張瑩瑩

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

一、問題的提出：公私二分背景下政社何以開展合作？

公法與私法的區(qū)分由來已久，這種區(qū)分根源于政治國家和市民社會的分離。后者屬于私法范疇，前者屬于公法范疇。盡管理論上區(qū)分公法和私法的標(biāo)準(zhǔn)很多，但應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)卻是“是否為國家統(tǒng)治關(guān)系”。[1]公法與私法二分的一個必然結(jié)果則是公法人和私法人的區(qū)分，前者依私法上的設(shè)立行為而產(chǎn)生，后者則依據(jù)國家公權(quán)力行為而產(chǎn)生。[2]法人是相對于自然人而言的法律技術(shù)概念，“是對于所有具備權(quán)利主體地位的組織體的統(tǒng)稱”[3]。但長期以來，我國的民法學(xué)者和行政法學(xué)者并不承認(rèn)公法人的存在，而將“法人”視為一個純粹的民法概念，并作狹義理解，將非法人組織排除在外。(1)根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，民事主體包括自然人、法人和非法人組織三類，法人又可分為營利法人、非營利法人與特別法人，非法人組織雖不具有法人資格，但是能依法以自己的名義從事民事活動。參見《民法典》第2條、第57條、第76條、第87條、第96條、第102條。為避免歧義，本文不采用公法人與私法人的分類方法，而主張將自然人以外的具備法律人格的團(tuán)體分類為公法組織與私法組織。公法組織乃國家設(shè)立的以公共服務(wù)為目的的組織，[4]其中以行政機(jī)關(guān)最為典型；私法組織包括企業(yè)組織和社會組織，后者不以營利為目的，以滿足社會需要為宗旨，具有志愿性與自治性，并與民間組織和非政府組織同義，[5]其中以基金會最為典型。(2)根據(jù)《憲法》的相關(guān)規(guī)定，社會組織屬于“社會團(tuán)體”，與國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織并列。參見《憲法》序言、第5條第4款、第36條第2款、第71條第2款、第91條第2款、第127條第1款、第131條、第136條。

在公私法二元對立的背景下，政府作為公法組織是主要的公共服務(wù)供給者，由以社會組織為代表的私法組織向公眾提供公共服務(wù)似乎不可想象。但現(xiàn)實(shí)卻是，社會組織參與社會公共事務(wù)并不鮮見，而是長期活躍于扶貧、救災(zāi)、養(yǎng)老、醫(yī)療衛(wèi)生建設(shè)、應(yīng)急救援等領(lǐng)域，不僅減輕了政府的壓力，也有效保障了群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。尤其是隨著“放管服”改革的推進(jìn)，政府越來越多地選擇與社會組織合作的方式來提供公共服務(wù)。那么，政府與社會組織開展合作是否受制于公私法二元對立而缺乏正當(dāng)性？其在運(yùn)行過程中又遭遇了哪些現(xiàn)實(shí)困境？本文擬系統(tǒng)論述政府與社會組織合作的理論基礎(chǔ)，并對其面臨的困境進(jìn)行梳理分析，進(jìn)而提出針對性的解決策略。

二、政府與社會組織合作的理論基礎(chǔ)

公法與私法的二元區(qū)分是事實(shí)且意義重大。但另一方面，公法與私法的趨近與融合又是必然的，從而為政府與社會組織之間合作提供公共服務(wù)提供了制度基礎(chǔ)。此外，政社合作存在天然優(yōu)勢和積極意義，從而進(jìn)一步掃清了理論障礙。事實(shí)上，絕大多數(shù)的公共服務(wù)都可以由社會組織等私法組織參與提供，必須由政府提供的公共服務(wù)反而是少數(shù)。[6]

(一)公私法的融合與政社合作

公法學(xué)以公共權(quán)力為邏輯起點(diǎn)，以公共權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系為研究核心，以規(guī)范公共權(quán)力和保障公民權(quán)利為宗旨。[7]私法則以契約自由為核心理念，以最大限度地實(shí)現(xiàn)私人利益為目的，與公共權(quán)力無涉。公法與私法看似涇渭分明，但事實(shí)上，并不能像切蘋果一樣用刀子把公法和私法切成兩半，[8]二者之間的交叉融合與互相滲透已成不可阻擋之勢。一方面，行政機(jī)關(guān)越來越多地運(yùn)用私法手段和方式完成行政任務(wù)，私法組織也越來越多地參與到行政事務(wù)中來。另一方面，行政機(jī)關(guān)也越來越多地介入和干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，私法自治原則不再一統(tǒng)天下。有學(xué)者即指出，隨著國家干預(yù)的加強(qiáng)，公法和私法的二元區(qū)分正在向互相滲透轉(zhuǎn)變。[9]由此帶來的一個必然現(xiàn)象則是公法組織與私法組織之間的合作趨于常態(tài)化、普遍化。宏觀來講，民營化[10]成為世界性潮流，公共服務(wù)領(lǐng)域的政府和社會資本合作(Public Private Partnership,簡稱“PPP”)作為一項(xiàng)制度安排變得不可或缺;微觀來講，行政主體越來越多地選擇與公民、法人或其他組織協(xié)商訂立行政協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)。

具體到政府與社會組織開展合作的原因而言，一是公共事務(wù)的復(fù)雜性與政府職能的有限性存在客觀張力，加上政府自身存在機(jī)構(gòu)臃腫、效率低下、財(cái)力不足等現(xiàn)實(shí)困境，一個無法避免的現(xiàn)象即是政府失靈。公共選擇理論和新公共管理理論應(yīng)運(yùn)而生，主張“打破政府的壟斷地位，建立公私機(jī)構(gòu)之間的競爭”[11]。薩瓦斯教授作為民營化研究的權(quán)威進(jìn)一步提出，民營化是改革完善政府的重要途徑。[12]二是很多社會組織在資金、能力和經(jīng)驗(yàn)等方面具有政府不可比擬的優(yōu)勢，因而存在與行政主體共同從事公法活動、履行行政職能的客觀可能。三是過分強(qiáng)調(diào)自由、自治的私法思想同樣面臨市場失靈與志愿失靈的風(fēng)險，因而社會組織不可獨(dú)立行使行政權(quán)力、提供公共服務(wù)，需要政府通過管制和介入加以糾正。根本原因則在于，不僅政府會失靈，市場也會失靈，志愿亦會失靈，過度堅(jiān)持公私法的二元劃分無助于解決層出不窮的社會問題。[13]

(二)政府與社會組織合作的積極意義

政府與社會組織之間開展合作既有其必然性，同時也具有重要意義。一是社會組織數(shù)量眾多且遍布各個領(lǐng)域，在民間治理和社會服務(wù)方面一直發(fā)揮著重要作用，[14]鼓勵政府與社會組織開展合作能夠有效緩解政府的壓力和負(fù)擔(dān)。根據(jù)民政部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截止2019年底，我國共有社會組織86.6萬個，其中社會團(tuán)體37.2萬個，各類基金會7580個，民辦非企業(yè)單位48.7萬個，涉及教育、文化、科研等眾多領(lǐng)域。二是相較于政府而言，社會組織參與公共事務(wù)具有很多比較優(yōu)勢，從而能夠有效充當(dāng)政府的短板補(bǔ)充。首先，社會組織的決策機(jī)制相對簡單，相較于政府部門能夠更為快速靈活地對突發(fā)事件作出反應(yīng)，提供人員、技術(shù)、智力、資金等方面的支持，因而是一股不可小覷的應(yīng)急力量。其次，各項(xiàng)社會公共服務(wù)的背后都離不開資金的支持。很多社會組織如慈善組織、紅十字會具有公開募捐資格，可以面向社會公眾開展募捐活動，因而較政府而言能夠更加及時高效地籌集到相關(guān)物資，同時也能減輕政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)；再次，很多社會組織都是長期從事某一領(lǐng)域相關(guān)工作的專業(yè)性團(tuán)體，擁有相當(dāng)專業(yè)的人才隊(duì)伍，因而有能力提供專業(yè)的技術(shù)和知識支持。最后，社會組織的成員能夠直接參與并監(jiān)督社會組織的工作，因而滋生腐敗與官僚主義的可能性較低。[15]如在突發(fā)事件應(yīng)對當(dāng)中，各類慈善基金會、志愿者團(tuán)體等社會組織，都積極響應(yīng)中央號召，有序參與突發(fā)事件應(yīng)對工作，成為應(yīng)對突發(fā)事件的重要力量。有學(xué)者甚至提出，社會組織越來越多地承擔(dān)公共行政職能，并在事實(shí)上與行政機(jī)關(guān)一樣成為公共行政主體。[16]三是引入市場競爭機(jī)制，可敦促行政主體提高公共服務(wù)的質(zhì)量和水平，實(shí)現(xiàn)更好的政府管理?，F(xiàn)代行政法同傳統(tǒng)行政法的區(qū)別之一在于對私法行為的鼓勵，[17]允許社會組織與政府一起提供公共服務(wù)，便是允許公共服務(wù)的市場化運(yùn)作，因而政府不再是公共服務(wù)的壟斷者。處于這種競爭與比較的環(huán)境之下，有利于防止公權(quán)力異化，減少行政權(quán)力濫用的可能。

三、政府與社會組織合作面臨的困境

即便政府與社會組織能夠克服天然的對立而逐漸走向合作，這條合作之路卻并不順暢，而是依然面臨重重困境。其中社會組織的法律定位不清晰是根本性障礙，缺乏常態(tài)化的政社合作機(jī)制大大降低了政社合作的效果，規(guī)制難題的存在使得社會組織常常游離于監(jiān)管之外，社會組織的公信力不高則進(jìn)一步加大了政府與社會組織合作的難度。

(一)社會組織的法律定位不清晰

“政府職能轉(zhuǎn)變、行政體制改革、政府購買服務(wù)及其相關(guān)制度和政策的出臺、社會主要矛盾的變化、國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化等”為社會組織提供了發(fā)展契機(jī)。[18]黨的十八大以來，國家更是將發(fā)展社會組織納入到社會治理創(chuàng)新的視野當(dāng)中。但令人吊詭的是，社會組織如此重要，數(shù)量也很龐大，其法律地位卻始終沒有得到清晰的界定。《社會組織法》至今“難產(chǎn)”，2018年8月民政部發(fā)布了《社會組織登記管理?xiàng)l例(草案征求意見稿)》，此后便再無下文。而2016年9月開始實(shí)施的《慈善法》將規(guī)制對象限定于社會組織類型之一的慈善組織，時至今日，真正起作用的依然是《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《基金會管理?xiàng)l例》。由此產(chǎn)生的一個最直接的問題是社會組織的范圍邊界十分模糊：社會團(tuán)體、基金會與民辦非企業(yè)單位是否足以涵蓋所有的社會組織？城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)組織、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)(3)參見《廣東省社會組織條例(草案修改二稿征求意見稿)》第2條第2款、《社會組織登記管理?xiàng)l例(草案征求意見稿)》第2條第1款。是否屬于社會組織范疇？……

而之所以要追溯社會組織的法律定位問題，根源在于社會組織的法律定位決定了其在整個“組織體”中的地位，包括社會組織是否屬于私法組織、能否承擔(dān)社會公共事務(wù)、是否具有與政府開展合作的資格資質(zhì)、相關(guān)權(quán)益保障等，進(jìn)而影響到其與政府開展合作的基本框架、主要內(nèi)容、爭議解決機(jī)制等。因此，為提高社會組織與政府合作提供社會公共服務(wù)的能力，確保其有序參與提供公共服務(wù)，就必須通過立法將社會組織的法律定位予以明確，完善相關(guān)實(shí)體性規(guī)范。也只有明晰了社會組織的性質(zhì)、定位、分類、主要職責(zé)等內(nèi)容，其才能與政府部門形成健康的關(guān)系，社會組織之間、社會組織與其他社會主體之間才能形成公平的關(guān)系。

(二)缺乏常態(tài)化的合作機(jī)制

人類需要很多不同種類的物品和服務(wù)，這些物品和服務(wù)可以通過消費(fèi)和排他兩個核心特征的程度分成四類：個人物品、可收費(fèi)物品、共用資源和集體物品[12]。其中以公共服務(wù)為代表的集體物品具有非排他性和共同消費(fèi)性，因而無法依賴以營利為目的的市場提供。與此相對應(yīng)，政府與社會組織作為兩類非營利性的組織承擔(dān)起了提供公共服務(wù)等集體物品的重任，并逐漸走向合作。但是，在多數(shù)提供集體物品的場合和過程中，政府與社會組織之間并沒有形成一種常態(tài)化的合作機(jī)制，而是呈現(xiàn)出“各自為政”的“無序合作”狀態(tài)，并在很大程度上影響了政府與社會組織的合作效果。且僅有少數(shù)社會組織與政府建立了正式的合作渠道，大多數(shù)草根性的社會組織并沒有和政府建立溝通渠道。以疫情防控中的應(yīng)急救援為例，雖然政府與很多社會組織都以不同的形式提供應(yīng)急救援，但二者的分工并不明確，因而難免出現(xiàn)厚此薄彼的情況。目前我國有的法律規(guī)范確實(shí)規(guī)定了政府須承擔(dān)協(xié)調(diào)之責(zé)，如《志愿服務(wù)條例》第24條規(guī)定：發(fā)生重大自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件，需要迅速開展救助的，有關(guān)人民政府應(yīng)當(dāng)建立協(xié)調(diào)機(jī)制，提供需求信息，引導(dǎo)志愿服務(wù)組織和志愿者及時有序開展志愿服務(wù)活動。志愿服務(wù)組織、志愿者開展應(yīng)對突發(fā)事件的志愿服務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)人民政府設(shè)立的應(yīng)急指揮機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一指揮、協(xié)調(diào)。但具體到政社合作的實(shí)踐而言，往往是政府既沒有承擔(dān)起應(yīng)盡的協(xié)調(diào)之職，社會組織也不接受政府的指揮協(xié)調(diào)，二者之間的所謂合作是松散的、無序的，因而政府與社會組織的合作效果大打折扣在所難免。

此外，社會組織被政府習(xí)慣性地當(dāng)作管理對象而非平等協(xié)商的主體，政府多按照行政管理的思維和方式來處理與社會組織的關(guān)系。因而就政府一方而言，往往“不屑于”與社會組織進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)。另一方面，就社會組織本身而言，雙重管理體制塑造了社會組織與行政機(jī)關(guān)之間的依附與被依附關(guān)系，社會組織根本無法與政府平等對話與談判協(xié)商，更多時候充當(dāng)?shù)氖恰拜o助政府、支持政府、服務(wù)于政府的承包組織、延伸組織甚至附屬組織的工具性組織角色”[19]。正是因?yàn)檎c社會組織在地位上嚴(yán)重失衡，從而進(jìn)一步加劇了在二者之間建立常態(tài)化合作機(jī)制的難度。

(三)規(guī)制難題

規(guī)制是政府控制社會的一套方法體系，[20]“其核心含義在于指導(dǎo)或調(diào)整行為活動，以實(shí)現(xiàn)既定的公共政策目標(biāo)?！盵21]政社合作是否能夠成功，很大程度上取決于約束機(jī)制的水平。因?yàn)樯鐣M織雖然不以營利為目的，但社會組織里的人同樣面對資源分配、獎懲升遷等問題，所以慈善家也是自利的。[22]因此，社會組織在自利動機(jī)驅(qū)使下偏離公共利益的可能性是不可否認(rèn)的。以行政協(xié)議為例，作為一種新興的行政管理手段和方式，其之所以被廣泛運(yùn)用，原因之一即在于協(xié)議雙方當(dāng)事人都能夠嚴(yán)格遵守并履行協(xié)議。契約嚴(yán)守的背后則是違約責(zé)任與行政主體行政優(yōu)益權(quán)的雙重規(guī)制。任何權(quán)力都有被濫用的可能，一套行之有效的規(guī)制和約束機(jī)制對于確保政府與社會組織之間的良性合作不可或缺。但是，社會組織的法律定位不明本身即表明了我國當(dāng)前對社會組織的規(guī)制存在困境；不僅如此，關(guān)于如何處理政社關(guān)系，相關(guān)政策較為宏觀和模糊，難以提供有效的規(guī)制指引。如《中共中央關(guān)于深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革的決定》提出“依法加強(qiáng)對各類社會組織的監(jiān)管，推動社會組織規(guī)范自律”，黨的十八大歷次會議也多次提出“引導(dǎo)社會組織健康有序發(fā)展”“激發(fā)社會組織活力”等要求，雖然指明了基本的方向，但對于具體的規(guī)制路徑和規(guī)制手段并無多少實(shí)益可言。

以《民法典》為代表的很多法律規(guī)范均采取了“將社會組織歸類于法人”的規(guī)制方法，認(rèn)為只要把社會組織置于法人組織的制度框架中，就可確保社會組織處于政府的有效管制之下，且法人型的社會組織可實(shí)現(xiàn)充分的自治、自律，因而可以確保其政治正確和行為規(guī)范。[23]但是，社會組織并非只以法人的形式存在，法人化的管制方法無異于將非法人型的社會組織排除監(jiān)管范圍。而通過嚴(yán)格化社會組織的設(shè)立條件、將社會組織一律納入法人范疇的做法，其實(shí)根本無法解決社會組織的內(nèi)部治理問題。根本原因在于，“法人”和“社會組織”是兩個不同的概念，二者之間并不能畫等號。就法人而言，其是一個人格概念，指那些具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的組織；而社會組織是一類人們從事活動的群體形式，因而屬于主體問題。因此，試圖用人格性的法人定位一勞永逸地解決主體性的社會組織的正當(dāng)性、合法性、合理性、有效性問題是不可能的。

(四)社會組織的公信力不高

在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，誠信是在重復(fù)博弈中當(dāng)事人謀求長期利益最大化的手段。[24]在政府與社會組織的合作當(dāng)中，誠信同樣扮演著舉足輕重的角色?！吧鐣M織公信力是社會組織信用程度的綜合反映，是社會組織獲取合法性、增加參與協(xié)商機(jī)會、提升協(xié)商話語權(quán)的基礎(chǔ)。”因此，社會組織是否值得信任既決定了政府是否會選擇與社會組織開展合作，又決定了社會組織提供的公共服務(wù)能否被公眾所接受，因而直接影響到政府與社會組織合作的廣度和深度?！渡鐣M織信用信息管理辦法》第23條即規(guī)定，對信用良好的社會組織，登記管理機(jī)關(guān)可以采取或者建議有關(guān)部門依法采取下列激勵措施：(一)優(yōu)先承接政府授權(quán)和委托事項(xiàng)；(二)優(yōu)先獲得政府購買社會組織服務(wù)項(xiàng)目；……

但就目前來看，社會組織的整體公信力依然較低，公眾對社會組織的認(rèn)可度、接受度和信任度都有待提高。一方面，社會組織這類群體在我國起步較晚也尚不成熟，對社會公眾來說較為陌生，公眾對社會組織的認(rèn)識和了解既不充分也不到位，因而群眾基礎(chǔ)并不扎實(shí)；另一方面，很多社會組織的自身建設(shè)尚付闕如，有關(guān)社會組織的各種丑聞和負(fù)面事件頻發(fā)，進(jìn)一步降低了公眾的信賴可能性。如2011年郭美美炫富事件后，紅十字會收到的捐贈一度下降達(dá)到86%；本次疫情防控中出現(xiàn)的武漢市紅十字會風(fēng)波同樣大大降低了公眾的捐贈積極性。加上很多草根社會組織長期得不到官方認(rèn)可而客觀上缺乏合法性，從而進(jìn)一步加大了社會組織獲得社會公眾支持和信賴的難度。而這種社會組織的公信力危機(jī)既阻礙了其自身的發(fā)展，也制約了政社合作提供公共服務(wù)乃至共同進(jìn)行社會治理。

2016年8月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于改革社會組織管理制度促進(jìn)社會組織健康有序發(fā)展的意見》(以下簡稱《意見》)將“加強(qiáng)社會組織誠信自律建設(shè)”列為“社會組織自身建設(shè)”的重要內(nèi)容之一，提出“推動社會組織建立誠信承諾制度，建立行業(yè)性誠信激勵和懲戒機(jī)制”。2018年1月，民政部出臺了專門的《社會組織信用信息管理辦法》，規(guī)定了社會組織信用信息的管理部門、管理原則、管理內(nèi)容、管理方式、管理程序等，以加強(qiáng)社會組織信用信息管理，促進(jìn)社會組織健康有序發(fā)展。實(shí)際上也側(cè)面反映出社會組織缺乏社會公信力的基本現(xiàn)狀。

四、政府與社會組織合作的未來出路

黨的十九大報(bào)告提出“發(fā)揮社會組織作用，打造共建共治共享的社會治理格局”。十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》同樣提出要“發(fā)揮社會組織作用，構(gòu)建基層社會治理新格局”。而要讓社會組織能從根本上發(fā)揮提供公共服務(wù)、參與社會治理的作用，就必須將政府與社會組織之間的合作制度化、體系化，直面政府與社會組織合作過程中面臨的種種困境，從正確處理二者的關(guān)系入手，探尋未來的解決出路。

(一)建立平等的政社合作關(guān)系

就當(dāng)前政府與社會組織的關(guān)系而言，基本形成了社會組織過分依賴行政機(jī)關(guān)與政社不分的格局，并影響到了二者之間的合作與良性互動。在此背景下，黨的十八大報(bào)告提出“加快形成政社分開、權(quán)責(zé)明確、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制”，十八屆二中全會進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“深入推進(jìn)政社分開”“改革社會組織管理制度”?！皼]有思想的變革就沒有其他變革”，[25]筆者認(rèn)為，政府與社會組織的良性合作應(yīng)以平等協(xié)商為前提，建立平等的政社合作關(guān)系是政府與社會組織順利開展常態(tài)化合作的重要條件，因而政府與社會組織都必須首先明確各自的角色定位。

1.明確社會組織的法律定位及在整個社會治理體系中的地位

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“發(fā)揮社會組織在法治社會建設(shè)中的積極作用”，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，確立社會組織的法律地位就成為一項(xiàng)迫切而重要的議題。[26]政府與社會組織的合作是指二者之間“為達(dá)到共同目的而聯(lián)合行動或相互配合”[27]，承認(rèn)并尊重彼此的主體地位是推進(jìn)政府與社會組織合作的必要前提。比較尷尬的是，不僅政府沒有給予社會組織應(yīng)有的尊重，社會組織自身也缺乏強(qiáng)烈的主體意識，即作為一個獨(dú)立主體參與公共事務(wù)。因此，有必要從以下幾個方面入手，提高社會組織的主體意識。

第一，盡快制定一部統(tǒng)一的《社會組織法》，明確社會組織的獨(dú)立主體地位與其范圍邊界?？蓢L試將社會組織界定為“有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，依法成立并按章程獨(dú)立開展活動的非營利法人”。就社會組織的類型而言，可借鑒國際上比較通行的標(biāo)準(zhǔn)，將其分為公益型社會組織與互益型社會組織兩類。第二，社會組織的法律定位應(yīng)與民法中的法人制度實(shí)現(xiàn)有效銜接?！睹穹ǖ洹房倓t編基本沿襲了《民法總則》的規(guī)定，將私法主體概括為自然人、法人和非法人組織三類，并未采“社會組織”的概念。而根據(jù)《民法典》有關(guān)法人定義和分類的內(nèi)容可知，社會組織并不全然屬于“法人”范疇，而是橫跨“法人”和“非法人組織”兩大主體類型。有必要對“法人”這一主體類型進(jìn)行重新分類闡釋，將社會組織歸屬法人類別，從而讓社會組織在法律上找到容身之處。第三，明確社會組織是與政府、市場并立的社會治理主體之一，更是我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要力量。與政府劃清界限，尤其要克服社會組織的行政化傾向，才能真正實(shí)現(xiàn)社會組織的獨(dú)立自治。第四，引入負(fù)面清單制度，明確社會組織到底應(yīng)受哪些約束，法無禁止即可為。[28]一方面可以擴(kuò)展社會組織的獨(dú)立自治范圍，另一方面也可對政府的干涉和壓制形成有效的制約。第五，在具體的單行法如《突發(fā)事件應(yīng)對法》修改過程中，也有必要將社會組織的獨(dú)立地位予以明確。

2.轉(zhuǎn)變政府的角色定位

實(shí)現(xiàn)政府與社會組織之間的平等合作除了要確立社會組織的獨(dú)立法律地位，更需要轉(zhuǎn)變政府的角色定位。事實(shí)上，不管政府有無意識，傳統(tǒng)的命令服從式行政管理機(jī)制正逐漸向多元協(xié)商合作的公共服務(wù)機(jī)制轉(zhuǎn)型，[29]政府角色也在發(fā)生實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變：政府不再是傳統(tǒng)的“管理者” 與“全能政府”“管制型政府”，取而代之的是“服務(wù)者”與“有限政府”“服務(wù)型政府”。對應(yīng)地，在政社合作關(guān)系當(dāng)中，政府的角色定位也要作相應(yīng)調(diào)整。

第一，政府應(yīng)該進(jìn)一步淡化權(quán)威意識，平等對待社會組織。政府與社會組織合作提供公共服務(wù)意味著二者是以平等主體的身份出現(xiàn)，政府一方必須著力破除權(quán)力壁壘，減少政府對社會組織的干預(yù)和阻力，同時賦予社會組織平等的話語權(quán)，與社會組織就合作事宜進(jìn)行平等協(xié)商。[30]此外，為著力推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變與建設(shè)服務(wù)型政府，政府不僅要支持社會組織提供公共服務(wù)，在政社合作關(guān)系當(dāng)中，更要充分發(fā)揮“服務(wù)者”的角色，增加行政親和力。第二，強(qiáng)化政府的契約意識。契約在傳統(tǒng)西方法律制度中，是指兩個或更多個當(dāng)事人的意思自治所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。[31]“自由訂立的契約就等于法律”，[32]政府在與社會組織的合作過程中應(yīng)該嚴(yán)格遵循“契約嚴(yán)守”與誠實(shí)守信原則，不能出爾反爾、朝令夕改，培育社會組織對與政府合作的信任和信心。第三，政府要協(xié)調(diào)好公共管理者與合同當(dāng)事人兩種角色。一方面，“政府是制度設(shè)計(jì)者、項(xiàng)目合同授予者與項(xiàng)目監(jiān)管者”，[33]公共任務(wù)交給社會組織不能免除政府的監(jiān)督和保障責(zé)任。另一方面，政府也是與社會組織同樣的合同主體，因而有必要引入權(quán)力清單制度，限制政府的隨意監(jiān)督，防止政府過度干預(yù)與角色越位。

(二)在政府與社會組織之間構(gòu)建有效的協(xié)作機(jī)制

“法學(xué)研究是一個宏大的系統(tǒng)工程，需要各個方面的協(xié)作方能最大限度地發(fā)揮法治的作用，……要建構(gòu)一種在整體法律體系框架內(nèi)的各部門法間的溝通互聯(lián)機(jī)制以互相映照、互促提高。”[34]政府與社會組織之間的合作實(shí)質(zhì)上反映的是公法與私法的合作與融合，為了避免各自為政、信息不通、效率低下等問題影響到公共服務(wù)的質(zhì)量和水平，有必要建立一套行之有效的聯(lián)系機(jī)制、協(xié)調(diào)機(jī)制與協(xié)作機(jī)制，[35]破除合作壁壘，打造“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會治理體制”[36]。

一是推動實(shí)現(xiàn)政府向社會組織購買服務(wù)義務(wù)化。2020年3月1日開始施行的《政府購買服務(wù)管理辦法》第6條規(guī)定，社會組織可以作為政府購買服務(wù)的承接主體。財(cái)政部、民政部《關(guān)于支持和規(guī)范社會組織承接政府購買服務(wù)的通知》(以下簡稱《通知》)明確，加大對社會組織承接政府購買服務(wù)的支持力度，充分發(fā)揮社會組織在承接政府購買服務(wù)中的主體作用?！兑庖姟芬蔡岢觯鸩綌U(kuò)大政府向社會組織購買服務(wù)的范圍和規(guī)模，對民生保障、社會治理、行業(yè)管理等公共服務(wù)項(xiàng)目，同等條件下優(yōu)先向社會組織購買。筆者認(rèn)為，當(dāng)前有關(guān)政府向社會組織購買公共服務(wù)的規(guī)定尚處于政策化階段，缺乏強(qiáng)制性的約束力。為構(gòu)建政府與社會組織之間的常態(tài)化協(xié)作機(jī)制，有必要將向社會組織購買服務(wù)設(shè)定為政府的一項(xiàng)法定義務(wù)，確保社會組織能夠有機(jī)會與政府合作提供公共服務(wù)。對此，各級政府都應(yīng)當(dāng)編制本級政府向社會組織購買服務(wù)的目錄并向社會公開，而不限于《政府購買服務(wù)管理辦法》第11條規(guī)定的指導(dǎo)性目錄范疇。(4)參見《政府購買服務(wù)管理辦法》第11條：政府購買服務(wù)的具體范圍和內(nèi)容實(shí)行指導(dǎo)性目錄管理，指導(dǎo)性目錄依法予以公開。

二是通過管制—協(xié)商規(guī)則推進(jìn)政社合作。“管制—協(xié)商”這種程序規(guī)則發(fā)源于美國，指的是首先由立法或行政機(jī)構(gòu)單方面確定規(guī)制的范圍，然后私人機(jī)構(gòu)在此范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成合意。筆者認(rèn)為，政府與社會組織之間的協(xié)作機(jī)制亦有賴于管制—協(xié)商規(guī)則的推行，即首先由各級政府劃定可與社會組織合作的領(lǐng)域與可合作的社會組織范圍，保證政社合作的可行性；就劃定領(lǐng)域內(nèi)的公共服務(wù)而言，政府可與符合條件的社會組織進(jìn)行自由協(xié)商。因此，管制—協(xié)商規(guī)則既有助于充分挖掘社會組織的作用和力量，又能夠?qū)ι鐣M織提供公共服務(wù)實(shí)施必要的公法管制，可有效打消政府方面的疑慮。

三是允許社會組織主動發(fā)起協(xié)商。目前的政社合作多由政府發(fā)起和組織，社會組織的地位比較被動，多作為受邀方存在，因而“與真正意義的自主協(xié)商還有一定的差距”。應(yīng)當(dāng)允許、鼓勵和支持社會組織主動與政府發(fā)起合作，定期與相關(guān)部門進(jìn)行協(xié)商，進(jìn)一步培育社會組織的獨(dú)立意識與平等觀念，構(gòu)建良性互動的政社協(xié)作機(jī)制。

四是發(fā)展格式條款與格式合同。熊秉元教授提出，在設(shè)計(jì)組織和制度時，不能忽視價量反向變動的鐵律。[37]也就是說，相關(guān)制度的設(shè)計(jì)必須有效衡量成本因素，當(dāng)成本過高時，該項(xiàng)制度的誘因便會大打折扣乃至失去吸引力。而根據(jù)公共選擇理論，一向代表公共利益并服務(wù)于公共利益的政府也是理性經(jīng)濟(jì)人，具有自身的利益價值取向。因此，除了需要通過管制—協(xié)商規(guī)則、允許社會組織主動發(fā)起協(xié)商等手段強(qiáng)化政社合作機(jī)制之外，更應(yīng)該考慮發(fā)展格式條款甚至格式合同的形式保證政社合作的效率，否則政府與社會組織雙方都會囿于高昂的成本而排斥此種合作方案?！芭袛喔袷綏l款的關(guān)鍵在于是否由合同一方提供，他方不得協(xié)商?！闭绾献鲄f(xié)議中的格式條款即由政府一方提供，社會組織不能就此協(xié)商，但須經(jīng)合法性審查以保障社會組織的合法權(quán)益。條件成熟的，政府可探索制作格式合同。

(三)提高社會組織的社會公信力

政社合作的本質(zhì)是政府將本應(yīng)由政府提供的公共服務(wù)交由社會組織承擔(dān)，因而社會組織能夠被公眾所普遍接受和認(rèn)可是政社合作的必要前提。提高社會組織的社會公信力需要法律的外在約束與社會組織的自我約束兩方面的努力。

1.法律的他律約束

一是規(guī)范社會組織的信息公開，強(qiáng)化外部監(jiān)督。發(fā)生在2020年2月份的韓紅愛心慈善基金被舉報(bào)風(fēng)波即表明，社會組織信息公開不及時、不全面的現(xiàn)象是客觀存在的，也大大降低了社會公眾對社會組織的認(rèn)可度和信任度。(5)調(diào)查結(jié)果顯示：韓紅基金會自成立以來，總體上運(yùn)作比較規(guī)范,特別是在抗擊疫情中做了大量工作，應(yīng)予以支持和肯定。但也發(fā)現(xiàn)部分投資事項(xiàng)公開不及時,在未取得公開募捐資格前有公開募捐行為。參見《北京市民政局通報(bào)韓紅基金會調(diào)查結(jié)果，給予其肯定，也要求限期改正》，網(wǎng)址：https:∥www.sohu.com/a/374603298_131976，最后訪問時間：2020年3月14日。陽光是最好的防腐劑，《社會組織法》應(yīng)當(dāng)對社會組織的公開義務(wù)進(jìn)行全面細(xì)致的規(guī)定，增強(qiáng)其信息的公開透明度，讓社會組織主動接受社會公眾的監(jiān)督。韓紅曾在接受采訪時表示，自己做慈善之后最大的經(jīng)驗(yàn)就是一定要親手把錢給受助者，并且明白“原來即便是一包方便面也可以公示”。

二是為政府監(jiān)管提供法律依據(jù)。由于缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，目前社會組織很多已經(jīng)被媒體披露的失范行為事實(shí)上無法進(jìn)入政府的監(jiān)管視野，從而加劇了社會組織的公信力危機(jī)。因此，一方面，應(yīng)當(dāng)在《社會組織法》中明確規(guī)定和列舉政府監(jiān)管的事項(xiàng)范圍，賦予政府監(jiān)管以正當(dāng)性，減少社會組織的各類失范行為；另一方面，在具體的監(jiān)管過程中，相關(guān)部門應(yīng)該堅(jiān)決貫徹落實(shí)“雙隨機(jī)一公開”制度，有效避免過度監(jiān)管、監(jiān)管俘獲等問題，以免對社會組織的發(fā)展造成深層次的負(fù)面影響。

2.社會組織的自律約束

一是提高社會組織提供公共服務(wù)的能力。專業(yè)服務(wù)能力是社會組織參與公共服務(wù)的門檻。而當(dāng)社會組織具備了同政府一樣甚至高于政府的公共服務(wù)提供能力，基于理性和自利的特質(zhì)，公眾自然會消解對社會組織的消極不信任，轉(zhuǎn)而支持政社合作。因此，社會組織應(yīng)該從加強(qiáng)人才培養(yǎng)、改變服務(wù)方式、提高服務(wù)水平等方面入手，著力提升提供公共服務(wù)的能力，實(shí)現(xiàn)社會組織的專業(yè)化。

二是完善社會組織內(nèi)部的治理規(guī)范，促進(jìn)社會組織自治自立。如果說提供公共服務(wù)的能力是社會組織提高社會公信力的外在要求，社會組織的內(nèi)部治理規(guī)范則是內(nèi)部機(jī)理。因?yàn)橹挥挟?dāng)社會組織內(nèi)部治理趨于規(guī)范和完善，外在的公共服務(wù)提供能力才能從根本上得到保障。具體而言，一方面要進(jìn)一步明確自身定位，以自愿組織、自主事務(wù)、自我管理、自我負(fù)責(zé)、自我發(fā)展的方式來提供公益服務(wù)、以滿足人們?nèi)找嬖鲩L的各類發(fā)展需求為己任，而非追求經(jīng)濟(jì)效益；另一方面要進(jìn)一步健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，理順決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，嚴(yán)格按照法律法規(guī)和組織章程為社會公眾提供公共服務(wù)。