葉 勇,譚博文

(1.福州大學 經(jīng)濟與管理學院，福建 福州 350108;2.福建省高校人文社會科學研究基地，福建 福州 350108)

按照“行政主體不能拋棄或轉(zhuǎn)讓其權(quán)力、公權(quán)力不可侵犯和公權(quán)力不可處分”等公共行政理念和原則,行政處罰權(quán)屬于“權(quán)力”而不是“權(quán)利”范疇,不可自由處分。沒有法律依據(jù)或未經(jīng)法定程序,行政主體不能增加、減少、放棄或轉(zhuǎn)讓行政職權(quán),若以協(xié)商的形式行使行政處罰權(quán),難免有行政主體不作為之嫌,因此行政處罰權(quán)不存在協(xié)商行使的可能。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展及行政裁量情形在現(xiàn)實中的廣泛存在和適用,行政處罰權(quán)的協(xié)商行使已具備實踐基礎(chǔ),行政主體在行使行政處罰權(quán)過程中,若采用與行政相對人協(xié)商的方式,并在行政相對人知情、自愿的基礎(chǔ)上達成行政處罰決定,那么該處罰決定便不只是行政主體一方的意志或命令,而是雙方之間的合意。這既節(jié)省了行政主體可能消耗的調(diào)査成本,更好地發(fā)揮法律的教化作用,也使得行政相對人在“事實清楚”的情況下免于較重的處罰,在協(xié)商的過程中可以更加深入地理解相關(guān)法律條文,故引入處罰協(xié)商機制不失為“雙贏”的選擇。此外,在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的新時代背景下,行政主體在行使行政處罰權(quán)時也需要與時俱進,變革傳統(tǒng)單一高權(quán)的行政處罰權(quán)的行使方式,回應(yīng)人民群眾對于行政處罰的執(zhí)法程序、方式、手段的多元化和柔性化的訴求,尋找到法與理、公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的平衡點,維護公共利益。

一、行政處罰權(quán)協(xié)商行使的概念重塑及意義探尋

(一)行政處罰權(quán)協(xié)商行使的概念重塑

在行政執(zhí)法過程中,隨著社會環(huán)境的日益復雜化和可適用行政裁量情形的廣泛存在,行政主體與行政相對方進行協(xié)商已成為各國普遍采用的方法,尤其是在相對復雜的執(zhí)法領(lǐng)域(如反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域、環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域),協(xié)商已經(jīng)被證明為實現(xiàn)行政目標的有效方式。通過對現(xiàn)實的分析,我們發(fā)現(xiàn)協(xié)商行使行政處罰權(quán)的案例非常多,如美國在環(huán)境執(zhí)法中建立起來的協(xié)商機制[1]，中國證監(jiān)會制定的《行政和解試點實施辦法》，關(guān)于行政執(zhí)法中通過協(xié)商方式處理各類違法違規(guī)案件[2]等。雖然協(xié)商的方式已在實際的行政執(zhí)法過程中有所應(yīng)用,但理論研究仍然相當匱乏,值得學界進行廣泛深入的研究。當前,針對“行政處罰權(quán)的協(xié)商行使”,學界并未有明確的概念,我們從行政處罰權(quán)、協(xié)商行政、協(xié)商性行政執(zhí)法和行政處罰的協(xié)商行使四個概念出發(fā),進而得到對行政處罰權(quán)的協(xié)商行使這一概念的直觀認識。行政處罰權(quán)是指行政主管機關(guān)及法定授權(quán)組織對違反行政法律規(guī)范的相對人的制裁權(quán),具有剝奪限制相對人利益、在法定幅度內(nèi)自由裁量、受法定行政機關(guān)和司法機關(guān)審查等特征[3]。從行政法的視角看,協(xié)商行政能夠使行政主體和行政相對人在平等基礎(chǔ)上溝通互動,從而最大程度上平衡行政效率和行政公正的矛盾[4]。協(xié)商性行政執(zhí)法,即在行政執(zhí)法過程中放棄傳統(tǒng)的命令型執(zhí)法或直接強制執(zhí)行,而是采用商談、說服、誘導、勸誡等方法,謀求行政相對人的理解、同意和配合,從而達到行政目的的一種執(zhí)法方式[5]。行政處罰的協(xié)商行使,就是指行政主體對相對人進行行政處罰時,因處罰證據(jù)難以掌握或相對人難以接受行政主體一方即將做出的處罰決定時,為了推動行政處罰決定的形成，爭取行政相對人對處罰決定的理解和執(zhí)行,在雙方共同參與處罰決定做出過程的基礎(chǔ)上構(gòu)建和諧的行政處罰處理環(huán)境,從而就處罰決定的項目、基準、范圍等事項與相對人進行對話、交流與協(xié)商,最終在合法、合理并達到懲戒目的的情況下,準許相對人按協(xié)商結(jié)果履行行政處罰的制度[6]。

上述概念為我們理解行政處罰權(quán)的協(xié)商行使提供了前提和基礎(chǔ),我們不妨嘗試對行政處罰權(quán)的協(xié)商行使做出如下定義:行政機關(guān)及其他行政主體在依照自由裁量權(quán)對行政相對人做出行政處罰決定前,通過與行政相對人對話、溝通和協(xié)商等方式,最后以協(xié)商的結(jié)果為基準行使行政處罰權(quán),做出行政處罰決定。也就是說,協(xié)商是在做出行政處罰決定之前的過程中進行,其最終目的是做出行政處罰決定,為行政處罰的執(zhí)行提供依據(jù)。原則上,行政處罰權(quán)協(xié)商行使適用于所有基于自由裁量權(quán)做出的行政處罰決定。

(二)行政處罰權(quán)協(xié)商行使的意義探尋

協(xié)商行政執(zhí)法是最終實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程的必由之路[7]。行政處罰權(quán)的協(xié)商行使一方面能夠使傳統(tǒng)的行政處罰權(quán)由封閉、獨語、霸權(quán)性質(zhì)的強制性權(quán)力,變成一種開放、對話、友好性質(zhì)的以人為本的溝通協(xié)商體系;另一方面能夠賦予行政相對人參與及理性爭辯的機會和條件,改變傳統(tǒng)行政處罰中單向的“處罰—被處罰”模式?？梢哉f,行政處罰權(quán)的協(xié)商行使是“人本主義”在行政中的重要體現(xiàn)。在全面建成小康社會、構(gòu)建社會主義和諧社會的進程中,行政處罰權(quán)的協(xié)商行使對于實現(xiàn)法律秩序、緩和行政相對人與行政主體之間的對抗性、節(jié)約行政執(zhí)法成本等有著深遠的意義。

一是有利于提升行政相對方配合度，降低執(zhí)法對抗性。在傳統(tǒng)的公共行政執(zhí)法過程中,由于行政主體和行政相對方的角色容易被認定為管理者與被管理者,造成了二者在公共行政過程中的實際地位不平等,導致行政相對人的權(quán)利得不到保障。與此同時,高權(quán)高壓的執(zhí)法模式導致行政主體與行政相對人之間的對抗,頻繁上演“暴力執(zhí)法—暴力抗法”的惡性事件。20世紀80年代末鳳山縣某村的羅某夫婦打算開辦個體私營采石場。經(jīng)過申請,鳳山縣地礦局同意辦廠并頒發(fā)了采礦許可證,該廠于2010年停辦。期間羅某向本村申請住房用地,該村同意羅某在其場內(nèi)的工棚中增加住房用地,2011年羅某三兒子入住。不料,2012年11月,鳳山縣國土資源局認為羅某非法占用集體土地,做出行政處罰決定,責令羅某拆除工棚。羅某不服,于法定期限內(nèi)向鳳山法院提起行政訴訟,雙方各執(zhí)一詞,對立情緒很大,以至于在爭議地現(xiàn)場發(fā)生沖突,最終法院組織調(diào)解,達成和解協(xié)議,由縣國土資源局對原告做出適當補償,原告自行拆除其工棚。若做出行政處罰前進行有效協(xié)商,雙方就各自的立場和理由有效溝通,則可以有效避免沖突,提高執(zhí)法效率及執(zhí)法質(zhì)量[8]。行政主體與行政相對人基于平等進行溝通和對話進而達成共識,可以減少行政處罰結(jié)果帶來的對抗性,提高行政相對人對行政處罰的可接受度,增強政府公信力,進而構(gòu)建更加和諧的執(zhí)法環(huán)境。

二是有利于節(jié)約行政執(zhí)法成本,平衡效率與公正。在行政執(zhí)法過程中,行政主體單方面做出的行政處罰決定難以被行政相對人認可和接受,導致行政處罰的效用大大降低,甚至引發(fā)行政復議和行政訴訟,消耗大量的人力、物力和財力,增加執(zhí)法成本。從2018年慈利縣審結(jié)的一樁行政處罰訴訟案件中可一窺其意義。2018年2月12日,慈利縣食品藥品工商質(zhì)量監(jiān)督管理局因查明某摩托車制造公司生產(chǎn)不符合國家標準的摩托車一臺,對該公司做出罰款39 000元的較重處罰決定,該公司不服并向慈利縣人民法院起訴,請求考慮其積極整改、經(jīng)營不景氣等因素,在法定幅度內(nèi)從輕處罰。經(jīng)調(diào)解,雙方達成了協(xié)議,原告向被告支付26 260元罰款。協(xié)議簽訂后,該公司表示將自覺繳納罰款[9]。可見,行政處罰權(quán)的協(xié)商行使能夠使得行政相對人更容易接受行政主體所做出的行政處罰,有效地避免爭議,發(fā)揮行政處罰的效用。在該案例中,若行政主體在做出行政處罰決定前與相對人進行協(xié)商,也許整個案件就不必進入行政訴訟程序,也不必耗費法院等機關(guān)的人力、物力及工作時間。行政處罰權(quán)的協(xié)商行使可以避免紛繁復雜的操作程序,加快行政相對人的維權(quán)速度,縮短行政執(zhí)法的時間。引入行政處罰權(quán)的協(xié)商行使,給予相對人充分的申辯權(quán)及知情權(quán),也可以很大程度上防范行政處罰權(quán)的濫用,這種事前防范比事后補救更利于促進公平、伸張正義。因此,行政處罰權(quán)的協(xié)商行使能夠有效地平衡行政效率和行政公正,以和平、高效的方式解決行政爭議。

三是有利于形成協(xié)商共贏關(guān)系,構(gòu)建和諧行政執(zhí)法秩序。行政處罰權(quán)的協(xié)商行使不是基于行政主體處于優(yōu)勢地位的操縱和強迫,而是在協(xié)商過程中通過消除二者實際地位的不平等使社會矛盾得到化解。在行政民主語境下,保障行政相對人的參與權(quán),注重行政主體與行政相對人之間的溝通與協(xié)調(diào),擴大二者之間的信任,使得行政相對人的意志得以表達,是實現(xiàn)單項溝通到雙向交流轉(zhuǎn)變的過程。不難發(fā)現(xiàn),在行政處罰權(quán)協(xié)商行使的過程當中,對于行政主體而言,能夠打破“命令—服從”的定勢思維,重視公民參與,發(fā)揮行政處罰法律法規(guī)的教育功能;對于行政相對人而言,能夠在這個過程中認識到自身的錯誤,提高對所要接受的行政處罰的認可程度,同時保障自身的合法權(quán)益,進而增強對政府的信任和理解,增強法治觀念,最大限度實現(xiàn)法律效果與社會效果、法律效果與政治效果有機統(tǒng)一。2011年,儋州市某再生資源回收站在無報廢汽車回收企業(yè)資格認定書的情況下回收了一輛多功能拖拉機,違反了相關(guān)法律規(guī)定。該市工商局對其做出罰款兩萬元的行政處罰決定并向法院申請強制執(zhí)行,法院考慮到被執(zhí)行人屬于小微企業(yè),若裁定執(zhí)行可能導致企業(yè)破產(chǎn),也會加大執(zhí)行工作壓力。經(jīng)協(xié)調(diào),雙方同意以分期付款的方式結(jié)付罰款[10]。此案例充分說明了執(zhí)法不應(yīng)過于僵化,應(yīng)考慮相對人的實際情況特別是其面臨的困難,注重行政主體與行政相對方之間的溝通與協(xié)調(diào),在法律允許范圍內(nèi),靈活地做出對行政相對方利益損害較小的行政處罰決定往往能夠最大限度實現(xiàn)法律效果與社會效果、法律效果與政治效果有機統(tǒng)一,協(xié)商是達到此目的的有效手段。

二、行政處罰權(quán)協(xié)商行使的正當性考量

如何順應(yīng)現(xiàn)代行政民主化的發(fā)展勢頭,解決行政處罰權(quán)協(xié)商行使過程中缺乏理論與制度支持的難題,從而更好地推進這一權(quán)力的合法、合理和正當行使,是當下亟須解決的一個重要問題。因此,通過探討“法治”理念與協(xié)商民主理論,挖掘自由裁量權(quán)的存在和行政相對人的權(quán)力保障原則的現(xiàn)實條件,對行政處罰權(quán)的協(xié)商行使進行正當性考量。

(一)行政處罰權(quán)協(xié)商行使的理論依據(jù)

一是行政處罰權(quán)協(xié)商行使與國家“法治”理念相契合。在我國社會主義建設(shè)初期,由于我國法律體系還未建立,國家強調(diào)建設(shè)“法制社會”,有法可依是我們最需解決的問題。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和國家上層建筑的成熟,“法治”成為國家治理的重要理念及社會的共同信仰。這不僅要求我們有法可依,更要依法治國,有效發(fā)揮法律在國家治理和調(diào)整社會關(guān)系方面的作用,并通過立法、執(zhí)法、司法等活動,使得法律得到普遍自覺的遵守。隨著人民群眾自由、民主意識的覺醒,強制性的執(zhí)法活動越來越得不到群眾的認同,人民群眾更推崇以人為本的柔性執(zhí)法,因此“非強制性執(zhí)法”的呼聲也越來越高。在傳統(tǒng)的高權(quán)行政處罰模式中,人們大多是被動地、不情愿地服從法律,對法律帶有畏懼、抵觸的情緒,而行政處罰權(quán)協(xié)商行使的模式使得相對人開始主動了解法律、掌握法律、遵守法律,以法律為武器維護自身權(quán)益?？梢哉f,推進行政協(xié)商的廣泛應(yīng)用乃我國行政法治發(fā)展的必然選擇[11],能夠更大程度地發(fā)揮行政處罰相關(guān)法律治理國家的作用,與國家“法治”理念相契合。

二是協(xié)商民主理論是行政處罰權(quán)協(xié)商行使的政治學基礎(chǔ)。協(xié)商民主(deliberative democracy)一詞首先由約瑟夫·畢塞特在1980年《協(xié)商民主:共和政府的多數(shù)原則》[12]一文中被提出，他認為國家的政治運行不應(yīng)該總是遵循“精英參政”,而應(yīng)該推行協(xié)商民主。澳大利亞學者John S·Dryzek在《不同領(lǐng)域的協(xié)商民主》中提道,執(zhí)法協(xié)商并非僅僅執(zhí)行立法機關(guān)的決定,它涉及真實存在的商議[13]。在協(xié)商民主的體制當中,國家公民都有權(quán)通過言論自由、平等溝通、共同協(xié)商,參與國家制度的制定,參與做出有關(guān)國家公共政策的決定。隨著我國學者的鉆研和傳播,這項理論開始運用于公共行政領(lǐng)域,在我國行政和解及調(diào)解機制中都能觸摸到協(xié)商民主理論的影子。與此同時,協(xié)商民主理論也為行政處罰權(quán)的協(xié)商行使提供了很好的理論借鑒及價值基礎(chǔ)。協(xié)商民主理論是以協(xié)商的方式推進民主進程,具有多元性、合法性、程序性、公開性、平等性、參與性、責任性和理性等特征[14]。在行政處罰領(lǐng)域當中,行政處罰權(quán)的協(xié)商行使要求行政主體與行政相對人在雙方平等、相互尊重的基礎(chǔ)上,對案情做出深入討論,甚至以談判的形式,雙方各做出退讓,達成合意,而不是行政主體單方面做出行政處罰決定的“精英模式”。這與協(xié)商民主理論以協(xié)商推進民主的意境是相契合的,這種協(xié)商行使行政處罰權(quán)的模式使得我國人民民主的真實性在行政處罰領(lǐng)域得以展現(xiàn),同時也可滿足人民群眾日益高漲的民主、自由之需求。因此,協(xié)商民主理論為我們將協(xié)商體系引入行政處罰領(lǐng)域提供了理論依據(jù)。

三是行政處罰權(quán)協(xié)商行使符合行政處罰決定參與主體去單一化的文本趨勢。為了達到維護公共利益和社會秩序，懲治和有效預(yù)防行政違法行為的目的,《行政處罰法》帶有明顯的“強法律威懾力”的特征,如其中存在的大量罰款、警告、行政拘留等條款,以期通過對違法行為設(shè)置嚴重的法律后果震懾行為人,使其放棄做出違法行為。伴隨社會的發(fā)展進步,其諸多規(guī)定、制度都已無法滿足行政執(zhí)法實踐需要,通過強化法律威懾力和懲處力度已經(jīng)難以達到預(yù)期的社會治理效果[15]。在此背景下,《行政處罰法》于2017年9月2日進行了第二次修改,在第38條中增加一款:“在行政機關(guān)負責人做出決定之前,應(yīng)當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員,應(yīng)當通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格”[16]。這一規(guī)定改變了以往行政處罰法治實踐中由行政主體單方參與做出行政處罰決定的情況。不難看出,為了適應(yīng)社會發(fā)展需要和愈加復雜多變的現(xiàn)實情況,國家修訂行政處罰的相關(guān)文本正呈現(xiàn)出行政處罰決定參與主體去單一化的趨勢,以期提高行政主體的行政處罰政務(wù)能力，保障行政處罰決定的合法性及公正性，降低行政處罰案件出錯率。這一條款的增加不失為建設(shè)法治化國家的又一進步,彰顯了國家推進法治化進程的決心和毅力。但其是否能夠達到預(yù)期效果仍然值得商榷,在此,我們不妨提出疑問:承擔審核工作的一般隸屬于做出處罰決定的行政機關(guān),并不獨立于行政體系,其公正性是否有待考量?司法界慣有“任何人不得做自己案件的法官”的基本精神,《行政處罰法》這一新修訂的條款能在多大程度上發(fā)揮其作用仍需實踐檢驗。而行政處罰權(quán)協(xié)商行使能夠使得行政相對人參與到行政處罰決定做出的過程中,符合行政處罰決定參與主體去單一化的趨勢。作為行政法主體當中除行政主體和行政法制監(jiān)督主體外的另外一方,行政相對人的參與更能保障行政處罰決定的公正性、公開性,因此,我們認為行政處罰決定參與主體去單一化的文本趨勢為行政處罰權(quán)協(xié)商行使提供了理論依據(jù)。

(二)行政處罰權(quán)協(xié)商行使的現(xiàn)實條件

一是行政裁量權(quán)的存在為行政處罰協(xié)商行使提供了可能。隨著社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展,我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾[17]。當現(xiàn)實條件不能滿足人們的需求及欲望時,就可能滋生行政違法行為,所需要處罰的事項也朝著多元性、復雜性和可變性方向發(fā)展。法律規(guī)范的不可詳盡性、行政職權(quán)內(nèi)容的廣泛性和對行政效率的要求決定了行政自由裁量權(quán)的存在是必然的[18]。所謂行政自由裁量權(quán),是指行政機關(guān)(包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織)在法律積極明示的授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi),基于行政目的,自由斟酌選擇自己認為正確、恰當?shù)男袨榈臋?quán)力[18]。從該項權(quán)力的界定中可以看出,只要雙方協(xié)商的范圍是在法律規(guī)定的可行使行政處罰自由裁量權(quán)的范疇內(nèi),行政主體一方可以在一定程度上發(fā)揮主觀能動性,在做出行政處罰決定時可以加入自己的主觀判斷及意愿。這也為行政主體及行政相對人的協(xié)商提供了空間和可能性。值得注意的是,這里與《行政處罰法》第3條第二款規(guī)定的“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”[6]之規(guī)定并不相悖,我們啟動行政處罰協(xié)商機制、行使行政處罰自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定可行使行政處罰自由裁量權(quán)的范疇內(nèi),并非沒有法律依據(jù),只是法律條文沒有做出細枝末節(jié)的規(guī)定。換言之,只要不違反法律已確定的原則性規(guī)定,且在法律規(guī)定的可進行自由裁量的范疇內(nèi),行政主體與行政相對人是可以就行政處罰結(jié)果進行協(xié)商的。

二是落實行政相對人權(quán)利保障原則的必然要求。十八屆四中全會提出,要健全依法維權(quán)和化解糾紛機制,建立健全社會矛盾預(yù)警機制、利益表達機制、協(xié)商溝通機制、救濟救助機制,暢通群眾利益協(xié)調(diào)、權(quán)益保障法律渠道[19]?！缎姓幜P法》第6條規(guī)定:公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)所給予的行政處罰,享有陳述權(quán)、申辯權(quán)[16]。行政機關(guān)在進行行政處罰時,須明確告知相對人其享有法律規(guī)定的陳述權(quán)、申辯權(quán)和聽證權(quán),并認真聽取當事人的陳述和辯解,對當事人提出的事實、理由或者證據(jù)進行復核,如能成立,行政機關(guān)應(yīng)予采納。從行政處罰法的視角來看,行政主體與被處罰相對方法律地位平等,雖然當事人因為做出違法行為必將受到行政處罰,但仍需要保證行政處罰當事人作為公民的權(quán)利。例如，T食品企業(yè)生產(chǎn)的云片糕在質(zhì)監(jiān)部門的抽檢中,菌落檢測結(jié)果不符合國家規(guī)定,當?shù)刭|(zhì)監(jiān)分局經(jīng)立案調(diào)查核實對T企業(yè)做出沒收違法所得172元并處5萬元罰款的行政處罰。T企業(yè)以“罰款太高,經(jīng)濟困難”為由拒絕繳款,質(zhì)監(jiān)分局向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾垙娭茍?zhí)行,當?shù)厝嗣穹ㄔ簽榇碎_庭。相對人不服處罰決定,并提出以下理由:其一,該行政處罰前后矛盾，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定認定有從輕和減輕情節(jié),卻又從重予以罰款;其二,違反過罰相當原則，違法行為輕微,涉案貨值低,非主觀故意,沒有造成不良后果,認為處罰過重。由于該行政處罰明顯不當,法官組織雙方“調(diào)解”,最后達成罰款5000元這一雙方都接受的結(jié)果[20]。從該案例中可見,行政主體單一做出行政處罰決定有存在違反相關(guān)法律規(guī)定及執(zhí)法基本原則的可能性,若行政主體及相對方提前針對將做出的處罰決定進行溝通,一方面有利于保障行政相對人的合法權(quán)益,另一方面可降低行政主體做出失當行政處罰決定的可能性,提高行政執(zhí)法質(zhì)量。行政處罰權(quán)協(xié)商行使機制,尊重了行政處罰案件的當事人與行政主體平等的法律地位,讓行政相對人的意志得到充分表達,使得雙方在權(quán)利與利益的談判、博弈當中達成共識和合意。因此,行政相對人權(quán)利保障原則也構(gòu)成了行政處罰權(quán)協(xié)商行使的現(xiàn)實基礎(chǔ),從側(cè)面反映了行政處罰權(quán)協(xié)商行使的正當性。

三、行政處罰權(quán)協(xié)商行使的困境及阻力

從前文分析可知,行政處罰權(quán)的協(xié)商行使具有理論依據(jù)做指導和現(xiàn)實條件做基礎(chǔ),具有正當性,但作為一種區(qū)別于傳統(tǒng)高權(quán)單一行使行政處罰權(quán)的新模式,協(xié)商行使行政處罰權(quán)在實際操作的過程中,會受到程序機制、執(zhí)法環(huán)境、執(zhí)法者意志和執(zhí)法對象認知等多方面因素的影響,在實際推進的過程中必然會面臨諸多困境及阻力。

(一)行政處罰權(quán)協(xié)商行使的程序機制不健全

時代的變遷和風險社會的來臨對當前法律的穩(wěn)定性提出了前所未有的挑戰(zhàn)。對于現(xiàn)代公共行政來說,除了結(jié)果要合法外,程序和形式等過程性的要素也要合法。當前,行政處罰權(quán)的協(xié)商行使尚在探索之中,多由層級較低的規(guī)范性文件進行規(guī)定,基礎(chǔ)性的法律依據(jù)嚴重滯后和缺位,且缺乏規(guī)范的制度支撐。由于缺少相關(guān)的法理依據(jù)、程序制度和監(jiān)督機制,嚴格意義上的行政處罰權(quán)協(xié)商行使的程序尚未建立,使得行政處罰權(quán)在協(xié)商行使過程中所遵循的程序不規(guī)范、不完善,有間接侵害行政相對人權(quán)益的潛在風險。行政處罰權(quán)行使的協(xié)商程序是指行政主體與行政相對人就處罰的內(nèi)容進行協(xié)商,這一過程包含著相互博弈和相互妥協(xié)。在協(xié)商啟動程序上,對于哪些行政處罰適用于協(xié)商目前尚未明確,再加上信息不對稱等原因,行政相對人在協(xié)商過程中仍處于弱勢。同時,行政主體可能采取利誘、引誘和欺詐等手段,損害行政相對人的合法權(quán)益。針對行政主體和行政相對人不履行協(xié)商結(jié)果的情形,也尚未有一套較合理的解決方式。同時,其在基本原則、執(zhí)法流程、裁量基準和執(zhí)法結(jié)果公示等機制建設(shè)方面存在較多的短板,未構(gòu)建良好的機制,使得公共利益在某種程度上遭受“綁架”,對行政處罰過程及結(jié)果的公正性、嚴肅性和威懾力等產(chǎn)生不良影響。

(二)傳統(tǒng)行政處罰模式導致協(xié)商行使阻力大

在長期的傳統(tǒng)行政處罰權(quán)行使過程當中,行政處罰法律關(guān)系的參與者已經(jīng)形成對自身角色的固定認知和行為慣性,這些固定認知、行為慣性加上傳統(tǒng)嚴苛的執(zhí)法理念對行政處罰權(quán)的協(xié)商行使造成了極大阻力。具體而言,其阻力主要來自于行政主體、行政相對人和行政處罰案件中的受害者三方面。行政主體的阻力方面,在傳統(tǒng)的行使行政處罰權(quán)的模式當中,行政主體往往處于比較強勢的地位,對于行政主體來說,運用權(quán)力易,下放權(quán)力難,這種協(xié)商行使行政處罰權(quán)的新模式相當于挑戰(zhàn)了行政主體的權(quán)威,尤其在沒有扎實的理論與制度基礎(chǔ)的情況下,極易受到行政主體的消極應(yīng)對甚至是抵制;行政相對人阻力方面,要求其“自證其錯”也存在很大的難度,該群體通常文化素質(zhì)不高,對于法律的認知十分淺薄,即便通過行政處罰權(quán)協(xié)商行使這種方式給了他們?yōu)樽约荷贽q甚至是免于過重處罰的機會,但由于知識水平、能力素質(zhì)等方面的缺失,他們也不一定能很好地把握、利用機會;在行政處罰案件中受害者的阻力方面,由于行政相對人受到行政處罰之前很有可能做出了侵害公眾利益或者是第三方利益的行為,如果協(xié)商行使行政處罰權(quán)存在對行政相對人的處罰減輕的可能性,則有可能遭到受害者的反對甚至是抵制,這也不利于行政處罰權(quán)協(xié)商行使的推行。

(三)行政主體與行政相對人協(xié)商地位不平等

協(xié)商行使行政處罰權(quán)的精髓在于“協(xié)商”二字,協(xié)商意味著平等、靈活，共同參與、留有余地。在行政處罰法律關(guān)系當中,從法理層面上,行政相對人與行政主體具有平等的法律地位；但在現(xiàn)實的案例當中,兩者之間的地位實際是不平等的,也就是我們通常所提到的“平等但不對等”。這種“平等但不對等”的情況通常表現(xiàn)為話語權(quán)的不對等,也就是說在行政處罰關(guān)系當中,即便行政主體與行政相對人法律地位平等,由于行政相對人已是過錯一方,再加上長期處于傳統(tǒng)行政處罰權(quán)行使模式下,難以具備與行政主體同等的話語權(quán)。由于在做出違法行為后自覺理虧，沒有維護自身權(quán)利的意識等原因,行政相對人一方在面對行政主體做出的行政處罰決定時,只是服從而無法參與。另一方面即使相對人表現(xiàn)出了對行政處罰意見的不服,行政主體常常很難加以重視,更遑論參考行政相對人的訴求了。這種行政主體與相對人實際地位的失衡狀態(tài)制約著公平與效率目標的實現(xiàn),也有可能發(fā)生協(xié)商行政處罰決定而不執(zhí)行的情況。

(四)行政處罰權(quán)協(xié)商行使的監(jiān)督機制不完善

行政處罰權(quán)的協(xié)商行使意味著行政主體可在與行政相對人進行協(xié)商的基礎(chǔ)上就行政處罰決定達成合意,可促使雙方在這一過程中實現(xiàn)共贏。但如果缺少相應(yīng)的法律法規(guī)或規(guī)章制度去限制和監(jiān)督,這種雙贏的局面便會帶來腐敗的風險。具體而言,未經(jīng)監(jiān)督的行政處罰權(quán)在協(xié)商行使后容易使得行政主體和行政相對人因為利益的關(guān)聯(lián)而站在同一陣營,使得雙方萌生取得二者利益最大化的私欲,導致本應(yīng)代表國家和人民行使法律賦予的公權(quán)力的行政主體的身份就從“公人”變成了“私人”,滋生權(quán)力尋租腐敗行為,不僅不能發(fā)揮行政處罰在國家與社會管理中應(yīng)有的作用,更會導致國家利益受損。同時,如果行政主體在做出行政處罰決定的過程中過分忽略行政處罰的強制性“處罰”性質(zhì),使得行政主體以“行政執(zhí)法權(quán)可以協(xié)商行使”為借口,不論情節(jié)輕重一概從輕處罰,極有可能產(chǎn)生不良后果,如公權(quán)力權(quán)威性喪失、負面的社會效應(yīng)、行政處罰不公正等。因此,行政處罰權(quán)協(xié)商行使的監(jiān)督問題是其探索和發(fā)展過程中必須面對的問題。

四、行政處罰權(quán)協(xié)商行使的完善策略

2015年,中共中央、國務(wù)院曾發(fā)布《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020)》明確了要創(chuàng)新行政執(zhí)法方式,提出要“推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導、行政獎勵等非強制性執(zhí)法手段”[21]。行政處罰權(quán)的協(xié)商行使是尋求行政治理過程中當事人間的合作，促進公共信息共享，彰顯現(xiàn)代行政之柔和化、人性化的行政手段或方式。行政權(quán)的協(xié)商行使要求這一過程公開化、民主化、科學化運作,并且要按照“公正執(zhí)法,一心為民”的要求,結(jié)合需要進行行政處罰的事項和行政相對人的具體現(xiàn)況,積極探索行政處罰權(quán)協(xié)商行使的完善策略。

(一)完善協(xié)商基本程序,建立健全協(xié)商機制

針對行政處罰權(quán)在協(xié)商行使過程中所存在相關(guān)立法空白、程序不完善和制度機制缺乏等問題,依托既有單行法律、法規(guī)的發(fā)展來推動行政處罰權(quán)協(xié)商行使程序建立健全,從確立原則、完善程序和建立機制三方面著手。首先,在不影響行政行為公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力四大法律效力前提下,行政處罰權(quán)行使應(yīng)當遵守合法性、自愿性，以及過罰相當、有限協(xié)商、公開透明、誠實信用、利益均衡、平等合意、便民高效和權(quán)利救濟等原則,不得損害公共利益和第三方的合法利益。從上述T食品生產(chǎn)企業(yè)與質(zhì)檢局的案例中可見,行政主體做出的行政處罰有可能存在違反相關(guān)法律規(guī)定及執(zhí)法基本原則的風險,因此在引入?yún)f(xié)商機制時也應(yīng)當注重遵守法律原則。其次,在協(xié)商啟動程序上要基于合法自愿原則和要求,對符合協(xié)商行使行政處罰權(quán)的要件進行協(xié)商,并在雙方都同意的情況下啟動行政處罰權(quán)協(xié)商行使的協(xié)商程序;在協(xié)商過程中,協(xié)商要在雙方充分溝通、協(xié)調(diào)和對話的前提下進行,擴大共識,最終達成合意;在協(xié)商結(jié)果鞏固階段,行政主體根據(jù)雙方的合意簽訂書面協(xié)議。最后,在行政處罰權(quán)協(xié)商行使的機制建立方面,轉(zhuǎn)變行政執(zhí)法模式,讓行政處罰權(quán)協(xié)商行使成為一個閉合的環(huán)路,補齊其在基本原則、執(zhí)法流程等機制建設(shè)方面的短板。

(二)克服傳統(tǒng)模式阻力,構(gòu)建新型協(xié)商關(guān)系

面對傳統(tǒng)模式帶來的阻力,行政主體要運用人性化的方法,摒棄高高在上、盛氣凌人的姿態(tài),由“管理者”轉(zhuǎn)變?yōu)榕c行政相對人平等溝通、互相尊重并主動提供執(zhí)法服務(wù)的“服務(wù)者”。同時,加強執(zhí)法隊伍建設(shè),主動作為,充分發(fā)揮行政處罰權(quán)協(xié)商行使的教育功能,預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生,并引導行政相對人守法。行政相對人在行政處罰協(xié)商過程中不得出現(xiàn)為減輕處罰而欺詐或耍賴的行為,要把握協(xié)商機會,實現(xiàn)雙方共贏。對于行政相對人知識缺乏和能力素質(zhì)不高的問題,一方面行政相對人可以求助專業(yè)法律人士并授權(quán)律師與行政主體進行協(xié)商；另一方面行政主體應(yīng)主動為相對方提供幫助,消除其心中顧慮,以平等的姿態(tài)和恰當?shù)姆绞竭M行協(xié)商。對于行政處罰案件中的受害者,行政主體在與行政相對人協(xié)商的過程中,要充分考慮行政相對人的違法事實對公眾利益或者是第三方利益的侵害程度,在協(xié)商的過程中提出合理的協(xié)商處罰方案,維護公共行政的價值。此外,還可以建立行政處罰權(quán)示范機制以應(yīng)對在復雜的行政執(zhí)法情境中產(chǎn)生的問題,并通過這樣的方式為行政權(quán)的協(xié)商行使提供可參考借鑒的案例,減少協(xié)商過程中的阻力。

(三)設(shè)立處罰契約制度,確保協(xié)商結(jié)果落實

協(xié)商是行使行政處罰權(quán)的一種模式,行政主體行使行政處罰權(quán)最終要完成行政處罰任務(wù),因此,保證協(xié)商之后的行政處罰結(jié)果具有法律效力并最終得以執(zhí)行至關(guān)重要。我們不妨引出并粗略探討行政處罰協(xié)商契約制度來解決雙方實際地位不平等所引發(fā)的問題。所謂行政處罰協(xié)商契約制度,是建立在行政處罰權(quán)協(xié)商行使基礎(chǔ)之上,并最終以簽訂持有行政主體和相對方合意的行政處罰決定為主要內(nèi)容的合約書，并賦予、發(fā)揮其法律效力為目的的制度。這項制度的核心是形成以行政處罰決定為主要內(nèi)容的合約書,并賦予且發(fā)揮其法律效力。這份合約書要發(fā)揮法律效力,必須要包含以下六個要件:一是明確行政主體與行政相對人身份及其親筆簽名及公章;二是翔實、具體的案情描述;三是本案啟動行政處罰協(xié)商機制的理論、法理依據(jù)及現(xiàn)實必要性;四是雙方協(xié)商過程說明及證明材料,如談話錄音、會議記錄等;五是行政主體與行政相對人協(xié)商之后所做出的行政處罰決定結(jié)果;六是做出該行政處罰決定的法律依據(jù)。

(四)完善監(jiān)督制約機制,及時公示協(xié)商結(jié)果

引進公眾參與、社會監(jiān)督作為社會控制機制,也是控制行政自由裁量權(quán)的重要內(nèi)容和體系[22]。針對行政處罰權(quán)的協(xié)商行使監(jiān)督機制不完善問題,除了可以加強立法監(jiān)督,明確行政執(zhí)法協(xié)商的范圍、方式、程序[22]之外,我們可以通過構(gòu)建行政處罰權(quán)協(xié)商行使機制中的第三方監(jiān)督制度,建立動態(tài)檢查和靜態(tài)審核相結(jié)合的監(jiān)督機制。行政處罰權(quán)協(xié)商行使機制中的第三方監(jiān)督制度是指在行政主體與行政相對人就行政處罰結(jié)果進行協(xié)商的過程中,委派第三人或者第三方機構(gòu)進行全程參與、跟蹤、監(jiān)督，并且在必要時給予一定的幫助,促進雙方協(xié)商結(jié)果達成的制度。“陽光是最好的防腐劑”,構(gòu)建協(xié)商結(jié)果公示制度也是行政處罰權(quán)協(xié)商行使中一項極為重要的監(jiān)督制度。執(zhí)法信息公開可以將行政執(zhí)法協(xié)商的運作置于公眾的監(jiān)督之下,為行政監(jiān)督或公眾監(jiān)督提供依據(jù)，為新聞媒體的監(jiān)督創(chuàng)造便利,有利于克制行政恣意，防止行政處罰權(quán)的濫用，優(yōu)化整體執(zhí)法氛圍。具體來說,一是要克服行政處罰權(quán)在協(xié)商過程中的濫用而損害第三方利益或法律秩序,反對神秘主義,保證處罰的公平公正公開;二是確立以公開為原則、不公開為例外的信息公開原則,對于應(yīng)當公開的協(xié)商信息,要面向公眾公開或者面向特定的群體公開;三是要有嚴格的使用程序,并將程序“透明化”。

五、結(jié)語

2019年10月30日,《行政處罰法(修正草案征求意見稿)》專家研討會在京召開,進一步完善修改意見并就重點問題進行了深入討論。任何事物都是變化發(fā)展的,在任何時代、任何階段,上層建筑都應(yīng)當適應(yīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)的發(fā)展情況,隨其變化做出相應(yīng)調(diào)整。行政處罰權(quán)的協(xié)商行使具有其正當性及現(xiàn)實必要性,期望這一構(gòu)想能夠不斷發(fā)展完善，早日走上制度設(shè)計日程,為推進人民民主、促進公平公正、改善社會治理做出貢獻。