陳 巍

（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京 100191）

審判監(jiān)督程序作為法律體系內(nèi)最具權(quán)威性、合法性與規(guī)范性的糾錯機(jī)制，被民眾寄予厚望。2007年和2012年兩次《民事訴訟法》修改對此著墨甚多，學(xué)界也多有好評。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）將近年來最高人民法院關(guān)于民事再審的司法解釋與司法政策進(jìn)行系統(tǒng)匯總梳理，標(biāo)志著我國再審制度改革告一段落。

我國再審以當(dāng)事人申請再審為主要啟動方式，分為申請與受理、再審審查和再審案件審理這3個前后銜接的階段，鑒于絕大部分當(dāng)事人再審申請在法院再審審查階段就被駁回，因此再審制度的焦點和難點都集中于再審審查。此階段屬于實質(zhì)性審查，既要查明事實也要適用法律，與一審和二審程序相似，是一種典型的司法裁判權(quán)，由此引發(fā)了“法院適用訴訟法理審查再審事由”的探討。

一、“再審之訴”之反思

1.我國“再審之訴”的理論與立法簡述

有學(xué)者指出，我國民訴法修訂前再審申請審查程序沒有上升為一種獨立、規(guī)范的法律程序，稱為“一階結(jié)構(gòu)”，形成結(jié)構(gòu)缺損[1]。再審事由審查程序的非法定化具有明顯缺陷：導(dǎo)致了程序神秘和灰色，容易滋生司法腐敗，給當(dāng)事人的申訴造成困難[1]。因此，學(xué)界提出“再審之訴”理論，主張用訴權(quán)原理指導(dǎo)和構(gòu)建再審審查程序，強(qiáng)化此階段當(dāng)事人的程序權(quán)利保障。與傳統(tǒng)的“一階結(jié)構(gòu)”相比，再審之訴的特點就是當(dāng)事人行使申請再審的訴權(quán)后，法院審查決定是否再審的程序更為細(xì)致和嚴(yán)密。再審程序中當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是以當(dāng)事人的再審訴權(quán)為基礎(chǔ)的[2]，依照訴權(quán)的一般原理，法院必須對當(dāng)事人申請再審權(quán)給予充分的重視并展開相應(yīng)的程序來滿足這種基本的程序性權(quán)利。也就是說，當(dāng)事人行使再審申請權(quán)后，將引起一種“訴”，而訴訟程序具有嚴(yán)密性、閉環(huán)性和規(guī)范性的特點。

立法與司法實務(wù)界明顯受到再審訴權(quán)觀念影響，《人民法院第二個五年改革綱要》中提出要探索建立再審之訴制度，通過明確以及規(guī)范再審申請條件、期限、管轄、審查程序等事項，確保當(dāng)事人平等行使訴訟權(quán)利。新世紀(jì)我國民事訴訟法兩次修訂以及《民訴法解釋》一定程度上回應(yīng)了再審之訴的主張，開啟了再審啟動程序訴權(quán)化的先河[3]。首先，對再審申請的立案與受理程序進(jìn)行較為細(xì)致的規(guī)范，參照我國立案登記制改革的思路，規(guī)定再審申請的受理條件和時限，避免之前遞交申請材料后杳無音訊；其次，《民事訴訟法》第203條規(guī)定了被申請人獲得再審申請書并提出書面意見的權(quán)利，強(qiáng)化了被申請人的知情權(quán)和陳述權(quán)。申請人、被申請人、法院的關(guān)系也被理順，具備了作為一種“訴”的特征[4]。最后，再審審查過程中，人民法院有權(quán)要求申請人和被申請人補充有關(guān)材料，詢問有關(guān)事項。此外，新的證據(jù)可能推翻原判決、裁定的，人民法院應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人，“應(yīng)當(dāng)詢問”是當(dāng)事人特別是被申請人辯論權(quán)的程序性保障機(jī)制。

2.“再審之訴”的缺陷

對于再審之訴的理論學(xué)說，也有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為再審之訴理論其實經(jīng)不起推敲，存在訴權(quán)的絕對性與再審程序的補充性原則相沖突；再審之訴的當(dāng)事人處分權(quán)主義與法律監(jiān)督的國家干預(yù)主義之間的沖突；案外人申請再審權(quán)與既判力相對性的沖突[5]。筆者認(rèn)為，以再審之訴為理論根據(jù)，依據(jù)訴訟法理構(gòu)建更為細(xì)致與精密的再審審查程序，既不具備理論正當(dāng)性，也不能提升我國審判監(jiān)督程序的效率與公正，還有可能帶來司法資源浪費、損害民眾對司法的信任以及給當(dāng)事人施加不當(dāng)侵?jǐn)_等不利后果。

第一，當(dāng)事人程序保障對提升再審審查制度的公正性意義不大。司法公正既包括“促進(jìn)實體裁判結(jié)果正確的程序公正”，也包括“彰顯人性尊嚴(yán)和人權(quán)保障的程序正義”，而再審之訴對于促進(jìn)司法公正的效果有限。首先，再審審查法官在一審和二審書面資料以及再審申請人提供的資料基礎(chǔ)上進(jìn)行書面審查，足以充分了解當(dāng)事人以及原審各級法院的觀點主張，當(dāng)事人表達(dá)意見基本上是對其原審觀點以及再審申請書觀點的重復(fù)和強(qiáng)調(diào)，書面審查并不會遺漏重要法律爭點，因此即便賦予申訴當(dāng)事人當(dāng)面陳述乃至與對方辯論的權(quán)利和機(jī)會，也不會對結(jié)果有多少實際影響。再審審查與一審、二審審理不同，法官不會關(guān)注案件具體細(xì)節(jié)，不會仔細(xì)掂量原審證據(jù)的證明力，不會否認(rèn)原審法官合理限度內(nèi)的裁量權(quán)，不會接受沒有充分證據(jù)支持的新事實主張，也不會輕易把原審程序中的一些瑕疵界定為程序違法。再審法官通常僅關(guān)注有充分證據(jù)證明的再審事由以及對案件結(jié)果具有顛覆性影響的新情況，這種情況在絕大多數(shù)案件中并不存在。其次，當(dāng)事人參與難以遏制司法腐敗。從過去數(shù)年司法腐敗案例來看，再審審查確實是司法腐敗的重點區(qū)域之一，但法官貪腐的主要原因是個體思想意識和道德修養(yǎng)、紀(jì)檢監(jiān)察等監(jiān)督機(jī)構(gòu)的威懾力度以及社會環(huán)境的影響，程序簡略只是很小部分原因，法官貪腐與其適用審判程序的簡繁并無正向關(guān)聯(lián)。即便程序擴(kuò)充有一定制約腐敗的效果，貪腐法官畢竟只是少數(shù)例外，為此在所有再審案件中大幅度增加司法成本，總體是得不償失的。最后，從保障人性尊嚴(yán)的程序正義角度，通常認(rèn)為，再審審查容納當(dāng)事人的參與，法官充分聽取其意見，是對當(dāng)事人主體地位的尊重，為審查結(jié)果賦予更大的正當(dāng)性與可接受性，但這種良好初衷實踐中并不可行?；谏Р门屑扰辛?，再審事由的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)其實很高，再審審查法官與申請人對“錯案”的理解不可避免存在極大差異，當(dāng)事人特別在意和堅信不疑的“錯誤”在法官看來或許只是略有瑕疵或理解差異。再審法官不僅要考慮法律職業(yè)共同體的主流意見，還要考慮啟動再審的社會效果以及再審改判對類似案件的案例指導(dǎo)效果，而當(dāng)事人通常并不關(guān)心這些后果。在原審結(jié)果不變的情況下，說服心有不滿的申訴人主動息訴接受原判，這需要耗費再審法官極大的時間和精力成本，并且難度極大，效果缺乏保障。

第二，程序擴(kuò)張會大幅度增加司法成本。再審審查階段文書送達(dá)、詢問當(dāng)事人等都需要消耗法院人力、物力和財力。所有符合條件的再審申請都要經(jīng)過審查程序，而立法新增的每一項程序權(quán)利都意味著司法成本的增長，在目前司法資源本已緊張的情況下將進(jìn)一步增加法院的負(fù)擔(dān)，使法院不堪重負(fù)、疲于應(yīng)付。投入到再審程序中的司法資源越多，相對而言則投入到一審、二審等常規(guī)訴訟的資源相對就越少，總體上影響審判的質(zhì)量，又會導(dǎo)致啟動更多的再審，如此有可能形成惡性循環(huán)，最終損害司法公正。

第三，再審審查如強(qiáng)調(diào)兩造對抗，會給被申請人造成不合理的侵?jǐn)_和負(fù)累。實踐中真正通過再審審查的案件比例很低，如果在絕大多數(shù)駁回申請的案件中也把被申請人牽扯其中，并不合理。根據(jù)法律規(guī)定，再審申請書會寄送給被申請人并要求被申請人限期提交書面意見。被申請人為穩(wěn)妥起見，通常會再次聘請律師撰寫法律文書，而再審作為一個獨立的訴訟階段，律師費也可能是一筆不小的開支。被申請人一定會擔(dān)心再審一旦成功，案件將再次陷入不確定狀態(tài)，由此造成心理上的困擾，更有甚者會想方設(shè)法四處打探消息甚至托人說情，防止對方采取不正當(dāng)手段進(jìn)入再審。

第四，再審審查的訴訟化改造，可能誘發(fā)本無必要的再審申請，進(jìn)一步加劇“再審難”現(xiàn)象。再審申請程序如果程序設(shè)置上“有求必應(yīng)”，可能使當(dāng)事人產(chǎn)生“國家下了決心要解決再審難問題，所以以后再審申請一定更容易”的認(rèn)識偏差，鼓勵那些本猶豫不決的當(dāng)事人申請再審，并對申請結(jié)果抱有不切實際的期望。通常而言，當(dāng)事人與再審審查法官接觸并表達(dá)觀點的機(jī)會越多，對再審啟動的期望值也就越大。民事再審申請的受理案件數(shù)量可能成倍增長，但真正進(jìn)入再審的案件數(shù)量并不會明顯增加[6]。期望越大，失望越大，反而激化了“再審申請難”的矛盾。

二、再審審查程序的非訟法理

1.再審審查程序的性質(zhì)定位

法院審查再審申請是一種司法裁判權(quán)，但并不表示法院一定要用訴訟法理處理此類民事糾紛。訴訟程序與非訟程序是民事審判程序的基本分類[7]。我國民事審判監(jiān)督程序規(guī)定在《民事訴訟法》第二編審判程序的第十六章，前一章是特別程序，后兩章是督促與公示催告程序。這種立法體例表明，再審程序性質(zhì)上與一審、二審程序不同，屬于非訟程序的范疇。對于進(jìn)入再審審理階段的案件，法院進(jìn)行實質(zhì)審理，作為典型訴訟程序并無疑義，因此，我國審判監(jiān)督程序的非訟程序?qū)傩?，集中體現(xiàn)在再審申請的審查階段。

訴訟機(jī)理與非訟機(jī)理，兩者存在較大區(qū)別[8]。再審事由審查的非訟程序性質(zhì)，是基于再審制度的本質(zhì)屬性。再審程序“由于對裁判確定性、程序安定性、司法終局性、程序高效性等價值或原則有所損害，因而扮演著‘緊急出口’和‘消防通道’的角色”[9]。從各國再審制度實踐看，一方面規(guī)定嚴(yán)格的再審事由，盡量使其成為一種“備而不用”的制度；另一方面法院對再審事由的審查程序非常簡單，并沒有嚴(yán)格細(xì)致的程序性規(guī)則，往往表現(xiàn)為當(dāng)事人被動等候法院的最終通知。因此，盡管當(dāng)事人提起再審申請不受太多約束限制，但最終被法院采納的申請的案件數(shù)量極少。當(dāng)事人啟動再審程序不僅要付出很高的成本，而且失敗的幾率非常高[5]。在我國，從《最高人民法院公報》公布的全國法院2008年到2016年再審案件司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，全國法院受理的申訴案件數(shù)量幾乎每年超過10萬件，2016年接近18萬件。而進(jìn)入再審的比例很低，在0.3%左右徘徊，2016年不足0.2%[5]。這種再審申請的極低成功率正是再審特殊程序的表現(xiàn)。

再審審查程序的非訟性質(zhì)與再審制度具有的國家色彩與社會公益性質(zhì)密切相關(guān)?！皣覍λ饺松铌P(guān)系的監(jiān)護(hù)程度越高，于是自然就產(chǎn)生非訟事項增長之趨勢。”[10]非訟程序的擴(kuò)張實際上也就是將“法律上的福利”事項付諸非訟程序解決，強(qiáng)化非訟事件處理中的程序保障與糾紛預(yù)防功能，彌補訴訟程序過于追求形式化引起的各種弊端，以迅速、簡易、快捷的特點滿足了國家對民事私法領(lǐng)域的監(jiān)護(hù)需要[11]。關(guān)于再審的公共利益屬性，有學(xué)者提出，再審審查過程中當(dāng)事人撤回再審申請可能會同法院、檢察院的糾錯需求發(fā)生沖突[12]。我國再審制度的功能和價值體現(xiàn)了國家意志，民事私權(quán)保障并非唯一甚至是首要目標(biāo)，維護(hù)國家法律統(tǒng)一與整個司法體系的權(quán)威性是再審制度的基本立場與原則。據(jù)此，再審程序的啟動方式、職權(quán)審查、檢察監(jiān)督以及審查程序的非訟化都是其公益屬性的具體表現(xiàn)。正如有學(xué)者主張，再審制度的邏輯是國家干預(yù)主導(dǎo)，當(dāng)事人的處分權(quán)受限[5]。一方面，司法實踐中法院和檢察機(jī)關(guān)沒有特殊理由不會違背當(dāng)事人意愿干預(yù)民事訴訟，這種超職權(quán)更多是備而不用，并不會對民事司法體制造成多大的沖擊；另一方面，也為民事公益訴訟、第三人撤銷之訴、遏制虛假訴訟等特殊類型訴訟中司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)提供了法律依據(jù)。

2.基于非訟法理的再審程序

基于再審審查的非訟程序?qū)傩?，法院審查原則上適用不公開審查以及書面審查；法院對再審事由所涉及事實的認(rèn)定實行職權(quán)探知主義，法院查明事實的方式更加靈活，證據(jù)來源更加廣泛；對再審事由涉及的事實，可以適當(dāng)適用自由證明而非嚴(yán)格證明原則；當(dāng)事人撤回再審申請的，法院也應(yīng)當(dāng)審查后決定是否準(zhǔn)許①。再審審查中適用職權(quán)探知主義，并不表示法院需要窮盡手段查明再審事由所涉及事實，而是追求快捷高效認(rèn)定相關(guān)事實，避免程序延誤拖沓。

當(dāng)事人申請再審權(quán)對于法院在再審審查中的裁判權(quán)而言，是一種處于弱勢地位的權(quán)利，這與普通程序中訴權(quán)與審判權(quán)的互相制衡、相輔相成的關(guān)系差異很大。相對于訴訟，法院對再審申請的審查“從快、從嚴(yán)、從緊”，對出口嚴(yán)格把關(guān)，程序上呈現(xiàn)“簡略”和“封閉”色彩。表面上看似乎是對當(dāng)事人再審申請權(quán)的不重視，但這種形式上的“不重視”恰恰是對其非訟程序性質(zhì)的照應(yīng)?！霸賹徤暾堧y”現(xiàn)象有其必然性和正當(dāng)性，再審作為特殊程序?qū)τ谔嵘痉ü墓δ苡邢?。正如有學(xué)者指出，再審程序往往被視為解決司法不公困境的靈丹妙藥而存在被濫用的危險，“所有的因素都促使‘病急亂投醫(yī)’的官員、公眾、法律界在現(xiàn)行法中毫不費力地找到了最簡便、最直接而對司法肌體損害最為深遠(yuǎn)的‘抗洪’和‘退燒’措施——審判監(jiān)督程序”[13]。如果硬性追求“再審不難”，刻意增加啟動再審案件數(shù)量，勢必使得再審程序被頻繁啟動和應(yīng)用，是一種飲鴆止渴的行為?！霸V訟由此演變成為一場持久戰(zhàn)。其后果不僅耗費了大量司法資源，當(dāng)事人被綁上訴訟的戰(zhàn)車，欲罷不能?！盵14]因此，要提升我國整體司法公正水平，不能以犧牲既判力與司法終局性為代價盲目擴(kuò)大再審的適用范圍，而是立足整個審級制度體系，提高一審和二審中對實體權(quán)益和程序權(quán)益的保障質(zhì)量，進(jìn)而逐步提升公眾對判決的認(rèn)同感[15]。

三、被申請人的程序利益保障

1.再審審查的兩個階段

非訟程序中當(dāng)事人也有保障程序利益的必要，非訴程序的程序保障是訴訟事件非訟化的底線[16]。申請人作為程序啟動者，能更為積極主動的向法院書面闡述觀點并提出新的事實主張和證據(jù)，而被申請人則相對消極被動，對再審審查進(jìn)程中逐漸產(chǎn)生的信息缺乏知情機(jī)會，因此對其程序保障更有現(xiàn)實意義。事實上，再審申請一旦成功啟動，對于被申請人的實體利益影響并不亞于再審申請人，有必要避免被申請人陷入突襲審判，在不知情的情況下被卷入新一輪的訴訟，再次經(jīng)歷訴訟負(fù)擔(dān)。

筆者建議再審申請審查分兩個階段，第一階段較為徹底的適用非訟法理，解決大部分再審申請。首先，適用書面審查，申請人所有主張都應(yīng)在再審申請書中詳細(xì)闡述，如有補充意見以書面形式提交，不享有當(dāng)面發(fā)表意見的程序權(quán)利；其次，法院不采用開庭審查或聽證程序，法院內(nèi)部工作流程以及合議庭討論意見不對申請人公開，法定時限內(nèi)法院無需回應(yīng)當(dāng)事人對程序進(jìn)程的詢問；再次，適用單方審查，無需雙方當(dāng)事人對抗，法官無需聽取被申請人的意見；最后，適用職權(quán)探知主義，法官認(rèn)為確有必要的可以向申請人詢問核實有關(guān)情況，要求其補充證據(jù)材料，也有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。這一階段將駁回大部分再審申請，程序盡可能簡單，司法資源支出盡可能少?！睹袷略V訟法》規(guī)定，所有再審申請都要給被申請人寄送材料并要求其發(fā)表書面意見，鑒于大部分再審申請均被駁回，被申請人發(fā)表意見的實際意義不大，因此不宜一概規(guī)定，如此既能節(jié)省送達(dá)的司法資源，也避免給被申請人造成不必要的答辯負(fù)擔(dān)和精神困擾。對小部分有可能符合法定再審事由的案件，則進(jìn)入第二階段，部分適用訴訟法理，賦予被申請人知情權(quán)、辯論權(quán)等程序性權(quán)利。為避免對被申請人的突襲審判，被申請人應(yīng)當(dāng)有機(jī)會參與到法院做出啟動再審決定的過程中，并對該決定發(fā)揮實際影響。

2.對被申請人的程序利益保障機(jī)制

《民事訴訟法》規(guī)定，對于有新的證據(jù)的再審案件“應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人”，這是當(dāng)事人特別是被申請人一項重要的程序權(quán)利。但一方面，申請人主張的新證據(jù)，如果法院足以認(rèn)定并不構(gòu)成法定再審事由，直接駁回其再審申請即可，并不需要征詢被申請人意見，一概規(guī)定詢問當(dāng)事人反而徒耗成本；另一方面，此規(guī)定不足以全面保障被申請人的程序利益。首先，“應(yīng)當(dāng)詢問”的適用情形過窄，從立法本意看，僅屬于再審事由第1項情形，但其他再審事由也可能存在新的事實主張和證據(jù)材料，也有必要聽取被申請人意見；其次，詢問的方式并無明確規(guī)定，可能導(dǎo)致被申請人重要程序權(quán)利的虛化；最后，應(yīng)當(dāng)詢問的法律后果無規(guī)定，法院未經(jīng)詢問即決定再審，剝奪被申請人知情權(quán)與參與權(quán)的，并未規(guī)定救濟(jì)渠道。

筆者主張，進(jìn)入第二階段，在法院最終決定啟動再審之前，應(yīng)當(dāng)充分聽取被申請人意見。再審事由涉及新的證據(jù)或者新的證據(jù)法事實與程序法事實以及相應(yīng)證據(jù)材料的，法院應(yīng)向被申請人詢問核實，被申請人有權(quán)發(fā)表質(zhì)證意見或進(jìn)一步舉證反駁；沒有新的證據(jù)或事實，法院僅以原審基本事實缺乏證據(jù)為由準(zhǔn)備啟動再審的，也應(yīng)當(dāng)聽取被申請人意見；法院對適用法律有新觀點新見解，有可能推翻原審法律適用結(jié)論的，應(yīng)向被申請人開示心證并聽取其意見。被申請人辯論權(quán)的行使方式既可以是當(dāng)面發(fā)表意見，也可以采用公開聽證等規(guī)范機(jī)制。以上被申請人知情權(quán)、陳述權(quán)和辯論權(quán)的履行情況以及法院保障情況應(yīng)當(dāng)記入筆錄備查。法官認(rèn)為被申請人意見成立，裁定駁回再審申請；認(rèn)為其意見不成立的，裁定再審?？傊?，被申請人的知情權(quán)和辯論權(quán)是案件進(jìn)入再審的必要環(huán)節(jié)和前提條件，法院未經(jīng)充分聽取被申請人意見，不得決定再審。被申請人被剝奪程序權(quán)利的，可以向做出再審決定的法院申請復(fù)議，請求法院撤回再審裁定。

四、再審事由審查的證明標(biāo)準(zhǔn)

1.再審審查程序中的事實認(rèn)定

再審事由是啟動再審程序的充分和必要條件，《民事訴訟法》第200條規(guī)定了13項再審事由，大體可以分為3類：一是事實認(rèn)定錯誤，進(jìn)一步可分為“有新證據(jù)”（第1項）和“無新證據(jù)”（第2項至第5項）兩種；二是法律適用錯誤（第6項）；三是程序違法（第7項至第10項）。第11、12項大體可以歸入事實認(rèn)定錯誤之列，第13項大體可以納入嚴(yán)重違反法官中立原則的程序違法之列。

除法律適用錯誤情形外，其他再審事由一般都需要法官依據(jù)證據(jù)認(rèn)定相關(guān)事實。民事訴訟中的證明對象分為主要事實或稱要件事實[17]、證據(jù)法事實和程序法事實3種類型[18]，法定再審事由所涉及的事實也可以分為這3類，為與訴訟的證明對象相區(qū)分，不妨稱為“查明對象”。第一類是案件的主要事實，原生效裁判對主要事實已有明確認(rèn)定結(jié)論，但如果申請人提出“存在新證據(jù)”“主要證據(jù)系偽造”“主要證據(jù)缺失”的理由，再審審查法官有必要再次審查認(rèn)定有爭議的主要事實，此時主要事實即成為法官查明對象。第二類是證據(jù)法事實，對于再審新證據(jù)，不僅有證明力方面的要求（足以推翻原裁判），也有證據(jù)來源和獲取方式的要求，《民訴法解釋》規(guī)定的“新證據(jù)庭審結(jié)束前已經(jīng)存在但因客觀原因于庭審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)”等情形，都是需要具體化并予以證明的證據(jù)法事實。另外“主要證據(jù)系偽造”的主張，也屬于法官需要查明的證據(jù)法事實。第三類是程序法事實，再審事由中各項程序違法的情形即屬此類?！爸饕C據(jù)未經(jīng)質(zhì)證”“法院未依申請調(diào)查收集證據(jù)”，既是證據(jù)法事實也是程序法事實。以上事實一旦當(dāng)事人在再審申請中提出，就成為再審審查階段法官需要認(rèn)定的查明對象。

2.我國再審事由審查的自由裁量空間

鑒于再審制度的性質(zhì)，域外國家和地區(qū)再審制度對再審審查法官的自由裁量權(quán)限普遍進(jìn)行限制，特別是在事實認(rèn)定層面，盡量把再審事由定位于能夠直觀認(rèn)定、無需行使自由裁量權(quán)的事項，以減少再審啟動的主觀性。通過法定事由的形式化、外觀化，讓再審審查內(nèi)容集中于形式非理性事項，可以有效避免再審程序與普通程序?qū)徖韮?nèi)容的混同[5]?！爸饕C據(jù)系偽造”是各國再審的通用事由，德國、法國、日本、俄羅斯規(guī)定了先行程序，把確認(rèn)偽證行為的生效刑事判決作為前提條件。譬如德國《民事訴訟法》第580條規(guī)定了允許提起恢復(fù)原狀訴訟的7種情形，其中第1～5種情形均要求以有罪證明為要件[19]。

但在我國，法院認(rèn)定再審事由的自由裁量權(quán)限和空間較大。除了第13項“審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為”指的是由生效刑事法律文書或者紀(jì)律處分決定所確認(rèn)的行為外，其他再審事由都不同程度需要行使自由裁量權(quán)。

其一，新的證據(jù)與主要事實之間關(guān)聯(lián)性大小的認(rèn)定。再審事由第1項的新證據(jù)，是指具有顯著證明力的證據(jù)，法官必須認(rèn)定該證據(jù)具有“足以推翻原判”的證明效力。實踐中再審申請人主張的所謂新證據(jù)，大部分只是原審已有證據(jù)的補充而已，真正能夠?qū)е略门邪l(fā)生逆轉(zhuǎn)的新證據(jù)其實并不多見。

其二，原審被偽造的或者缺失的主要證據(jù)與主要事實的關(guān)聯(lián)性大小認(rèn)定。被偽造的應(yīng)當(dāng)是主要證據(jù)，而主要證據(jù)的認(rèn)定又取決于該項證據(jù)與待證事實關(guān)聯(lián)性大小。原審認(rèn)定的某項主要事實如果存在多項證據(jù)相互支持，那么其中一項被偽造的證據(jù)，不一定是主要證據(jù)。至于原審認(rèn)定基本事實是不是缺乏證據(jù)，更是法官自由裁量范疇，這也是最具主觀性、最有可能引起爭議的事由。

其三，某些關(guān)鍵的證據(jù)法事實與程序法事實是否成立的認(rèn)定。例如證據(jù)是否偽造，在技術(shù)手段難以查實或者成本太高不宜采用的情況下，需要法官裁量認(rèn)定。程序違法相關(guān)事實，法官通常會通過原審?fù)徆P錄回溯程序，“多數(shù)情況下都能夠依據(jù)原審案卷中的紀(jì)錄等材料相對容易地加以認(rèn)定”[20]。但庭審筆錄出現(xiàn)明顯程序違法的情況并不是常見現(xiàn)象，程序違法表現(xiàn)為具體的行為、語言和場景，當(dāng)事人不允許對訴訟全過程錄音錄像留存證據(jù)，時過境遷，當(dāng)事人主張的庭審筆錄沒有記載的程序違法事實，證明的難度很大。

其四，對原審法律適用錯誤的裁量判斷。法律適用過程是對法律文本的解釋，同樣具有主觀性，不同法官對同一法條的理解存在差異屬于正常現(xiàn)象[21]。

其五，對當(dāng)事人主張的程序違法相關(guān)事實是否構(gòu)成程序違法也有裁量的空間。司法實踐中，法官會區(qū)分“程序瑕疵”與“程序違法”，是否引起再審的后果不同[22]。比如，原審開庭時有合議庭成員中途臨時外出一趟又趕回來的，算不算審判組織組成不合法？原審法官再三打斷當(dāng)事人，要求當(dāng)事人簡短陳述或者不要重復(fù)其觀點，是否是剝奪其辯論權(quán)利？缺席當(dāng)事人客觀原因沒有收到傳票是否一定屬于未經(jīng)傳票傳喚？當(dāng)事人的訴求原審法院以需要另案解決為由不予處理是否屬于遺漏訴訟請求？法院決定在節(jié)假日開庭，是不是剝奪當(dāng)事人休息權(quán)而違反法定程序[23]？以上問題或許在申請人看來都是程序違法，但再審審查法官不會一概而論，會綜合裁量判斷是否符合法定再審事由。

3.再審審查的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)

我國再審審查法官認(rèn)定事實的自由裁量權(quán)，帶來事實認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。法條規(guī)定的“足以推翻”，從文意看，對新證據(jù)的證明力需要達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。如有學(xué)者認(rèn)為，法院會適用至少是高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)[24]，但也有很多觀點認(rèn)為，再審審查以優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)為宜。因為“足以推翻”標(biāo)準(zhǔn)不但對審查法官提出了過高的要求，還極易導(dǎo)致先定后審局面的發(fā)生，引發(fā)程序上的不公[25]。還有學(xué)者建議對法律的規(guī)定作擴(kuò)張解釋，只要較高蓋然性時即可啟動再審程序[26]，或者有較大可能成立時即可啟動再審[20]。

筆者認(rèn)為，“有新的證據(jù)”這項再審事由，新的證據(jù)對于與原裁判認(rèn)定相反的主要事實，需要達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。主要證據(jù)系偽造或缺失的，主要證據(jù)被抽離后，案件主要事實的心證達(dá)不到初步可信的心證程度，換個角度看，“原審認(rèn)定的事實不成立”需要達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。這是一種反向的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，并非簡單的原審事實認(rèn)定并未達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。

第一，再審審查是一個相對獨立的司法程序，法官的職能是審查認(rèn)定申請人主張的再審事由是否符合法律規(guī)定，再審審查法官有權(quán)力也有責(zé)任對此問題做出明確的有法律效力的實體性判斷，審查結(jié)論應(yīng)當(dāng)明確，并不是初步篩選出“可能有錯誤”的裁判轉(zhuǎn)交其他法官繼續(xù)審查，也不能模棱兩可、含混不明。至于之后再審審理法官是否認(rèn)同其觀點，并非再審審查法官要考慮的內(nèi)容，也不影響其決定。這與一審程序相似相對，是一個獨立的司法階段。

第二，對原審法院自由裁量權(quán)的尊重。自由裁量權(quán)具有主觀性與不確定性，對同一證據(jù)的證明力，不同法官存在不同認(rèn)識，產(chǎn)生不同程度的心證，是司法領(lǐng)域的正?，F(xiàn)象。不同審級法官對彼此自由裁量權(quán)保持必要的尊重也是法官職業(yè)共同體的內(nèi)在要求。再審審查與二審不同，二審法官對主要事實的心證與一審法官不同時，按照其真實意見做出終局認(rèn)定是其職權(quán)所在，二審事實改判并不意味著一審法官事實認(rèn)定錯誤，很可能只是自由裁量意見不同而已。但再審程序具有“糾錯”功能，有“錯”才能糾，再審審查法官必須保持足夠謙遜謹(jǐn)慎，避免將原審法官合理的自由裁量權(quán)限視為“錯誤”，即便再審法官內(nèi)心對事實認(rèn)定存在不同看法，如認(rèn)為其實達(dá)不到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，也不能輕易判定原審有錯誤而決定再審。再審審查法官只有對那些超過合理的自由裁量權(quán)范疇，違背了常識常理，其他法官同行都不會做出此種事實認(rèn)定結(jié)論的裁判，才有必要認(rèn)定“原審事實認(rèn)定錯誤”。因此，從尊重原審法官自由裁量權(quán)的角度，再審審查法官推翻原判的心證應(yīng)當(dāng)保持內(nèi)心確信和高度肯定，有必要達(dá)到高度蓋然性的程度。事實上，即便是再審法官內(nèi)心確信原審事實認(rèn)定錯誤而決定再審，也不一定得到再審審理法官的支持，更何況還只是不那么確信的蓋然性占優(yōu)勢情形。域外國家和地區(qū)再審事由中的事實認(rèn)定錯誤，盡量避免對原審法官事實認(rèn)定自由裁量權(quán)的質(zhì)疑或否認(rèn)，有些國家的再審制度甚至不再考慮事實認(rèn)定問題，更多國家和地區(qū)對事實認(rèn)定錯誤適用更為客觀的犯罪先定標(biāo)準(zhǔn)，以此縮減再審法官自由裁量權(quán)。我國當(dāng)前司法的公正性尚待加強(qiáng)，民眾對司法也缺乏足夠信任，如果將事實認(rèn)定錯誤從再審事由中剔除或者將事實錯誤客觀化，很難得到民眾支持和認(rèn)同，立法保留也是合理之舉，但也不能輕易因此否認(rèn)原判法官的自由裁量權(quán)限，將再審變成事實上的第三審。

第三，再審作為特殊救濟(jì)程序，有必要設(shè)置更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高再審案件事實改判的案件比例，避免司法資源浪費。以原審事實認(rèn)定錯誤為由進(jìn)入再審審理的案件，有可能依然維持原判事實認(rèn)定結(jié)論。從自由裁量權(quán)的主觀性角度，此種情形可以理解，這表明再審申請審查法官與再審審理法官在事實認(rèn)定方面存在意見差異。但這種情形意味著再審的糾錯功能并未得到發(fā)揮，屬于程序空轉(zhuǎn)，客觀上損耗司法資源，當(dāng)事人也徒增訴訟負(fù)累。再審審查法官越是謹(jǐn)慎小心，越是追求更高的準(zhǔn)確性，審理法官采納其意見從而改判的幾率會更高，如此再審程序的功能也就更能得到發(fā)揮。有學(xué)者認(rèn)為，輕易啟動再審的情況目前已經(jīng)基本扭轉(zhuǎn)，程序啟動和事后救濟(jì)的精準(zhǔn)性都在提高[20]，這一進(jìn)步應(yīng)該也是高門檻證明標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。

第四，從啟動再審審理的案件比例極低這一現(xiàn)實看，法官實際上適用了更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。再審審查法官與原審法官對證據(jù)的判斷有不同認(rèn)識實屬正常，特別是在高度蓋然性與優(yōu)勢蓋然性之間的心證程度并非涇渭分明。司法實踐中并沒有大量出現(xiàn)法院以事實認(rèn)定錯誤為由啟動再審，可見再審審查法院事實上堅持了謙抑原則，僅對極少數(shù)有錯誤的可能性極大、明顯超過合理自由裁量邊界的裁判啟動再審。

五、程序違法事由與證明標(biāo)準(zhǔn)之關(guān)聯(lián)

1.程序違法事由的獨立性及反思

考察我國再審制度立法變革脈絡(luò)，一條主線是對程序價值的推崇：一方面不斷增強(qiáng)程序違法在再審事由中的分量和地位；另一方面將程序違法作為獨立的法定再審事由，以彰顯程序與實體無關(guān)的獨立價值[22]。程序違法無論對實體結(jié)果影響如何，原判決都要撤銷，這種處置方法更能夠喚起人們對程序的重視[19]。我國民訴法修訂刪去了舊法第179條中“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”表述，不再將程序違法與實體錯誤捆綁在一起，這得到了訴訟法學(xué)界的高度評價。

但是，程序違法作為獨立的再審事由，可能只是一個假命題。當(dāng)事人單純以程序違法為由申請再審，或者法院單純以程序違法為理由啟動再審，實踐中極為罕見。很難想象再審申請人聲稱“原審的實體性裁判我其實都認(rèn)同，但程序違法了，所以我要求再次完完整整走一遍審判程序以保障我的程序利益”。再審申請人的首要目標(biāo)一定是追求實體上改判，也一定會盡可能突出強(qiáng)調(diào)原審在事實認(rèn)定和法律適用方面的錯誤，通常為增強(qiáng)再審申請成功幾率而提出程序違法事由。

近年來，越來越多的法律專業(yè)機(jī)構(gòu)通過大數(shù)據(jù)分析技術(shù)研究裁判文書。如iCourt（北京新橙科技有限公司）于2018年發(fā)布了最高人民法院2017民商事案件大數(shù)據(jù)報告系列。該報告發(fā)現(xiàn)，2017年最高人民法院審理的再審案件中，申請人主張了總計1 195項再審事由，其中以《民事訴訟法》第200條第2項“原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”（473次）和第6項“原判決裁定適用法律確有錯誤的”（398次）的實體性事由主張最為頻繁，而程序性錯誤的再審事由主張僅有59項，占4%，且都是與實體性錯誤一并主張。在成功進(jìn)入再審的61件再審申請案件中，經(jīng)最高人民法院審查，以符合第2項“原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”、第6項“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”以及第4項“原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證”實體性錯誤而進(jìn)入再審審判程序的案件位居前三位，這三項事由合計出現(xiàn)94次，遠(yuǎn)超61起案件總量，而認(rèn)定程序違法事由的案件較少，僅出現(xiàn)7次（審判組織不合法1次，剝奪辯論權(quán)4次，裁判遺漏超出訴訟請求2次），而且基本上沒有純粹的因為程序違法事由而啟動再審[27]。

再如，北京德恒律師事務(wù)所2020年初發(fā)布的2019年度最高院民事再審案件大數(shù)據(jù)分析報告顯示，2019年最高人民法院已公布的做出裁判的民事再審案件所引用的事由中，第200條第2項被引用2 551次、第6項被引用2 517次、第1項被引用812次，這3項實體事由相較于其他事由占據(jù)了啟動再審事由的絕大多數(shù)，而以程序性事由啟動再審程序的法條引用次數(shù)僅為100多次，說明在再審案件的啟動程序中，以實體理由申請再審的居多[28]。

再審審查法院在認(rèn)定原判沒有實體性錯誤的情況下，單獨以程序違法為由啟動再審，既不合理也不現(xiàn)實。再審審理后很大可能維持原判，程序運行消耗了大量司法資源；再審申請人追求實體改判的首要目標(biāo)并未實現(xiàn)，還付出大量訴訟成本；被申請人平白無故又被卷進(jìn)一次訴訟，耗費金錢、時間和精力；而真正應(yīng)對程序違法負(fù)責(zé)的原審法官并沒有不利后果。那種通過再審讓當(dāng)事人真正獲得程序利益保障的想法過于理想化，忽略了當(dāng)事人對實體性利益的追求以及對訴訟負(fù)累的排斥?；蛟S有論者質(zhì)疑，以程序違法為由啟動再審，再審審理結(jié)束前，何以判斷實體結(jié)果一定沒有變化？理論上確有可能再審審查法官認(rèn)為沒有實體錯誤，而再審審理法官認(rèn)為實體確有錯誤而改判，但這種情形屬于罕見情形。

對法律程序的嚴(yán)格遵守是現(xiàn)代法治秩序的根基，但捍衛(wèi)程序價值也要均衡司法效率。筆者認(rèn)為，對于程序違法但沒有實體性錯誤的情形，可以由審查法院發(fā)出建議函，建議原審法院對于程序違法的責(zé)任法官以懲戒，情形嚴(yán)重的調(diào)離審判崗位，讓真正的責(zé)任人承擔(dān)違反程序的不利后果，而不一定非要通過再審程序救濟(jì)原審中的程序違法行為。

2.程序違法事由與證明標(biāo)準(zhǔn)的降低

程序違法與實體錯誤并非沒有關(guān)聯(lián)。程序違法使得裁判結(jié)果的正當(dāng)性受到質(zhì)疑，違反程序的原因無論是法官專業(yè)能力不足，還是主觀上疏忽大意或者恣意散漫，其濫用自由裁量權(quán)做出實體錯誤裁判的風(fēng)險更大。筆者主張，沒有程序違法情形的，如上文所述，主要事實錯誤達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，才有必要啟動再審；有程序違法情形，主要事實錯誤達(dá)到蓋然性占優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)，“可能錯誤裁判”的，即有必要啟動再審；有程序違法情形，但審查法官認(rèn)為原判沒有實體性錯誤或者實體性錯誤的蓋然性較低，不宜啟動再審。舊民訴法中“違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定”的規(guī)則并非不合理，“可能影響”而非“足以影響”，表明裁判出現(xiàn)實體錯誤的蓋然性要低于高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。程序違法將對再審審查法院認(rèn)定實體性錯誤，特別是主要事實認(rèn)定錯誤產(chǎn)生直接影響，降低原審主要事實錯誤的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得再審啟動客觀上更為容易，由此凸顯程序公正的價值，此種規(guī)定是程序獨立價值與司法效率價值平衡的結(jié)果。

六、結(jié) 語

我國再審制度改革的目標(biāo)并非大幅度增加進(jìn)入再審的案件數(shù)量，以頻頻啟動再審的方式來解決司法不公問題，相反，要控制再審案件的數(shù)量，盡量避免出現(xiàn)再審后依然維持原判的情況，特別是防止案外因素對啟動再審的不當(dāng)影響，以維系生效裁判的穩(wěn)定性和司法的權(quán)威性。法官在再審審查程序中適用非訟法理，盡量降低程序運行成本，同時平衡再審申請人與被申請人的利益，兼顧程序獨立價值與司法效率，是進(jìn)一步完善我國再審制度的思路。

注 釋：

① 如何對待當(dāng)事人在再審審理階段提出的撤回申請，一種觀點認(rèn)為，案件進(jìn)入再審的審理程序，說明再審事由存在，不應(yīng)當(dāng)終止正在進(jìn)行的審理程序。另一種意見認(rèn)為，撤回再審申請是當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，即使是進(jìn)入了再審審理階段也不例外，另一方面，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的審查再決定是否準(zhǔn)許。最高人民法院采用了第二種意見。參見江必新主編、最高人民法院審判監(jiān)督庭編著：《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法審判監(jiān)督程序司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2008年版，第279頁。