張魯萍

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120)

自2014年國務(wù)院《政府工作報告》明確提出:“對違背市場競爭原則和侵害消費(fèi)者權(quán)益的企業(yè)建立黑名單制度，讓失信者寸步難行，讓守信者一路暢通”以來，我國從中央到地方，從行政機(jī)關(guān)到司法機(jī)關(guān)，從公權(quán)力主體到私權(quán)利主體，都在構(gòu)建或嘗試構(gòu)建不同行業(yè)不同領(lǐng)域的黑名單制度。其中由行政機(jī)關(guān)所發(fā)布的黑名單更是遍布了行政管理的各個領(lǐng)域。截至2018年7月，各級稅務(wù)機(jī)關(guān)累計公布稅收違法“黑名單”案件11 667件，累計限制政府性資金支持8303戶，限制融資授信8463戶［1］。而截至2019年6月底，全國經(jīng)營異常名錄實(shí)有市場主體518.97萬戶，嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單實(shí)有54.17萬戶，失信企業(yè)的信息被推送至各相關(guān)部門，推動形成“一處失信、處處受限”的局面［2］。作為風(fēng)險預(yù)警和失信懲戒機(jī)制的一種重要方式，行政黑名單的運(yùn)用在防范風(fēng)險、促進(jìn)信息公開、督促相對人履行義務(wù)等方面具有重要價值。與此同時，該制度涉及的法律問題亦非常復(fù)雜，若運(yùn)用不當(dāng)，亦會侵害行政相對人權(quán)益，降低政府公信力。尤其是2019年6月1日施行的《公務(wù)員法》將“被依法列為失信聯(lián)合懲戒對象的”排除在了公務(wù)員錄用的范圍之列，更是引起了社會各界對其合理使用的關(guān)注。

學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，在行政黑名單被頻繁運(yùn)用，引發(fā)關(guān)注的同時，學(xué)界也積極展開了相應(yīng)的研究?？v觀當(dāng)前研究，主要基于以下幾種視角:第一，探討行政黑名單的性質(zhì)①參見范偉:《行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過程論視角的分析》，載《政治與法律》2018年第9期;蘭皓翔:《行政黑名單制度研究:一個權(quán)利保護(hù)的視角》，載《山東行政學(xué)院學(xué)報》2017年第1期;林沈節(jié):《食品安全重點(diǎn)監(jiān)管名單的法律性質(zhì)——基于14個省級地方規(guī)范性文件的分析》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期。，第二，對專門領(lǐng)域的行政黑名單進(jìn)行研究②參見何文:《行政法治視野下的民航旅客“黑名單”制度研究》，載《民航研究》2017年第11期;刁偉民:《航空旅客黑名單的法律分析》，載《法學(xué)雜志》2012年第7期;張一培:《稅收違法“黑名單”制度的思考》，載《稅務(wù)研究》2017年第5期。，第三，分析行政黑名單引發(fā)的法律問題③例如:胡建淼:《“黑名單”管理制度——建立和實(shí)施“黑名單”要符合法治原則》，載《人民法治》2017年第6期;楊建順:《“黑名單”亟待法律規(guī)制》，載《檢察日報》2018年9月19日，第007版;王麗娜:《行政黑名單救濟(jì)機(jī)制的困境與突破》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第2期。。已有的研究成果為我們了解行政黑名單及其可能涉及的法律問題提供了思路，也為該主題研究的進(jìn)一步開展奠定了較為扎實(shí)的基礎(chǔ)。與此同時，需注意的是，對于尚處于探索中的一項(xiàng)新制度，現(xiàn)有的研究還不夠深入。雖然很多學(xué)者都意識到了行政黑名單存在的法律風(fēng)險，但更多還是停留在合法性的理論層面，沒有深入到該制度在不同領(lǐng)域、不同階段可能面臨的現(xiàn)實(shí)問題，并提出具有針對性的完善建議?；诖耍疚脑趯π姓诿麊蔚男袨閷傩杂枰岳硇?、客觀分析的基礎(chǔ)之上，挖掘該制度在實(shí)踐運(yùn)行中遭遇的困境，進(jìn)而提出相應(yīng)的完善路徑。

一、行政黑名單法律屬性及功能

當(dāng)前，作為信息規(guī)制方式之一的行政黑名單被運(yùn)用于行政管理的各個領(lǐng)域，那么，什么是行政黑名單?在行政法體系中如何對其進(jìn)行定位?產(chǎn)生這一制度實(shí)踐的緣由何在?這是對其進(jìn)行有效規(guī)制的前提，亦是爭議較大的地方。

(一)行政黑名單的法律屬性

通過對行政黑名單運(yùn)行實(shí)踐的分析，我們認(rèn)為，行政黑名單是指行政機(jī)關(guān)及其法律、法規(guī)授權(quán)的組織將嚴(yán)重違法失信的自然人、法人或其他組織列入黑名單，并向社會公布，實(shí)施信用約束、聯(lián)合懲戒等措施的行為。自行政黑名單被運(yùn)用以來，學(xué)界就對其行為性質(zhì)展開了激烈的討論，形成了多元化的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為行政黑名單是一種信用信息共享機(jī)制，是政府規(guī)制的一種信息手段［3］;有學(xué)者在對行政黑名單分類的基礎(chǔ)上，認(rèn)為懲戒性行政黑名單最接近于行政處罰，警示性行政黑名單最接近于行政指導(dǎo)，備案類行政黑名單是一種內(nèi)部行政行為，普法類行政黑名單不構(gòu)成行政行為［4］;有學(xué)者從過程性行政行為角度來解構(gòu)行政黑名單，將行政黑名單區(qū)分為擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為，并將擬列入行為視為準(zhǔn)備行為，列入行為依照有無“列入決定”，分別屬于具體行政行為和內(nèi)部行政行為，面向當(dāng)事人和社會公眾的公布行為屬于行政事實(shí)行為，懲戒行為定性為行政處罰［5］;與此相對應(yīng)，有學(xué)者直接將行政黑名單認(rèn)定為行政處罰［6］。眾說紛紜的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)在揭示這一制度復(fù)雜性的同時，也為我們了解行政黑名單提供了更為多元的視角。的確，不同于傳統(tǒng)“命令—控制”型行政行為，行政黑名單有其特殊性與復(fù)雜性，需要更為精細(xì)化的分析。對于這一較為復(fù)雜的行為形態(tài)，我們至少應(yīng)該澄清以下兩個問題:

首先，行政黑名單是否為獨(dú)立的行政行為。判斷是否屬于獨(dú)立行政行為的核心標(biāo)準(zhǔn)在于其是否直接產(chǎn)生外部法律效果，即行政主體是否通過意思表示，對相對人直接設(shè)定、變更、消滅或者確認(rèn)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系［7］。追蹤正在運(yùn)行的行政黑名單，不難發(fā)現(xiàn)其不僅簡單地表現(xiàn)為外在的發(fā)布程序，更重要的是因發(fā)布行為產(chǎn)生的一系列后果。例如，人力資源社會保障行政部門除了將拖欠工資的企業(yè)列入“黑名單”外，還將信息納入當(dāng)?shù)睾腿珖庞眯畔⒐蚕砥脚_，由相關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)依法依規(guī)實(shí)施聯(lián)合懲戒，在政府資金支持、政府采購、招投標(biāo)、生產(chǎn)許可、資質(zhì)審核、融資貸款、市場準(zhǔn)入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先等方面予以限制。而在藥品監(jiān)管領(lǐng)域，對“藥品安全‘黑名單’專欄”中公布的違法生產(chǎn)經(jīng)營者，食品藥品監(jiān)督管理部門不僅將其記入監(jiān)管檔案，還將采取增加檢查和抽驗(yàn)頻次、責(zé)令定期報告質(zhì)量管理情況等措施，實(shí)施重點(diǎn)監(jiān)管。無疑，這些均能產(chǎn)生外部效力，符合獨(dú)立行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，行政黑名單是否滿足行政處罰的核心要件。明確了行政黑名單屬于獨(dú)立的行政行為后，接下來就需要進(jìn)一步去認(rèn)定其屬于何種行政行為，特別是它與行政處罰的關(guān)系。判斷是否屬于行政處罰的核心標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否具有制裁性、懲罰性，“在行政處罰的所有特性中，‘制裁性’是行政處罰最本質(zhì)的特性?！保?］在行政過程論的視域下，行政黑名單的確可以切割成能夠產(chǎn)生對內(nèi)、對外效力的諸多環(huán)節(jié)與行為狀態(tài)，但是，在實(shí)踐中，由于我們更多關(guān)注的是能夠?qū)ν獍l(fā)生法律效力的環(huán)節(jié)，即公布之后的行為，故，在此，我們主要討論的亦是該階段行為的懲罰性問題，尤其是嚴(yán)重失信黑名單的懲戒問題。通過觀察當(dāng)前各領(lǐng)域行政黑名單公布后的效果，我們發(fā)現(xiàn)，行政相對人的權(quán)益除了會在前述行政領(lǐng)域受到權(quán)利限制外，在市場領(lǐng)域，被列入黑名單的當(dāng)事人會在乘車、信貸、擔(dān)保、信用卡等金融服務(wù)及相關(guān)信用消費(fèi)方面受到影響;在行業(yè)領(lǐng)域，行業(yè)協(xié)會、商會也對失信主體實(shí)施懲戒，限制吸收為會員單位等［9］。這些均具有明顯的懲罰性，據(jù)此，行政黑名單可以納入行政處罰的范疇。

(二)行政黑名單的主要功能

行政黑名單制度的推行并非毫無成本，其良性運(yùn)行需建立在完整信息的收集、精準(zhǔn)對象的確立、公正透明的程序之上。盡管如此，行政黑名單被運(yùn)用于各個領(lǐng)域，產(chǎn)生了明顯的執(zhí)法效應(yīng)，也承載著多種社會功能。

1.作為一種替代性機(jī)制，行政黑名單有利于促進(jìn)行政審批制度改革。自十八屆三中全會以來，深化行政審批制度改革成為政府自我革命的“先手棋”和“當(dāng)頭炮”，而取消和下放行政審批權(quán)更是改革的重中之重。截至2019年2月27日國務(wù)院印發(fā)《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目的決定》，本屆中央政府已經(jīng)第六批取消和下放行政審批等事項(xiàng)。事前審批制度的改革，在調(diào)整政社關(guān)系，激發(fā)市場活力方面發(fā)揮著重要作用，“成為轉(zhuǎn)變政府職能與撬動各項(xiàng)改革的突破口，為推動深層次中國政府體制改革提供新引擎?！保?0］在看到審批制度改革成效的同時，不能忽視的是，事前審批只是行政審批的一個組成部分，比審批更重要的是監(jiān)管。取消和下放行政審批后，國家應(yīng)當(dāng)通過有效替代機(jī)制的設(shè)計，實(shí)現(xiàn)事前審批向事后監(jiān)管的過渡?！叭绻S可在一個經(jīng)濟(jì)體制中被認(rèn)為既耗費(fèi)成本又具有市場干預(yù)性，那么政府在采取許可制度之前，必須考慮其他能夠達(dá)成相同制度目標(biāo)的替代性工具。……許可制度的可能性替代方案包括:什么也不做(Doing-nothing，交由市場或者社會自決)，鼓勵自我規(guī)制，采取類似市場的機(jī)制來影響交易行為(例如對于不鼓勵的行為征稅，對扶持的行為提供補(bǔ)貼)，以及用其他非許可的方式實(shí)施監(jiān)管(但這并不排除信息登記的要求)。”［11］在此背景下，行政機(jī)關(guān)通過制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，將嚴(yán)重違法、失信的市場主體列入黑名單，并向社會公布，加強(qiáng)了事后監(jiān)管，在保障市場開放與良性競爭的同時，亦促進(jìn)了政府職能轉(zhuǎn)變，從事后保障的層面，推進(jìn)了行政審批制度的改革。

2.作為一種聯(lián)合懲戒方式，行政黑名單有利于提高執(zhí)法效率。在現(xiàn)代社會行政任務(wù)日益繁重與執(zhí)法力量有限的現(xiàn)實(shí)矛盾下，需要我們不斷尋求“著眼于實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)、關(guān)注規(guī)制策略有效性”［12］的執(zhí)法方式。作為行政規(guī)制體系中的一種信息規(guī)制工具，行政機(jī)關(guān)藉由行政黑名單的發(fā)布，運(yùn)用多部門的信息共享和聯(lián)合懲戒增加當(dāng)事人的失信成本，構(gòu)建防范和減少增量失信行為發(fā)生的長效機(jī)制，是一種值得探索的新型規(guī)制方式。正如有學(xué)者所言，與傳統(tǒng)單一線性的執(zhí)法方式所不同的是，行政黑名單通過公布而產(chǎn)生的警示作為，增強(qiáng)了執(zhí)法的回應(yīng)性。在此過程中，不僅優(yōu)化了執(zhí)法力量，提升執(zhí)法效果，而且有效地傳遞合法性判斷訊號，促進(jìn)市場主體自覺實(shí)現(xiàn)規(guī)制合規(guī)，實(shí)現(xiàn)了成本控制與效率提升的雙重跨越［13］。

3.作為一種多元共治方式，行政黑名單契合了國家治理現(xiàn)代化的理念。長期以來，行政機(jī)關(guān)習(xí)慣運(yùn)用行政處罰、許可、強(qiáng)制等“命令—控制”型的方式來對社會組織和個體施加影響。從執(zhí)法效率的角度來看，這種方式的優(yōu)點(diǎn)不必多言。但在國家治理現(xiàn)代化的背景下，這種傳統(tǒng)等級式的治理方式忽視了政府與老百姓間的互動融合關(guān)系，造成了兩者間的對立，不利于和諧社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。相反，行政黑名單的運(yùn)用不僅增強(qiáng)了政府在公共行政中的靈活性和回應(yīng)性，也契合了國家治理現(xiàn)代化場景下多元主體共治的精神:行政機(jī)關(guān)通過黑名單的公布，直接限制失信人的特定權(quán)益;公民借由信息公開知悉黑名單后，會失去對失信者的信任，進(jìn)而拒絕參與相關(guān)活動或進(jìn)行資金支持，潛在地給經(jīng)營主體帶來壓力;大眾媒體則通過廣而告之的方式引發(fā)社會關(guān)注，也能夠?qū)κ湃水a(chǎn)生警示作用，倒逼失信人自律。如此，多元主體全方位、全角度的參與，致使被納入“黑名單”的組織與個人受到足夠的懲戒，甚至“寸步難行”［14］。

二、行政黑名單的實(shí)踐運(yùn)行及其制度風(fēng)險

雖然行政黑名單制度的產(chǎn)生有其扎實(shí)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，但作為尚處于探索階段的一項(xiàng)制度，必不可少地會面臨很多法律困境甚至風(fēng)險，揭示與澄清這些困境與風(fēng)險是實(shí)現(xiàn)行政黑名單可持續(xù)發(fā)展的前提。基于此，本文按照事前設(shè)立、事中運(yùn)行、事后救濟(jì)的順序，將每一階段可能存在的問題、遭遇的風(fēng)險一一澄清。

(一)行政黑名單設(shè)立的合法性危機(jī)

作為一種新型規(guī)制方式，行政黑名單的產(chǎn)生是從無到有的過程。根據(jù)“法無授權(quán)則禁止”的原則，要實(shí)現(xiàn)該制度實(shí)踐的合法化，首先要解決設(shè)定問題，而當(dāng)前很多領(lǐng)域的黑名單均面臨著規(guī)范依據(jù)的赤字風(fēng)險，挑戰(zhàn)著該制度的合法性。

1.有違法律保留原則。如前所述，行政黑名單是一影響當(dāng)事人權(quán)益的侵害性行政行為，應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)對其進(jìn)行規(guī)范。然而，當(dāng)前，只有在為數(shù)不多的法律，諸如《環(huán)保法》①《環(huán)境保護(hù)法》第五十四條規(guī)定:“縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門和其他負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門，應(yīng)當(dāng)依法公開環(huán)境質(zhì)量、環(huán)境監(jiān)測、突發(fā)環(huán)境事件以及環(huán)境行政許可、行政處罰、排污費(fèi)的征收和使用情況等信息。縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門和其他負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者的環(huán)境違法信息記入社會誠信檔案，及時向社會公布違法者名單。”《安全生產(chǎn)法》②《安全生產(chǎn)法》第七十五條規(guī)定:“負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門應(yīng)當(dāng)建立安全生產(chǎn)違法行為信息庫，如實(shí)記錄生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)違法行為信息;對違法行為情節(jié)嚴(yán)重的生產(chǎn)經(jīng)營單位，應(yīng)當(dāng)向社會公告，并通報行業(yè)主管部門、投資主管部門、國土資源主管部門、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及有關(guān)金融機(jī)構(gòu)?！敝忻鞔_黑名單制度，更多領(lǐng)域的行政黑名單處于立法規(guī)制真空狀態(tài)，或者是僅僅通過規(guī)章，甚至規(guī)章以下的規(guī)范性文件來進(jìn)行規(guī)范。

作為規(guī)范立法活動根本大法的《立法法》早就通過絕對法律保留與相對法律保留原則來形塑較為清晰的立法秩序。根據(jù)《立法法》第八條、第九條的規(guī)定，至少應(yīng)由國務(wù)院的行政法規(guī)來對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益產(chǎn)生影響的事項(xiàng)進(jìn)行設(shè)定，規(guī)章以及層次更低的規(guī)范性文件無權(quán)設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的事項(xiàng)。故此，當(dāng)前主要由規(guī)章以下的規(guī)范性文件來設(shè)定特定領(lǐng)域的行政黑名單制度有違法律保留原則。具有懲罰性特質(zhì)的行政黑名單之創(chuàng)設(shè)除需符合《立法法》的規(guī)定外，也應(yīng)遵循《行政處罰法》的設(shè)定規(guī)則。根據(jù)《行政處罰法》第八條③《行政處罰法》第八條:“行政處罰的種類:(一)警告;(二)罰款;(三)沒收違法所得、沒收非法財物;(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè);(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！钡囊?guī)定，應(yīng)當(dāng)通過法律、行政法規(guī)來對新型行政處罰種類進(jìn)行設(shè)定，而當(dāng)前主要由規(guī)章以及規(guī)范性文件來設(shè)定各領(lǐng)域的行政黑名單明顯違法。

2.有違禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則。從規(guī)制效果的角度來看，“一處違法，處處受限”的制度設(shè)計在倒逼行政相對人履行義務(wù)方面能夠產(chǎn)生立竿見影的效果，但基于合理性的視角，我們需要反思，這是否會違反禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則?所謂不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則是指行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，從事行政活動，不得將不具事理上關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)與其所欲采取的措施或決定相互結(jié)合，尤其是當(dāng)行政機(jī)關(guān)對公民課以一定的義務(wù)或負(fù)擔(dān)時，其采取的手段與所追求的目的之間，必須存有合理的聯(lián)結(jié)關(guān)系。與蘊(yùn)含“恣意禁止”精神的比例原則一般，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則旨在防止國家機(jī)關(guān)濫用其權(quán)力，以免國家權(quán)力不當(dāng)擴(kuò)大，漫無邊界［15］。通過對現(xiàn)有行政黑名單的規(guī)范分析，我們發(fā)現(xiàn)，在權(quán)利限制上，存在以下兩方面的問題:第一，缺乏標(biāo)準(zhǔn)，對失信人的權(quán)利限制比較隨意。例如，在中央層面，《社會保險領(lǐng)域嚴(yán)重失信“黑名單”管理暫行辦法(征求意見稿)公開征求意見》規(guī)定被列入社?！昂诿麊巍钡膶⒃谡少?、交通出行、招投標(biāo)、生產(chǎn)許可、資質(zhì)審核、融資貸款、市場準(zhǔn)入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先等方面予以限制，幾乎覆蓋了生產(chǎn)經(jīng)營的所有領(lǐng)域。在地方層面，《浙江省住房城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域失信“黑名單”管理辦法》明確被公布“黑名單”的失信主體將在行政審批、融資授信、政府采購、招標(biāo)投標(biāo)、獎勵扶持、市場準(zhǔn)入、評先評優(yōu)等管轄工作中被依法限制?！渡钲谑泄残庞眯畔⒐芾磙k法》則規(guī)定，拒不拆除或者逾期不拆除違建，食品藥品、生態(tài)環(huán)境等嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為人將受到限制出境和限制購買不動產(chǎn)、乘坐飛機(jī)、乘坐高等級列車和席次、旅游度假、入住星級以上賓館等懲戒。不同領(lǐng)域失信人在不同方面遭遇權(quán)利限制的緣由為何，相關(guān)立法沒有說明，存在隨意限制之嫌。第二，限制過當(dāng)，失信人的權(quán)利限制處于“超標(biāo)”狀態(tài)。

3.有違法治統(tǒng)一原則。由于當(dāng)前中央對行政黑名單沒有進(jìn)行統(tǒng)一立法，只能由各地、各部門進(jìn)行自我探索，這導(dǎo)致行政黑名單的具體制度存在規(guī)定不一的問題。第一，發(fā)布主體不一。所謂發(fā)布主體是指誰有權(quán)來發(fā)布行政黑名單，根據(jù)國家發(fā)改委、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導(dǎo)意見》，享有黑名單發(fā)布權(quán)的應(yīng)為縣級以上國家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織。但在實(shí)踐中，行政黑名單的發(fā)布主體非常隨意，混亂。除了行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織外，很多行業(yè)協(xié)會也在行使著發(fā)布權(quán)。例如，重慶市國土資源房屋評估和經(jīng)紀(jì)協(xié)會通報了第一批違規(guī)機(jī)構(gòu)及中介人員，其中違規(guī)中介人員記入失信“黑名單”，兩年內(nèi)不得參加房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人職業(yè)資格考試。而從2018年8月31日起，成都市工商局將指導(dǎo)成都市電子商務(wù)協(xié)會，對成都市電子商務(wù)經(jīng)營主體中涉及提示、警示及預(yù)警的企業(yè)進(jìn)行信用整頓，失信企業(yè)將在市政府采購中心、市工商局、市商務(wù)局等部門被“黑名單鎖定”，同時在采購資格、政府補(bǔ)貼資格等方面受到限制［16］。黑名單發(fā)布主體的多元在揭示這一制度被廣泛運(yùn)用的同時，也從另一個側(cè)面表明，其運(yùn)行正呈現(xiàn)一種泛化趨勢，體現(xiàn)了一“黑”就靈的行政管理慣性思維，一定程度上夸大了黑名單制度的監(jiān)管功能，助長了監(jiān)管依賴［17］。第二，期限規(guī)定不一。所謂行政黑名單的期限是指被列入行政黑名單權(quán)利受限的時間，當(dāng)前各領(lǐng)域?qū)π姓诿麊蔚脑O(shè)定期限較為隨意，規(guī)定不一。例如安監(jiān)總局將聯(lián)合懲戒和“黑名單”管理的期限規(guī)定為1年，《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善行政許可和行政處罰等信用信息公示工作的指導(dǎo)意見》將涉及嚴(yán)重失信行為的行政處罰信息公示期限規(guī)定為3年，文化部經(jīng)營主體被列入黑名單的期限規(guī)定為5年。在以上部門對黑名單期限進(jìn)行一刀切式的規(guī)定外，還有一些部門試圖進(jìn)行動態(tài)調(diào)整式的時限設(shè)定①例如，人力資源社會保障部將拖欠進(jìn)城務(wù)工人員工資用人單位首次列入“黑名單”的期限設(shè)定為1年，已移出拖欠工資“黑名單”的用人單位再次發(fā)生違法情形的，再次列入拖欠工資“黑名單”的期限規(guī)定為2年。國家旅游局則將“旅游不文明行為記錄”信息的保存期限設(shè)定為1年至5年，實(shí)行動態(tài)管理。。列入黑名單的時間設(shè)定不是簡單的數(shù)字選擇問題，期限的長短直接影響著行政相對人的權(quán)益。然而，當(dāng)前不同領(lǐng)域黑名單期限設(shè)定不一的依據(jù)何在?有無經(jīng)過充足的論證?這些都沒有明確。在缺乏統(tǒng)一社會征信法的當(dāng)下，各領(lǐng)域探索不同的披露期，以區(qū)別對待不同主體的不同信息固然有其必要。但在探索的過程中，需要通過科學(xué)的論證、民主化的決策方式來確保期限設(shè)定的合理。第三，認(rèn)定失信人的標(biāo)準(zhǔn)不一?？茖W(xué)、統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是保障行政黑名單公平、公正的前提。縱觀當(dāng)前的規(guī)范依據(jù)，從中央到地方，標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置隨意、不一的問題也比較嚴(yán)重。

(二)行政黑名單運(yùn)行的程序粗疏

在獲得規(guī)范依據(jù)后，行政黑名單就進(jìn)入到運(yùn)行環(huán)節(jié)，完整意義上的行政黑名單之運(yùn)行涵蓋列入、發(fā)布、修復(fù)、移除等多個環(huán)節(jié)，其中最核心的兩個環(huán)節(jié)即行政黑名單的列入和修復(fù)。

1.名單列入。社會組織一旦被列入“黑名單”，就會在日常運(yùn)行、市場準(zhǔn)入、承接公共服務(wù)等方面受到重大限制，這就要求主管機(jī)關(guān)在名單正式公布前要足夠細(xì)致、足夠?qū)徤?，并且要履行告知、聽證等諸程序，防止出現(xiàn)烏龍事件。仔細(xì)閱讀當(dāng)前各領(lǐng)域行政黑名單的規(guī)范依據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，公布程序的規(guī)定比較粗疏:有些領(lǐng)域并沒有明確規(guī)定告知程序，例如，《海南省儋州市文化體育領(lǐng)域誠信紅黑名單管理辦法》第十七條僅規(guī)定:“向涉嫌嚴(yán)重違法經(jīng)營主體下達(dá)《行政處罰事先告知書》時，應(yīng)當(dāng)提示其可能被列入黑名單的風(fēng)險。”有些領(lǐng)域雖然規(guī)定告知程序，但未確立較為正式化的聽證程序，例如，《人力資源社會保障部關(guān)于印發(fā)〈拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法〉的通知》第六條規(guī)定:“人力資源社會保障行政部門將用人單位列入拖欠工資‘黑名單’的，應(yīng)當(dāng)提前書面告知，聽取其陳述和申辯意見。核準(zhǔn)無誤的，應(yīng)當(dāng)作出列入決定?！闭怯捎谌狈γ鞔_的規(guī)范指引，實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)經(jīng)?；乇苓@一程序，導(dǎo)致錯列黑名單事件頻發(fā)②例如，在“上訴人霞浦縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局因被上訴人福建省九龍建設(shè)集團(tuán)有限公司訴其行政處理決定二審案”中，法院查明，福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2015年9月15日作出《關(guān)于將重慶中科建設(shè)(集團(tuán))有限公司等17家企業(yè)列入“欠薪黑名單”的通知》將中建三局集團(tuán)有限公司列入“欠薪黑名單”，但因有關(guān)單位對“欠薪黑名單”認(rèn)定工作不夠認(rèn)真、嚴(yán)謹(jǐn)，福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳核實(shí)后于2015年12月24日作出《關(guān)于中建三局集團(tuán)有限公司等4家企業(yè)移出“欠薪黑名單”的通知》，將中建三局集團(tuán)有限公司移出企業(yè)“欠薪黑名單”，中建三局集團(tuán)有限公司不屬于不符合招標(biāo)文件中“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備五年內(nèi)未因拖欠進(jìn)城務(wù)工人員工資進(jìn)入欠薪黑名單資格”的情形，應(yīng)是合格的投標(biāo)人。參見福建省寧德市中級人民法院行政判決書【(2017)閩09行終56號】。。而當(dāng)由此引發(fā)的爭議進(jìn)入司法審查環(huán)節(jié)時，除個別法院對這一事前的聽證程序予以關(guān)注外③在“蚌埠市精益數(shù)碼辦公設(shè)備有限公司與蚌埠市公共資源交易監(jiān)督管理局行政糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告依照《蚌埠市政府采購網(wǎng)上商城管理辦法》對原告作出的《關(guān)于對蚌埠市精益數(shù)碼辦公設(shè)備有限公司進(jìn)行處理的通報》，該處理通報具有處罰內(nèi)容，屬于對原告的行政處罰，被告作出行政處罰應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定進(jìn)行。但被告作出該處理通報僅根據(jù)蚌埠市商務(wù)和外事局的函，未履行聽取當(dāng)事人陳述、申辯，亦未履行聽證及告知擬處罰決定等必經(jīng)的法定程序，屬于程序不合法。綜上，原告訴請撤銷被告作出的處理通報，本院予以支持。參見安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院行政判決書【(2016)皖0303行初2號】。，很多法院會以法律并未明確規(guī)定聽證程序?yàn)橛?，作出不予支持相對人訴訟請求的裁判。

2.信息修復(fù)。隨著“一處失信、處處受限”的聯(lián)合懲戒大格局逐步形成，失信主體對自身信用修復(fù)的訴求越來越強(qiáng)烈。建立完善信用修復(fù)制度，糾正違法失信行為，鼓勵守法誠信也成為行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變政府職能、優(yōu)化營商環(huán)境、提升信用監(jiān)管水平的重要措施。據(jù)此，暢通信用修復(fù)機(jī)制尤為重要。然而，分析當(dāng)前實(shí)踐中的信用修復(fù)機(jī)制，我們發(fā)現(xiàn)，存在以下幾方面的問題:第一，修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)寬泛，立法賦予了行政機(jī)關(guān)信用修復(fù)較大的裁量權(quán)。第二，修復(fù)程序粗疏，立法對修復(fù)程序的規(guī)定普遍比較簡略。例如《文化市場黑名單管理辦法(試行)》(以下簡稱《辦法》)第十二條規(guī)定:“經(jīng)營者對其文化產(chǎn)品被列入黑名單有異議的，或者經(jīng)營主體對被列入黑名單有異議的，可以自公布之日起30日內(nèi)，向列入機(jī)關(guān)提出書面申請并提交相關(guān)證明材料。”至于應(yīng)提供何種材料，《辦法》并沒有明確。修復(fù)程序的粗糙不僅容易引發(fā)行政機(jī)關(guān)的亂作為或權(quán)力尋租，也削弱了該制度在黑名單群體中的公信度，降低了該制度在社會信用體系構(gòu)建過程中的影響力［18］。第三，修復(fù)救濟(jì)缺失、封閉。當(dāng)行政機(jī)關(guān)拒絕失信人的信用修復(fù)申請，現(xiàn)有立法有的未規(guī)定救濟(jì)路徑，有的只肯定內(nèi)部的申訴、復(fù)核程序，救濟(jì)路徑的缺失或者封閉會影響當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的最終效果。

(三)行政黑名單救濟(jì)機(jī)制的模糊

隨著行政黑名單運(yùn)用的頻繁，由此引發(fā)的爭議亦越來越多，當(dāng)被列入黑名單的當(dāng)事人不服時，可否申請行政復(fù)議，提起行政訴訟?如果可以的話，又應(yīng)當(dāng)如何開展有效的審查?這些亦是制約行政黑名單發(fā)展的重要方面。

梳理有關(guān)行政黑名單的救濟(jì)方式，主要表現(xiàn)為以下幾種:第一，將行政黑名單視為依附于原處理決定的非獨(dú)立性行政行為，排除單獨(dú)司法救濟(jì)的可能。第二，明確將行政黑名單的救濟(jì)途徑限制在內(nèi)部程序。第三，未規(guī)定有效的救濟(jì)路徑。與規(guī)范層面司法救濟(jì)的封閉性規(guī)定略有不同的是，在司法實(shí)踐中，法院并未將與行政黑名單有關(guān)的行為一律排除在司法審查范圍外，當(dāng)當(dāng)事人因被錯列為行政黑名單而要求對該行為予以撤銷時，絕大多數(shù)的法院還是進(jìn)行了立案受理①在“殷書林與長沙市工商行政管理局行政糾紛案”中，2010年8月，原告在武漢不慎將身份證遺失，后于2010年10月補(bǔ)辦。2016年11月23日，原告得知在2011年3月8日，有人非法冒用原告身份證登記注冊了長沙源高裝飾工程有限公司，后因未按期年檢被列入黑名單，原告也因此被列入工商系統(tǒng)黑名單。原告要求被告撤銷登記并將其從黑名單中撤出未果，發(fā)生糾紛，故訴至法院。法院經(jīng)過審理之后，撤銷了被告長沙市工商行政管理局天心分局將原告殷書林列入經(jīng)營異常名錄的行政行為。參見湖南省長沙市天心區(qū)人民法院行政判決書【(2016)湘0103行初116號】;類似的案件參見上海市第一中級人民法院行政裁定【(2017)滬01行終487號】;江蘇省南京市中級人民法院行政裁定【(2017)蘇01行終526號】;北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書【(2016)京0108行初445號】。除此情形外，很多法院都以行政黑名單并未對當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生影響為由，裁定不予立案、駁回起訴。例如，在“林義元與泉州市公安局行政管理案”中，法院認(rèn)為，被告將原告林義元的信訪情況予以登記、錄入公安部的信訪信息管理系統(tǒng)，系被告根據(jù)信訪條例履行工作職責(zé)，客觀登記信訪事實(shí)，既沒有對原告進(jìn)行法律上的評價，也未對原告設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)，對原告林某的合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實(shí)際影響，據(jù)此，裁定駁回原告林某的起訴②參見福建省泉州市鯉城區(qū)人民法院行政裁定書【(2016)閩0502行初259號】。同樣，在“屈玉引與中華人民共和國公安部其他二審行政判決案”中，一、二審法院均認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)針對違反治安管理的行為人所留存的系統(tǒng)內(nèi)部相關(guān)違法記錄信息，并未對外產(chǎn)生影響，屬于對行政相對人權(quán)利義務(wù)明顯不產(chǎn)生影響的行政行為③參見屈玉引與中華人民共和國公安部其他二審行政判決書【(2017)京行終1280號】。那么，在《行政訴訟法》受案范圍并未對這一行為予以明確列舉的情形下，行政黑名單行為到底是否可訴?這關(guān)涉到行政相對人非常重要的救濟(jì)權(quán)，需要厘清。

三、行政黑名單的法律規(guī)制

如前所述，行政黑名單是一把雙刃劍，在產(chǎn)生良好規(guī)制效果的同時，亦會因運(yùn)用不當(dāng)而導(dǎo)致不利后果。為此，應(yīng)當(dāng)通過系統(tǒng)性的法律控制機(jī)制，藉由事前規(guī)范、事中控制、事后救濟(jì)形成環(huán)環(huán)相扣的規(guī)制鏈，促進(jìn)行政黑名單在法治化的軌道上運(yùn)行。

(一)對行政黑名單依據(jù)的法律約束

1.完善立法內(nèi)容，解決行政黑名單合法性難題。針對行政黑名單規(guī)范依據(jù)嚴(yán)重不足的現(xiàn)實(shí)，有必要健全立法保障，確保在實(shí)施過程中做到有法可依、執(zhí)法必嚴(yán)。在確定具體的立法內(nèi)容前，首先需要澄清的是:在立法規(guī)制的總體規(guī)劃上，是通過逐個修法的方式來實(shí)現(xiàn)每個領(lǐng)域行政黑名單的合法化，還是通過綜合修法的一攬子計劃來確定行政黑名單制度?本文認(rèn)為，鑒于行政管理領(lǐng)域的多元，如果要通過單行立法修改的方式來賦予行政黑名單合法，不僅繁瑣，立法工作龐大，而且很容易產(chǎn)生不統(tǒng)一的問題。據(jù)此，我們可以通過制定《社會信用法》來對行政黑名單進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，或者鑒于行政黑名單具有懲罰的特性，藉由《行政處罰法》的修改，將這一行為納入其中。具體而言，在未來的《社會信用法》中，法律應(yīng)明確信用信息的概念內(nèi)涵，失信行為的內(nèi)涵及法律責(zé)任，為行政黑名單及失信聯(lián)合懲戒提供法律支持。而在未來《行政處罰法》的修改中，亦需要注意以下幾方面:首先，調(diào)整行政處罰的種類設(shè)置模式?，F(xiàn)有“肯定列舉加兜底條款”的立法是基于行政處罰簡單外在表現(xiàn)形態(tài)的一種封閉式規(guī)定，這會導(dǎo)致行政處罰種類外延的狹窄，難以應(yīng)對復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)對新型執(zhí)法方式創(chuàng)新的需求。為此，建議在將來《行政處罰法》修訂之時，可以考慮按照行政處罰的規(guī)制客體和功能目標(biāo)來進(jìn)行分類，用聲譽(yù)罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和人身罰等更具包容性的概念，來涵蓋不同行政領(lǐng)域名稱各異的處罰［19］。如此就可以將行政黑名單納入《行政處罰法》的處罰種類中，作為區(qū)別于警告的另一種聲譽(yù)罰。其次，在行政黑名單的設(shè)定依據(jù)上，為了防止行政機(jī)關(guān)隨便以規(guī)范性文件來創(chuàng)設(shè)黑名單制度，應(yīng)當(dāng)將設(shè)定行政黑名單的規(guī)范依據(jù)限定在法規(guī)以上。與此同時，構(gòu)建梯度式的立法模式，根據(jù)黑名單制度所要追求的價值目標(biāo)與對被監(jiān)管對象權(quán)利限制的程度來確定法規(guī)范依據(jù)的位階，簡言之，當(dāng)黑名單對行政相對人權(quán)益限制越為嚴(yán)重時，規(guī)范依據(jù)的層次就越高。再次，在行政黑名單的可適用事項(xiàng)上，明確并非所有失信行為及其當(dāng)事人信息都需列入“黑名單”，只有嚴(yán)重的失信行為，且損害公益時，才需納入“黑名單”管理。

2.優(yōu)化立法程序，緩解行政黑名單合理性困境。在國家治理現(xiàn)代化的背景下，行政黑名單的發(fā)布不僅僅是監(jiān)管與被監(jiān)管的封閉過程，亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為一種行政機(jī)關(guān)與被監(jiān)管對象理性對話的溝通過程。也只有通過溝通對話，才能形塑規(guī)制主體與規(guī)制對象間的協(xié)調(diào)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)規(guī)制效果的最大化。而要實(shí)現(xiàn)溝通效果的最大化，即需將溝通程序貫徹于行政黑名單的各環(huán)節(jié)，尤其是事前的設(shè)定環(huán)節(jié)。當(dāng)前，各地、各部門設(shè)定黑名單時沒有重視公眾參與，未盡到聽取意見義務(wù)，一定程度上導(dǎo)致了行政黑名單的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)不一，懲戒寬泛以及不當(dāng)聯(lián)結(jié)情形。為了確?？茖W(xué)、合理行政黑名單制度的形成，在創(chuàng)設(shè)過程中，除了藉由行政機(jī)關(guān)的參與來確保專業(yè)性外，還需引入專家論證、公眾評議，增強(qiáng)行政黑名單制度的科學(xué)性與合理性。多方主體的共同參與在提高行政黑名單可接受度的同時，亦為事后的司法審查提供標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到當(dāng)前行政黑名單缺乏中央層面的統(tǒng)一立法以及很多地方、領(lǐng)域的行政黑名單都是通過規(guī)范性文件來進(jìn)行設(shè)定的這一現(xiàn)實(shí)，當(dāng)行政相對人不服黑名單行為，一并對設(shè)定依據(jù)提起審查時，法院很難從實(shí)質(zhì)層面來審查規(guī)范依據(jù)的合法。此時，程序?qū)彶榫涂沙蔀橐环N替代性機(jī)制，在審查過程中，法院如果發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在設(shè)定行政黑名單的過程中，忽視了公眾參與，那么這一規(guī)范性文件就因缺乏程序正當(dāng)而處于違法的境地。正是通過對制定程序的嚴(yán)格把關(guān)，法院不僅堅守了對規(guī)范性文件審查的底線，也恪守了司法審查的界限，是一值得探索的方法。

(二)對行政黑名單的程序性控制

行政黑名單的規(guī)范運(yùn)行離不開政府自身強(qiáng)有力的自我規(guī)制。在自我規(guī)制過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循合法性、合理性、正當(dāng)程序原則等，履行好各個環(huán)節(jié)應(yīng)盡的職責(zé)。

1.規(guī)范列入行為。列入行為是行政黑名單產(chǎn)生外部效力的一扇門，一旦公布會對失信人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，為了確保行政黑名單的合法、合理，在此過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn):首先，在決定是否列入時，遵循比例原則，保障相對人的權(quán)益。作為侵益性行政行為，行政黑名單的運(yùn)用在產(chǎn)生較強(qiáng)威懾力的同時，也會因不當(dāng)行使，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。故此，在運(yùn)用行政黑名單時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)遵循合法、謙抑原則，能夠不用黑名單的就盡量不使用黑名單，對違法情節(jié)輕微，尚未達(dá)到“黑名單”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)主體可以建立健全誠信狀況重點(diǎn)關(guān)注對象警示機(jī)制，并依法實(shí)施與其失信程度相適應(yīng)的失信聯(lián)合懲戒。其次，在決定列入時，遵循正當(dāng)程序原則，確保相對人的知情權(quán)和申辯權(quán)。有關(guān)機(jī)關(guān)將相對人列入“黑名單”前，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知擬作的決定及依據(jù)，允許其申辯，聽取其意見。而當(dāng)因行政黑名單的發(fā)布可能對相對人權(quán)利形成重大、嚴(yán)格限制時，有必要通過聽證程序的設(shè)置，為被限制對象提供聽取意見的制度平臺，提高行政黑名單運(yùn)行的民主性。

2.暢通退出機(jī)制?；谟羞M(jìn)有退的原則，被列入行政黑名單的相對人最終會因多種原因而退出，在多元的退出方式中，信用修復(fù)是最復(fù)雜，也是裁量權(quán)最大的領(lǐng)域。為了規(guī)范信用修復(fù)機(jī)制，需要從修復(fù)條件、程序與異議制度等方面著手:首先，明確信用修復(fù)條件。針對當(dāng)前各領(lǐng)域修復(fù)條件規(guī)定較為籠統(tǒng)、粗糙的現(xiàn)實(shí)，在未來的立法中，應(yīng)當(dāng)盡量避免不確定法律概念的使用，進(jìn)一步細(xì)化、明確修復(fù)條件，為行政機(jī)關(guān)行使信用恢復(fù)權(quán)提供可操作的規(guī)范依據(jù)。其次，細(xì)化信用修復(fù)程序。應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)拒絕修復(fù)時的告知、說明義務(wù)，做好信息公示程序，讓行政相對人真正參與到信息修復(fù)程序中去。再次，優(yōu)化信用修復(fù)異議制度。行政機(jī)關(guān)是否同意信用修復(fù)關(guān)涉到被修復(fù)人的權(quán)益，考慮到信用修復(fù)是能夠產(chǎn)生外部效力的行政行為，對此，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人司法救濟(jì)的權(quán)利。

(三)暢通行政黑名單的救濟(jì)機(jī)制

隨著行政黑名單的頻繁運(yùn)用，由此產(chǎn)生的糾紛不斷涌現(xiàn)，暢通救濟(jì)機(jī)制尤其是行政訴訟顯得尤為重要。在行政黑名單引發(fā)的訴訟中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題:

首先，應(yīng)當(dāng)將行政黑名單納入行政訴訟受案范圍。如前所述，在當(dāng)前《行政訴訟法》未將行政黑名單明確列入受案范圍的背景下，學(xué)界對其是否可訴爭議較大，法院也經(jīng)常以行政黑名單與行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等基礎(chǔ)行為一并適用，不承認(rèn)其具有獨(dú)立性，進(jìn)而將其排除在受案范圍之外。本文認(rèn)為，雖然當(dāng)前行政黑名單的使用與行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等基礎(chǔ)行為結(jié)合在一起，但并不意味著其不具有獨(dú)立性，兩者在行使主體、依據(jù)、程序等方面均有差異，是完全獨(dú)立的兩種行政行為。此外，行政黑名單具有明顯的懲罰性，不當(dāng)行使會對當(dāng)事人權(quán)益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，從權(quán)利救濟(jì)可得性的角度，亦應(yīng)承認(rèn)其可訴。事實(shí)上，《行政訴訟法》第十二條第一款:“(十二)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”規(guī)定就賦予了行政黑名單可訴的空間。故此，當(dāng)行政相對人對將其列入行政黑名單以及不予準(zhǔn)許其移除黑名單行為不服時，可以提起行政訴訟。

其次，優(yōu)化對行政黑名單的審查。行政黑名單行為具有較大的可裁量性，行政機(jī)關(guān)在決定是否運(yùn)用黑名單，是否恢復(fù)信用以及解除黑名單等方面都有選擇權(quán)。那么，此時，法院是否應(yīng)當(dāng)完全讓渡于行政機(jī)關(guān)，而放棄審查呢?基于司法權(quán)與行政權(quán)的分工與制約，法院的確應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)的裁量行為予以尊重，但考慮到現(xiàn)代行政被裁量緊緊裹挾的現(xiàn)實(shí)，如果完全放棄對裁量的審查，那么法院所作出的裁決就可能是不妥當(dāng)?shù)幕蛘唠y以讓當(dāng)事人接受。對此，我們可以轉(zhuǎn)換審判方式，通過判斷過程的審理方式來對行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的行使進(jìn)行審查。所謂判斷過程審查方式是指“在行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行比較考慮或價值考慮的情況下，審查其是否考慮了應(yīng)當(dāng)考慮的要素或價值、是否存在著過大評價等不正當(dāng)性考慮，從多角度審查裁量的合理性?！保?0］具體到行政黑名單案件中，法院必須就行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，要求其就采取行政黑名單的緣由作出明確而詳細(xì)的闡述，而且這種闡述應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理說明標(biāo)準(zhǔn)，只有在此基礎(chǔ)之上，法院才能作出支持行政機(jī)關(guān)的判決。

四、行政黑名單的配套機(jī)制

從功能主義的角度觀之，任何一項(xiàng)制度的良性運(yùn)行均需要有政治、法律、社會、文化等各方面的支持，行政黑名單亦不例外。要實(shí)現(xiàn)行政黑名單良性運(yùn)營的目標(biāo)，除了需要從規(guī)范層面著手，關(guān)注立法、行政、司法規(guī)制外，還需暢通與該制度有關(guān)的配套機(jī)制，進(jìn)而形成規(guī)制的合力。

(一)健全社會征信制度

如果說行政機(jī)關(guān)實(shí)施黑名單制度是“臺前演出”，那么征信體系建設(shè)則屬于“幕后工作”。行政黑名單制度需要與征信體系實(shí)現(xiàn)有機(jī)結(jié)合，通過運(yùn)用相對人的征信記錄，給予信用優(yōu)良相對人行政激勵，并對失信相對人進(jìn)行懲罰和限制，進(jìn)而確保行政黑名單制度的功能得以最大發(fā)揮。而要優(yōu)化征信體系建設(shè)，首先需要完善征信法律制度。在征信制度比較發(fā)達(dá)的國家，都出臺了較為成熟的規(guī)范依據(jù)。例如，美國1970年通過的《公平信用報告法》是規(guī)范美國個人征信活動的核心法規(guī)，以此為基礎(chǔ)發(fā)展出的《消費(fèi)者征信改革法》《公平與準(zhǔn)確信用交易法》等系列規(guī)范，為其征信業(yè)的發(fā)展提供了堅實(shí)的后盾。而歐盟2016年通過的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)法案》以最大化地保護(hù)個人信息為核心要旨，被稱為“史上最嚴(yán)”的數(shù)據(jù)保護(hù)法案。相比之下，我國征信法律制度建設(shè)較為薄弱，雖然早在2013年，國務(wù)院就頒布了《征信業(yè)管理?xiàng)l例》，但該條例主要是針對征信機(jī)構(gòu)與信息提供者，對信息主體關(guān)注不夠，且存在對信息提供者法律義務(wù)及責(zé)任規(guī)定不明、程序關(guān)注不夠等問題，不利于信用主體權(quán)益保障和征信體系健康發(fā)展。為此，建議從我國當(dāng)前征信業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和實(shí)際需求出發(fā)，盡快制定《個人信用保護(hù)法》《社會信用法》等基本法律制度，最終形成以《個人信用保護(hù)法》《社會信用法》等為上位法，以《征信管理?xiàng)l例》《征信機(jī)構(gòu)管理辦法》等行政法規(guī)為中層制度規(guī)范，以《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》等部門規(guī)章為下層具體操作規(guī)范性的完整法律體系［21］。

(二)構(gòu)建信息共享機(jī)制

在政府治理過程中，信息不對稱往往是重要制約因素，行政黑名單的有序、公正運(yùn)行亦不例外，無論是黑名單的進(jìn)入還是退出都會影響到相對人的合法權(quán)益，需要暢通的信息共享機(jī)制作為支撐。而從當(dāng)前各地運(yùn)行的實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)，各地分別設(shè)置的“黑名單”往往是一種較為封閉的評價和懲戒體系，信用管理平臺各自為政，公布渠道也大多局限于本行政區(qū)域。要打破“信息孤島”、突破資源壁壘、實(shí)現(xiàn)信息整合，各部門要加快推進(jìn)本行業(yè)信用信息的全國聯(lián)網(wǎng)共享，定期將采集到的信用記錄推送給全國信用信息共享平臺，建立健全覆蓋全社會的守信激勵和失信懲戒機(jī)制，推動國家治理的不斷完善［22］。與此同時，各級國家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織也可以采取簽署守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄等形式，在遵守相關(guān)法律法規(guī)的情形下，明確對相關(guān)領(lǐng)域黑名單主體的獎懲措施和實(shí)施方式，建立發(fā)起、響應(yīng)、反饋的聯(lián)動機(jī)制。

(三)建立多元互動機(jī)制

雖然行政黑名單的發(fā)布主體是行政機(jī)關(guān)，但要發(fā)揮該制度的最大功效，離不開專家、公眾、以及獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)形成的互動機(jī)制。只有調(diào)動多元主體的力量，才能增強(qiáng)規(guī)制的實(shí)效。對此，需要在以下幾方面推進(jìn):首先，建立專家評審制度。專家評審制度主要是在行政相對人對行政主體將其列入行政黑名單存有異議時，引入專家參與，讓其運(yùn)用專業(yè)知識對這一行為給出咨詢意見，提高行政黑名單的可接受性。在建立專家評審制度時，應(yīng)當(dāng)確保專家的獨(dú)立、公正，這是實(shí)現(xiàn)專家參與有效性的前提。其次，完善社會監(jiān)督機(jī)制。在風(fēng)險社會治理中，行政機(jī)關(guān)對信息工具的運(yùn)用，不僅體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)主動的信息公開和交流上，還體現(xiàn)在通過媒體對行政執(zhí)法活動加以有效的整合上［23］。故此，應(yīng)當(dāng)加大報紙、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等媒體對失信行為的報道，建立健全投訴舉報制度，形成強(qiáng)大的社會輿論監(jiān)督。再次，引導(dǎo)社會組織參與。在行政黑名單中，除要求直接涉事生產(chǎn)經(jīng)營者參與，還可邀請相關(guān)的行業(yè)協(xié)會、同業(yè)公會等組織介入，通過組織的自治作用，降低約談成本，增進(jìn)規(guī)制效果①參見《河北省廊坊市人民政府關(guān)于加強(qiáng)政務(wù)誠信體系建設(shè)的實(shí)施方案》。

五、結(jié)語

在國家治理現(xiàn)代化的背景下，行政黑名單制度的運(yùn)用有利于推進(jìn)行政審批制度改革、提高執(zhí)法效率，值得探索。與此同時，也需要清醒地認(rèn)識到，任何處于探索階段的新制度都存在諸多需要理清、解決的法律問題，行政黑名單亦不例外。對此，我們需要通過密切關(guān)注該制度的運(yùn)行，發(fā)掘其可能遭遇的困境，通過有效規(guī)制路徑的構(gòu)建來促進(jìn)其在法治化的道路上發(fā)展。當(dāng)然，這是一個持續(xù)、漫長的過程，需要不斷的探索與努力。