韋宛辰

（廣西大學(xué)，廣西 南寧 530100）

1 生態(tài)損害賠償磋商機制的定義

對于生態(tài)賠償磋商制度的定義，在2018年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱“改革方案”）當中并沒有進行明確的規(guī)定。筆者在查閱了環(huán)境法學(xué)者發(fā)表的文章相關(guān)文章后，發(fā)現(xiàn)了一些具有代表性的觀點。學(xué)者程雨燕認為，在提起賠償訴訟之前，不包括海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償，也不涉及集體和個人財產(chǎn)損失、人身傷害的賠償情況下，雙方當事人通過交換賠償意見，并最終達成磋商協(xié)議的行為，即為生態(tài)賠償磋商制度。學(xué)者黃錫生認為，生態(tài)賠償磋商制度是一種全新調(diào)處模式，即在生態(tài)環(huán)境損害案件發(fā)生后，法定的行政機關(guān)，在完成一系列評估調(diào)查工作的基礎(chǔ)上，與相應(yīng)責(zé)任人積極主動的開展磋商，從而使受損的生態(tài)環(huán)境得到有效修復(fù)的目的。

綜合前述，本文認為生態(tài)賠償磋商制度是指在發(fā)生污染或破壞生態(tài)環(huán)境的案件以后，提起賠償訴訟之前，賠償權(quán)利人在完成調(diào)查評估，以及賠償和修復(fù)方案的基礎(chǔ)上，與賠償義務(wù)人就賠償協(xié)議進行磋商，從而使受損的生態(tài)環(huán)境得到修復(fù)的行為。

2 生態(tài)損害賠償磋商機制的性質(zhì)

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商在法律上的性質(zhì)問題是決定磋商與環(huán)境公益訴訟銜接的關(guān)鍵問題,但是當前在環(huán)境法學(xué)界關(guān)于該問題尚未定論,主流學(xué)說主要有兩種,即"行政磋商說"和"民事磋商說"。"行政磋商說"認為，磋商行為與與強制性行政措施不同，磋商行為是具有合作性、協(xié)商性、弱權(quán)性的行政管制措施。作為賠償權(quán)利人的地方政府可以與賠償義務(wù)人進行關(guān)于生態(tài)損害賠償和修復(fù)問題的行政磋商。磋商的內(nèi)容包括:損害事實與程度的認定、損害修復(fù)工作的開始時間與工作期限、損害賠償?shù)呢?zé)任承擔方式和期限等。在該學(xué)說中，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是一種"帶有合作和協(xié)商性質(zhì)的行政磋商"。"民事磋商說"主張將賠償磋商的本質(zhì)屬性看作民事行為。該學(xué)說認為"磋商雖有政府參與,但磋商的主體之間是民事性質(zhì)的關(guān)系，而并非行政法律關(guān)系。在磋商的法律關(guān)系中,賠償權(quán)利人不再行政管理者的角色，也不得運用行政權(quán)力，而是與賠償義務(wù)人處于平等地位。地方政府等賠償權(quán)利人也不再是命令式治理生態(tài)環(huán)境損害,而是作為生態(tài)環(huán)境的代表者參與生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)方案的確定。

關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質(zhì)，筆者認為應(yīng)當是一種民事磋商而不具有行政性質(zhì)。首先，政府作為磋商的一方主體即賠償權(quán)利人要求賠償義務(wù)人進行賠償?shù)恼埱髾?quán)是基于自然資源國家所有權(quán)，而政府作為行政機關(guān)時，對生態(tài)環(huán)境負有的監(jiān)督管理職責(zé)是基于行政管理職權(quán)，兩者對生態(tài)環(huán)境進行管理的權(quán)力來源有著本質(zhì)上的區(qū)別。其次，假設(shè)政府作為賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人進行的磋商為行政性質(zhì)，此時，政府作為行政主體，而賠償義務(wù)人則為行政相對人。當雙方磋商一致時，達成的磋商協(xié)議為行政協(xié)議，行政主體即政府對于行政協(xié)議的履行享有行政優(yōu)益權(quán)，如若行政相對人即賠償義務(wù)人不履行將直接導(dǎo)致強制執(zhí)行，無需經(jīng)過其他的程序。而根據(jù)《改革方案》的規(guī)定，雙方達成磋商協(xié)議，需要經(jīng)過人民法院的司法確認程序才能獲得強制執(zhí)行力；反之，當雙方未達成磋商一致時，此時賠償權(quán)利人作為行政主體將會通過行政手段使得賠償義務(wù)人承擔行政上的不利后果。而根據(jù)《改革方案》的規(guī)定，雙方未達成磋商一致時，賠償權(quán)利人應(yīng)當及時的提起生態(tài)環(huán)境損害民事賠償訴訟，此時賠償義務(wù)人承擔的是司法上的不利后果。最后，柔性行政的方式不應(yīng)適用于生態(tài)環(huán)境損害賠償案件。因為，生態(tài)環(huán)境損害會引起環(huán)境或生物要素的不利改變、生態(tài)系統(tǒng)功能的退化，是一種環(huán)境公共利益的損害。當政府作為行政機關(guān)行使行政權(quán)力對生態(tài)環(huán)境損害進行監(jiān)管時，其代表的是公共利益，具有強制性。而在磋商的這種方式下就必然會存在雙方的妥協(xié)與放棄，此時必然會對公共利益造成傷害，這與政府以往的行政機關(guān)的身份顯然是不相符的。

3 建立生態(tài)損害賠償磋商機制的必要性

2018年憲法修正案首次將“生態(tài)文明建設(shè)”納入憲法，環(huán)境保護的重要性再次在國家根本法的層面得到了證實；新修改的《環(huán)境保護法》也表明保護環(huán)境是我國的基本國策；但是，環(huán)境訴訟案件取證難、舉證難、賠償落實難等問題也是客觀存在的。賠償磋商機制作為賠償權(quán)利人及其指定部門機構(gòu)提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的前置程序，雙方達成磋商協(xié)議后，可督促賠償義務(wù)人履行義務(wù)，提高企業(yè)賠償責(zé)任落實的效率。糾紛一旦進入訴訟程序，對于企業(yè)的社會評價度降低，案件審結(jié)期限比雙方協(xié)議時間長，企業(yè)精力和時間集中于訴訟，不利于其長足發(fā)展。賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人主動磋商，指導(dǎo)和監(jiān)督企業(yè)修復(fù)生態(tài)環(huán)境，促進企業(yè)積極轉(zhuǎn)型。此磋商機制是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的重要組成部分，其目的和追求在于督促賠償義務(wù)人及時修復(fù)已經(jīng)被破壞或及時挽救將可能被破壞的生態(tài)環(huán)境，懲罰賠償義務(wù)人與其是手段和目的的關(guān)系，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制最大的優(yōu)勢在于時效性，最大化兼顧修復(fù)或挽救生態(tài)環(huán)境和懲罰賠償義務(wù)人的平衡。同時，鼓勵第三方積極參與賠償磋商工作，增加了磋商協(xié)議的專業(yè)性、權(quán)威性和信服力、可行力，有助于磋商協(xié)議的落地實施。

4 我國生態(tài)損害賠償磋商機制現(xiàn)狀

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制的提出，規(guī)避了生態(tài)環(huán)境損害賠償取證難、落實難、訴訟期限長的缺陷，能夠更快更好修復(fù)生態(tài)環(huán)境。但是，磋商機制的某些規(guī)定過于模糊，存在進一步完善的必要性。

首先，生態(tài)環(huán)境中的絕大多數(shù)領(lǐng)域的損害賠償?shù)南嚓P(guān)立法是不完善的。除了海洋領(lǐng)域的損害賠償已有法律規(guī)定之外，在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度方面的立法是存在缺憾的，需要一部統(tǒng)領(lǐng)生態(tài)環(huán)境各個領(lǐng)域的損害賠償?shù)膶ｉT法律。其次，《方案》中規(guī)定，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人積極談判磋商，其中，賠償權(quán)利人包括省級政府和市級政府，也包括直轄市所轄的縣區(qū)政府，但是沒明確規(guī)定由哪個部門在生態(tài)環(huán)境損害賠償中代表上級政府或者本級政府與賠償義務(wù)人開展磋商工作，會產(chǎn)生磋商主體不明確，各個部門之間相互推諉扯皮，工作開展缺乏約束力。再次，《方案》規(guī)定，應(yīng)當承擔生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任的主體必須具備兩種要素，一是違反法律法規(guī)，二是造成生態(tài)環(huán)境損害，并未規(guī)定賠償義務(wù)人的主觀錯過；在司法實踐中，也是傾向于行為人“有過錯有責(zé)任”的考慮。在損害賠償?shù)纳鐣希罹哂写硇缘氖?980年的《超級基金法》（CERCLA），這項法律的出現(xiàn)不僅把賠償責(zé)任人的范圍進行了擴大，還明確了無過錯責(zé)任人的連帶責(zé)任，進一步喚醒了人們的環(huán)保意識。這對于我國磋商機制的賠償義務(wù)人的確定具有啟發(fā)意義。

5 如何完善生態(tài)損害賠償磋商機制

5.1 明確具體的賠償權(quán)利人

在開展生態(tài)賠償磋商的過程當中，首先需要明確的就是磋商主體，也就是具體的賠償權(quán)利人。賠償權(quán)利人作為生態(tài)公共利益的代表人，一般由具有公職屬性的行政機關(guān)擔任，而在行政機關(guān)的職能部門當中確定合適的賠償權(quán)利人，要考慮。賠償權(quán)利人的權(quán)利由環(huán)保機關(guān)來統(tǒng)一行使，從效率上來說確實是不錯的選擇，但是這一結(jié)果未免太過絕對。明確具體的賠償權(quán)利人應(yīng)該根據(jù)不同的情況，由人民政府來指定相關(guān)職能部門負責(zé)。如在僅關(guān)系到某一部門的情形下，由涉及到的這個部門負責(zé)相關(guān)工作。在涉及到兩個及兩個以上部門的情形下，如果大多數(shù)問題在其中一個部門的管轄下，那么就由該職能部門負責(zé)索賠，其他部門的任務(wù)是做好協(xié)助工作，除了這種情況外，都由環(huán)保機關(guān)負責(zé)索賠。這種設(shè)計的緣由在于生態(tài)環(huán)境損害問題具有專業(yè)性強和復(fù)雜的特性，以及我國當前行政體制的條塊分割化管理。當生態(tài)環(huán)境被污染或破壞后，相關(guān)職能部門會開展一系列活動，包括調(diào)查、修復(fù)、清污等。并在這些活動當中收集很多第一手信息，不僅能夠?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境損害的大小進行評估，也能在與造成事故的個人或單位多次

接觸過程中，知曉其利益訴求和經(jīng)營情況等，換句話說，負責(zé)的相關(guān)部門在履行其應(yīng)盡職責(zé)的過程中就能夠為生態(tài)環(huán)境損害索賠做好相應(yīng)的信息收集工作。

5.2 引入第三方參與

在各地的試點工作當中，貴州省在生態(tài)賠償磋商當中積極踐行了第三方參與，設(shè)立了生態(tài)環(huán)境損害賠償獨立的第三方機構(gòu)，也就是該省律師協(xié)會。這個第三方機構(gòu)基于雙方當事人的委托，確定磋商過程的記錄員、主持人。在貴州省生態(tài)賠償磋商案件中，在法庭的建議下，貴州省環(huán)保廳讓作為第三方的律師協(xié)會就參與到磋商過程中，最后通過磋商達成了一致意見。在具有很強專業(yè)性的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中，讓律協(xié)中擁有豐富環(huán)境資源法律實踐經(jīng)驗的律師作為第三方組織磋商，使得案件的處理更具專業(yè)上的優(yōu)勢。省級、市級律師協(xié)會或者按照《環(huán)境保護法》第58條規(guī)定的符合條件的環(huán)保組織參與磋商工作，可推進磋商協(xié)議的制定和推行，彌補了行政管理部門工作的缺陷。

針對生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復(fù)方案編制的疑問，可以邀請生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估機構(gòu)、環(huán)境法方面的專家學(xué)者、環(huán)境技術(shù)方面的專家、有經(jīng)驗的社會公眾個人作為第三方參與磋商會議。

5.3 多樣化的責(zé)任承擔方式

在一些試點省市的實踐當中,都是優(yōu)先采取修復(fù)的方式。如果賠償責(zé)任者具有修復(fù)能力,可以選擇自行修復(fù),在不具備這一能力的情況下,可以委托有相應(yīng)能力的第三方社會機構(gòu)完成修復(fù)。有一些試點地區(qū)在生態(tài)賠償磋商過程中不斷探究多樣化的責(zé)任承擔方式。如在浙江省紹興市有一個違法排污導(dǎo)致水體污染損害的案件中,紹興市環(huán)保局和當?shù)卣?lián)合，積極組織進行生態(tài)修復(fù)，經(jīng)過了五個月的努力成功恢復(fù)了被污染的水域,并且該水域的相應(yīng)的指標也都達到了修復(fù)目標的要求。在一個非法捕撈水產(chǎn)品案中,紹興市的某一區(qū)人民檢察院首次實踐"生態(tài)環(huán)境司法修復(fù)"。紹興市環(huán)保局負責(zé)人指出:"將繼續(xù)探索司法修復(fù)工作。賠償責(zé)任者承擔損害責(zé)任的方式可以通過異地生態(tài)修復(fù)實現(xiàn),積極開展探索司法修復(fù)新模式。"因此,通過上述案例的啟發(fā)我們可以開拓生態(tài)修復(fù)的思路，生態(tài)損害責(zé)任者不僅可以選擇自己完成受損環(huán)境的修復(fù)工作,也可以委托具有資質(zhì)的第三方社會機構(gòu)完成修復(fù),在前兩種情況都不能選擇的情形下,還可以通過司法修復(fù)的方式承擔其責(zé)任。

5.4 增加對磋商工作的監(jiān)督

鑒于生態(tài)環(huán)境損害賠償與社會公眾的利益息息相關(guān)，需要強化監(jiān)督環(huán)境保護權(quán)利的行使。在磋商過程中，設(shè)計省級、市級律師協(xié)會、環(huán)保組織發(fā)言的環(huán)節(jié)，針對磋商過程提出意見和建議，并記錄；針對賠償義務(wù)人存在濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的情形，省級、市級人民政府應(yīng)當開通舉報、檢舉途徑。

5.5 強化對磋商過程的信息公開

信息公開應(yīng)當貫徹落實在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制的全過程。健全信息公開機制包括以下四個方面:一是信息公開的途徑。各級政府應(yīng)當搭建網(wǎng)上公開的信息平臺，實時公布協(xié)商的進程，將確定磋商時間和地點等公開在各級政府或者具體行政部門的官方網(wǎng)站上；針對磋商不成的情況，也應(yīng)當以通告的形式向公眾說明基本情況。二是參與主體的公開。主力開展磋商工作的部門和協(xié)作的部門，以及省級、市級律協(xié)、鑒定評估組織、技術(shù)專家，專家學(xué)者和社會公眾等確定參與的主體應(yīng)當向公眾公開。三是協(xié)商過程的公開。建議負責(zé)協(xié)商的行政機關(guān)主動邀請新聞媒體參與協(xié)商過程，新聞具有及時性的特點，并且現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速，側(cè)重發(fā)揮新聞媒體的報道對于協(xié)商的積極促進作用。四是對于公眾的參與權(quán)、信息獲取權(quán)的救濟，由省級人民政府統(tǒng)一做出規(guī)定。