004-01-30

作者簡介：

辛若梅，陜西師范大學(xué)碩士研究生。研究方向：法學(xué)理論。