王 鋒

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、問題的提出

商品房預(yù)售制下，開發(fā)商可以將尚未建成的商品房出售給購房人，購房人為了保障將來能夠?qū)崿F(xiàn)物權(quán)，可以與開發(fā)商約定并辦理商品房預(yù)告登記，同時購房人往往會采用按揭貸款的方式支付購房款。購房人向銀行申請貸款，并將預(yù)購商品房抵押給銀行并辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，而預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記并非正式登記，在條件成就時需要辦理正式的抵押權(quán)登記。辦理抵押權(quán)登記需要開發(fā)商將房屋建設(shè)完成并辦理首次登記和轉(zhuǎn)移登記，其時間可能很長，為保證能夠正常辦理，貸款銀行會同時要求開發(fā)商在辦理正式抵押權(quán)登記前提供保證。但在司法實踐中常常會出現(xiàn)這種情況，購房人和銀行在辦理正式抵押權(quán)登記前，由于購房人在另案中被作為被執(zhí)行人，預(yù)售商品房被人民法院采取查封、拍賣等強制執(zhí)行措施。依據(jù)我國法律規(guī)定①參見《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)〔2004〕5號）第15條和第22條的規(guī)定。，預(yù)購商品房可以被人民法院預(yù)查封，并且在預(yù)查封期間無法繼續(xù)辦理抵押權(quán)登記手續(xù)。此時貸款銀行無法通過提出執(zhí)行異議來排除強制執(zhí)行，以待條件成就時繼續(xù)辦理抵押權(quán)登記，主要原因在于：第一，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條中規(guī)定，“可以排除人民法院執(zhí)行處分行為的，系不動產(chǎn)買賣關(guān)系中已對標(biāo)的物辦理了預(yù)告登記的買受人，而并非抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人”［1］；第二，即使辦理了正式的抵押權(quán)登記，抵押權(quán)人僅僅能夠就房產(chǎn)拍賣的款項優(yōu)先受償，也不能阻止法院的強制執(zhí)行。因此，在這種情況下，商品房將被繼續(xù)強制執(zhí)行。

由于預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記并非正式的抵押權(quán)登記，貸款銀行沒有取得正式的抵押權(quán)，那么貸款銀行能否就執(zhí)行拍賣的房款優(yōu)先受償呢？預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記是否具有優(yōu)先受償效力直接關(guān)系到申請執(zhí)行人、貸款銀行以及開發(fā)商等各方當(dāng)事人的重大利益，且與商品房預(yù)售制度緊密相關(guān)。法律對于預(yù)告登記的效力并沒有進(jìn)行明確規(guī)定，理論界和實務(wù)界的看法也不一致。故此，筆者擬對預(yù)購商品房是否應(yīng)具有優(yōu)先效力這一問題進(jìn)行分析，以供理論界和實務(wù)界參考。

二、司法實踐中對抵押權(quán)預(yù)告登記是否具有優(yōu)先受償權(quán)的爭議

早在2014年，《最高人民法院公報》第9期就刊登了一則案例。［2］該案例否認(rèn)了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記具有優(yōu)先受償效力。法院認(rèn)為預(yù)購商品房辦理抵押權(quán)預(yù)告登記后，銀行享有在將來條件成就時請求購房人辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，而辦理抵押權(quán)正式登記后，銀行才具有現(xiàn)實的抵押權(quán)。因此，兩者的法律性質(zhì)和法律效力并不相同。然而該案例并未消除實踐中的爭議。

此后，為統(tǒng)一裁判尺度，充分保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，2016年《人民司法（案例）》第14期刊發(fā)了浙江省、福建省、上海市3個不同地方的案例和最高人民法院司偉法官的文章，專門討論預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記是否具有優(yōu)先受償效力這一問題。其中兩個案例承認(rèn)了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力。其中一則案例中認(rèn)為，在預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記中，對非基于預(yù)抵押權(quán)人原因?qū)е碌臒o法轉(zhuǎn)為正式抵押登記的情形，預(yù)抵押登記財產(chǎn)又符合折價、拍賣、變賣等能流通條件的，為保護(hù)銀行按揭市場金融秩序，可以賦予貸款銀行對房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。［3］在另一則案例中認(rèn)為，辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記后，法院應(yīng)責(zé)令購房人限期協(xié)助辦理抵押登記手續(xù)。購房人拒不辦理的，為維護(hù)交易安全和合同穩(wěn)定，法院可以判決貸款銀行對房產(chǎn)的處置價款享有優(yōu)先受償權(quán)。［4］

然而司偉法官對上述案例的處理方法提出了異議，其認(rèn)為法律并沒有明確規(guī)定貸款銀行對預(yù)抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，法院如此判決是通過司法裁判改變了法律對財產(chǎn)權(quán)利優(yōu)劣的排序，其認(rèn)為正確的做法是在現(xiàn)行法框架下尋找保護(hù)貸款銀行利益的路徑。提出具體路徑為：在具備辦理抵押權(quán)登記條件的情況下，如果因為購房人的原因未能辦理，貸款銀行根據(jù)抵押合同的約定，可以提起訴訟，要求購房人協(xié)助辦理抵押權(quán)登記。購房人不履行判決義務(wù)的，法院可以通過強制執(zhí)行程序，直接向登記機構(gòu)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知來辦理登記手續(xù)。在辦理抵押權(quán)登記手續(xù)后，貸款銀行享有現(xiàn)實的抵押權(quán)，可以就抵押房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。在不具備辦理抵押權(quán)登記條件的情況下，如果是因為開發(fā)商未能辦理首次登記，而致使抵押權(quán)預(yù)告登記目的無法實現(xiàn)，貸款銀行可以選擇解除其與購房人之間的合同或者請求替代履行，并且開發(fā)商具有過錯，貸款銀行也可以要求開發(fā)商承擔(dān)階段性的保證責(zé)任。如果開發(fā)商辦理了首次登記，而因購房人的原因未能辦理轉(zhuǎn)移登記的，此時存在兩種路徑：第一，參照《合同法》第45條的規(guī)定，因購房人不正當(dāng)?shù)淖柚沟盅簷?quán)登記條件的成就而視為條件已成就，貸款銀行可通過法院判決辦理轉(zhuǎn)移登記和抵押權(quán)登記手續(xù)；第二，依據(jù)《合同法》第73條規(guī)定的代位權(quán)，貸款銀行代位購房人先請求開發(fā)商辦理轉(zhuǎn)移登記，再辦理抵押權(quán)登記。［5］

但上述路徑是建立在預(yù)購商品房未被第三人申請法院采取強制措施情況下的，因此并不能解決實踐中存在的很多問題，實踐中大量存在的是預(yù)購商品房被購房人的債權(quán)人申請人民法院強制執(zhí)行的情況。依據(jù)我國法律規(guī)定，沒有所有權(quán)證書的商品房依然可以被拍賣①參見最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函》的通知（法〔2012〕151號）第2條:執(zhí)行程序中處置未辦理初始登記的房屋時，具備初始登記條件的，執(zhí)行法院處置后可以依法向房屋登記機構(gòu)發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》；暫時不具備初始登記條件的，執(zhí)行法院處置后可以向房屋登記機構(gòu)發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》，并載明待房屋買受人或承受人完善相關(guān)手續(xù)具備初始登記條件后，由房屋登記機構(gòu)按照《協(xié)助執(zhí)行通知書》予以登記；不具備初始登記條件的，原則上進(jìn)行“現(xiàn)狀處置”，即處置前披露房屋不具備初始登記條件的現(xiàn)狀，買受人或承受人按照房屋的權(quán)利現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項由買受人或承受人自行負(fù)責(zé)。，在房產(chǎn)被依法拍賣的情況下，貸款銀行將無法再繼續(xù)辦理正式的抵押權(quán)登記。但目前在司法實踐中否認(rèn)預(yù)購商品房的抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力依然是主流觀點，如在最高法民申〔2019〕1049號裁定書中，最高人民法院認(rèn)為，“公積金中心僅是案涉房屋的抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人，在其未提供證據(jù)證明已經(jīng)具備完成本登記條件的情況下，原審對其要求確認(rèn)就案涉房屋享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求未予支持，并無不當(dāng)”。本案否認(rèn)了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記具有優(yōu)先受償效力，這樣申請執(zhí)行人可以就全部的拍賣款進(jìn)行受償，而預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人只能選擇向購房人追償，如果沒有剩余款項或剩余款項不足，且購房人已無支付能力，則不能受償?shù)娘L(fēng)險只能由公積金中心自己承擔(dān)。否認(rèn)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記具有優(yōu)先效力極大地保護(hù)了申請執(zhí)行人的利益，卻使當(dāng)事人間的利益狀態(tài)嚴(yán)重失衡，并且基本上動搖了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度本身。因為申請執(zhí)行人的債權(quán)通過法院的強制措施而能夠優(yōu)先得到受償，即使在申請執(zhí)行人的債權(quán)發(fā)生時或者法院采取強制措施時，預(yù)購商品房已存在抵押權(quán)預(yù)告登記，其依然可以就全部的拍賣款受償，而銀行等金融機構(gòu)無法防止出現(xiàn)在辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記之后房產(chǎn)被購房人的債權(quán)人申請法院強制執(zhí)行的情況，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度不能給銀行等金融機構(gòu)提供任何保護(hù)。

三、問題產(chǎn)生的根源

（一）商品房預(yù)售制下對預(yù)告登記制度的特別需求

我國商品房銷售存在現(xiàn)售和預(yù)售兩種方式。商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。商品房預(yù)售制度，起源于20世紀(jì)50年代的香港。改革開放之后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國內(nèi)住宅需求急劇增長，供應(yīng)卻嚴(yán)重短缺，并且由于我國的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)尚處于起步階段，面臨著先期工程建設(shè)資金不足、房地產(chǎn)業(yè)門檻高、商品房供應(yīng)少等問題。［6］為活躍房地產(chǎn)市場，1994年我國出臺了《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》，正式確立了商品房預(yù)售制度。2001年，住建部對《城市商品房預(yù)售管理辦法》的相關(guān)細(xì)則進(jìn)行修訂。隨著相關(guān)法律的不斷完善，預(yù)售制度已成為商品房市場的核心制度之一。雖然自2005年開始起，對于是否取消商品房預(yù)售制度，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界就展開過激烈的爭論②如2005年8月15日，中國人民銀行發(fā)布的《2004中國房地產(chǎn)金融報告》中建議:“很多市場風(fēng)險和交易問題都源于商品房的預(yù)售制度。目前經(jīng)營良好的房地產(chǎn)商已經(jīng)積累了一定的實力，可以考慮取消現(xiàn)行的房屋預(yù)售制度，改期房銷售為現(xiàn)房銷售。”2018年9月21日，廣東省房地產(chǎn)協(xié)會向各副會長單位下發(fā)《關(guān)于請?zhí)峁┥唐贩款A(yù)售許可有關(guān)意見的緊急通知》表示，廣東省住建廳已配合住建部要求，對商品房預(yù)售制度進(jìn)行了調(diào)研并擬訂了相關(guān)材料，擬“逐步取消商品房預(yù)售制度，全面實施現(xiàn)售”。，但預(yù)售制在短期內(nèi)并不會被取消，其仍然是最主要的銷售方式。預(yù)售制下，涉及開發(fā)商、購房人、銀行等當(dāng)事人，且由于商品房尚未建設(shè)完工，無法直接辦理產(chǎn)權(quán)過戶和抵押權(quán)登記，因此需要對各方當(dāng)事人進(jìn)行均衡保護(hù)。

1997年實施的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》最早規(guī)定了預(yù)購商品房的抵押權(quán)①參見《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條第4款、第20條、第27條、第34條第2款。，隨后并被2000年頒布實施的《擔(dān)保法司法解釋》第47條進(jìn)行確認(rèn)，但此時的預(yù)購商品房抵押為正式抵押?！段餀?quán)法》第20條正式確立了預(yù)告登記制度，之后制定實施的《房屋登記辦法》將預(yù)購商品房抵押權(quán)制度納入預(yù)告登記中。預(yù)告登記的種類為：預(yù)購商品房；以預(yù)購商品房設(shè)定抵押；房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押；法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。2015年國土資源部《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》沿襲了《房屋登記辦法》的規(guī)定。②參見《房屋登記辦法》第67條和《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第85條。在我國預(yù)告登記適用的主要情形就是預(yù)購商品房預(yù)告登記和商品房抵押權(quán)預(yù)告登記。

預(yù)告登記，是指為保全旨在使物權(quán)于未來發(fā)生變動的債權(quán)所為的登記，以及在個別情況下保全尚未登記的物權(quán)所為的預(yù)備登記。［7］預(yù)告登記制度始創(chuàng)于德國，用于在債權(quán)行為與物權(quán)行為相區(qū)分之原則下，對暫時僅有債權(quán)地位的權(quán)利人提供一種保護(hù)。預(yù)告登記制度的目的是保護(hù)以物權(quán)變更的請求權(quán)，以防止遭到債務(wù)人處分行為的損害。預(yù)告登記兼具債權(quán)和物權(quán)性質(zhì)，即以保護(hù)物權(quán)變動之請求權(quán)為目的，具有物權(quán)效力的擔(dān)保手段。［8］在德國預(yù)告登記具有擔(dān)保效力、完全效力和順位效力，對預(yù)告登記權(quán)利人提供了很強的保護(hù)。

我國《物權(quán)法》第20條的規(guī)定借鑒了德國的預(yù)告登記制度，但又存在著不同。德國法上預(yù)告登記制度所適用的是現(xiàn)房買賣情形，而我國的預(yù)告登記制度“在立法、實務(wù)與學(xué)理上，均認(rèn)為主要適用于商品房預(yù)售情形，以保全預(yù)購人的購房預(yù)期利益，以及相應(yīng)的購房融資擔(dān)保需求”［9］。其中第2款規(guī)定了預(yù)告登記的失效原因，進(jìn)一步說明在開發(fā)商完成建設(shè)并辦理完成“初始登記”，商品房預(yù)售就轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐贩楷F(xiàn)售，商品房預(yù)售所辦理的預(yù)告登記也就失去存在意義。我國物權(quán)變動模式主要采取的是債權(quán)形式主義，當(dāng)事人之間除了要存在有效的合同外，標(biāo)的為動產(chǎn)需要完成交付，為不動產(chǎn)需要完成登記。在商品房預(yù)售制下，不動產(chǎn)尚未建設(shè)完工無法進(jìn)行登記，因此預(yù)購商品房的所有權(quán)無法完成轉(zhuǎn)移，而這就需要借助預(yù)告登記制度來實現(xiàn)對開發(fā)商、購房人、貸款銀行等各方當(dāng)事人利益的平衡保護(hù)。

（二）預(yù)告登記制度未考慮預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的特殊性

預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，是指商品房承購人（購房人）與貸款銀行簽訂了約定設(shè)定抵押權(quán)的合同，但是因為預(yù)購商品房尚未完成建設(shè)或其他原因尚不具備辦理抵押權(quán)登記的條件，雙方約定辦理抵押權(quán)的預(yù)告登記，以保障貸款銀行在條件具備時能夠取得抵押權(quán)。在商品房預(yù)售中，按揭貸款是主要方式，購房人作為借款人通過預(yù)購的商品房抵押給銀行借款支付開發(fā)商的購房款，開發(fā)商向銀行承擔(dān)階段性保證，保證銀行能夠取得正式的抵押權(quán)。但我國預(yù)告登記制度是以“商品房所有權(quán)預(yù)告登記”為制度設(shè)計的出發(fā)點和落腳點，其規(guī)定的預(yù)告登記的失效，就為了督促購房人在盡早辦理所有權(quán)登記，以實現(xiàn)購房人、開發(fā)商之間權(quán)利義務(wù)的平衡保護(hù)。預(yù)告登記后，登記簿凍結(jié)，開發(fā)商無法再進(jìn)行“一房多賣”，并且購房人也能夠阻止開發(fā)商的債權(quán)人申請的強制執(zhí)行。預(yù)告登記制度為購房人提供了等同于所有權(quán)保護(hù)的手段，因此商品房所有權(quán)預(yù)告登記極少出現(xiàn)問題。

商品房抵押權(quán)預(yù)告登記為預(yù)告登記中矛盾的焦點，而其核心問題是抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人是否享有優(yōu)先受償權(quán)。在預(yù)告商品房抵押權(quán)預(yù)告登記三方法律關(guān)系中，購房人和開發(fā)商是房屋買賣關(guān)系，購房人與銀行是借貸關(guān)系，開發(fā)商與銀行之間是保證關(guān)系。從商品房抵押權(quán)預(yù)告登記到辦理正式的抵押權(quán)登記的間隔可能很長，且存在無法辦理正式登記的風(fēng)險，如來自開發(fā)商的原因（未能竣工驗收、未能辦理初始登記）、購房人的原因（如購房人拖延辦理所有權(quán)登記手續(xù)）及其他介入因素（如購房人的債權(quán)人申請法院查封、拍賣）等，因此更需要對各方當(dāng)事人的利益進(jìn)行均衡保護(hù)。所有權(quán)為絕對權(quán)，能夠直接對抗其他人，而抵押權(quán)雖然也為物權(quán)，但其是通過就抵押物的優(yōu)先受償?shù)姆绞絹韺崿F(xiàn)的。在預(yù)告登記制度設(shè)計時，并未對抵押權(quán)預(yù)告登記優(yōu)先受償?shù)男ЯM(jìn)行充分的考量，尤其是在預(yù)購商品房被購房人的債權(quán)人申請法院強制執(zhí)行時，直接套用所有權(quán)預(yù)告登記制度則必然導(dǎo)致各種問題和爭議。

四、從開發(fā)商角度看預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力

在預(yù)購商品房被購房人的債權(quán)人申請法院強制執(zhí)行的情況下，有必要賦予預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力，如果一概不承認(rèn)抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人具有優(yōu)先受償權(quán)，就等于否定了預(yù)購商品房抵押制度。［10］

（一）承認(rèn)優(yōu)先受償效力有利于明晰開發(fā)商的階段性保證責(zé)任

在商品房預(yù)售制下，開發(fā)商通過各種杠桿進(jìn)行融資，面臨巨大的資金壓力，其需要盡快回收資金。為促進(jìn)房產(chǎn)交易，開發(fā)商積極促成購房人與銀行之間借款合同的成立，事實上開發(fā)商與貸款銀行存在合作關(guān)系，貸款銀行也基本上是由開發(fā)商選定的。開發(fā)商在與銀行簽訂合作協(xié)議時，會同時在該銀行存有保證金，并且往往開發(fā)商收取的購房款也通過該銀行。在預(yù)購商品房的抵押貸款中，貸款比率比較高（最高可達(dá)到70%），只能辦理商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，且須開發(fā)商將房屋建設(shè)完工并辦理首次登記，銀行面臨著貸款風(fēng)險敞口期的問題，因此貸款銀行會要求開發(fā)商在辦理正式抵押權(quán)登記前承擔(dān)階段性保證責(zé)任。

如果否認(rèn)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力，銀行在購房人取得房屋所有權(quán)登記之前，會更加依賴開發(fā)商提供的保證，而“預(yù)購商品房抵押權(quán)”基本上會擱置不用，則將增大并異化開發(fā)商的階段性保證。在實踐中對開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任一直存在爭議。有觀點認(rèn)為，在辦理正式抵押權(quán)登記前開發(fā)商均應(yīng)按照合同的約定承擔(dān)保證責(zé)任，哪怕是由于購房人故意不辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記或辦理完所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記后故意不辦理抵押權(quán)登記。另有觀點認(rèn)為，階段性保證合同系附解除條件的保證合同，只要抵押登記未辦妥銀行不存在過錯，開發(fā)商就要承擔(dān)保證責(zé)任。銀行怠于辦理房屋抵押登記，視為銀行故意阻止條件成就，開發(fā)商不再承擔(dān)保證責(zé)任。如果合同中約定排除銀行過錯的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。［11］

未能辦理抵押權(quán)登記的原因有多種多樣，一概由開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任并不合理。在預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，開發(fā)商沒有直接請求購房人或銀行及時辦理抵押權(quán)登記以解除自己的保證責(zé)任的請求權(quán)，并且在商品房被購房人的債權(quán)人申請人民法院強制執(zhí)行而無法辦理抵押權(quán)登記時，開發(fā)商也不存在過錯。開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任的目的是為了確保開發(fā)商能夠按照要求將房屋建設(shè)完成并辦理初始登記和轉(zhuǎn)移登記，使貸款銀行能夠辦理正式的抵押權(quán)登記。承認(rèn)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記具有優(yōu)先受償效力，將會明晰開發(fā)商的保證責(zé)任，均衡各方當(dāng)事人的利益。在未能辦理抵押權(quán)登記的情況下，如果是由于開發(fā)商的原因，則由開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任；如果是因為購房人的原因，貸款銀行應(yīng)通過訴訟來請求購房人履行辦理抵押權(quán)登記的義務(wù)；如果是由于銀行自身的原因，其不能要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任；而如果是由于被購房人的債權(quán)人申請強制執(zhí)行的原因，開發(fā)商和銀行均無過錯，銀行可直接就拍賣款項優(yōu)先受償。

（二）承認(rèn)優(yōu)先受償效力有利于避免當(dāng)事人間法律關(guān)系的復(fù)雜化

在否認(rèn)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記具有優(yōu)先受償效力，并對開發(fā)商階段性保證理解不一的情況下，銀行為維護(hù)自身的利益，在遇到預(yù)購商品房被購房人的債權(quán)人申請法院強制執(zhí)行時，其首先會向開發(fā)商主張保證責(zé)任，而開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任后，則可能因為購房人已無支付能力而要承擔(dān)無法追償?shù)娘L(fēng)險。為此，開發(fā)商往往會在《商品房買賣合同》中與購房人約定在承擔(dān)保證責(zé)任后如未能追償時，其可以解除《商品房買賣合同》。由于預(yù)售的商品房的所有權(quán)一直未轉(zhuǎn)移，為開發(fā)商所有，在商品房買賣合同解除后，預(yù)售商品房的所有權(quán)將確定無疑不會再轉(zhuǎn)移到買受人的名下，開發(fā)商據(jù)此要求執(zhí)行法院停止對涉案房產(chǎn)進(jìn)行查封、拍賣等強制措施。對于開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任后解除與購房人之間的《商品房買賣合同》，實踐中存在“肯定說”和“否定說”。

“肯定說”認(rèn)為禁止開發(fā)商解除《商品房買賣合同》，違背了合同相對性原則。預(yù)查封并不影響《商品房買賣合同》的效力，在解除條件成就時，開發(fā)商可以解除《商品房買賣合同》，而這也是申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)預(yù)料到的風(fēng)險；合同解除并不損害預(yù)查封申請人利益，被執(zhí)行人已付房款仍可作為執(zhí)行對象。如在江蘇宜興法院裁定江南公司執(zhí)行異議案中，法院認(rèn)為條件成就時解除合同是購房人在預(yù)查封時即能預(yù)料到的風(fēng)險，開發(fā)商可以根據(jù)商品房買賣合同的約定解除合同，合同被裁判解除后，法院應(yīng)當(dāng)中止對預(yù)查封房屋的執(zhí)行，但有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)。［12］同樣在“云南俊盟置業(yè)有限公司、李梓碩商品房銷售合同糾紛案”中，法院認(rèn)為查封行為與約定解除權(quán)的合法行使不相沖突，開發(fā)商在承擔(dān)還貸保證責(zé)任后可以解除合同，這也是購房人能預(yù)料到的風(fēng)險。［13］

“否定說”則認(rèn)為預(yù)查封的效力等同于正式查封，預(yù)查封就具有排他的法律效力，當(dāng)事人不能通過行使合同約定的解除權(quán)解除合同，也不能通過協(xié)商一致解除合同；合同解除將影響債權(quán)人的利益，被執(zhí)行人已付房款可能遠(yuǎn)低于房屋價值。第三人的利益并不應(yīng)該弱于合同當(dāng)事人的權(quán)利。貸款銀行明知解除合同將損害第三人的債權(quán)，違背公序良俗；開發(fā)商向貸款銀行承擔(dān)保證責(zé)任后，應(yīng)向購房人追償，而該債權(quán)屬于一般債權(quán)，并不優(yōu)先于第三人的債權(quán)。如在“江蘇建中置業(yè)有限公司與李平商品房銷售合同糾紛案”中，法院就認(rèn)為預(yù)查封的效力等同于正式查封。預(yù)購商品房在被預(yù)查封的情況下，開發(fā)商和購房人均不得解除合同。［14］另如在“慈溪友合置業(yè)有限公司、徐晨寅商品房銷售合同糾紛案”中，法院亦認(rèn)為當(dāng)法院采取預(yù)查封措施后，即意味著司法公權(quán)力的介入，在未依法解除預(yù)查封前，該預(yù)查封就具有排他的法律效力，任何權(quán)力都不能對抗這種司法公權(quán)。［15］

實踐中的主流觀點是肯定開發(fā)商的解除權(quán)，但在肯定開發(fā)商享有解除權(quán)的情況下，又對解除合同后開發(fā)商能否從應(yīng)返還給購房人的房款中直接扣除已向銀行代償?shù)目铐梽t又存在不同觀點。在預(yù)購商品房被購房人的債權(quán)人申請強制執(zhí)行的情況下，法律關(guān)系之所以變得異常復(fù)雜，其根本原因就在于否認(rèn)了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力。作為預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人的銀行無法就拍賣價款優(yōu)先受償，其只能向開發(fā)商主張保證責(zé)任，開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任后，其與購房人之間存在追償關(guān)系，其可以通過向購房人追償來彌補自己的損失。但由于開發(fā)商并不能就拍賣價款代為享有優(yōu)先受償權(quán)，可能面臨無法向購房人追償?shù)那樾?，因此其并不向購房人行使追償?quán)，而是試圖通過選擇解除與購房人間的《商品房買賣合同》來避免自己的損失。而承認(rèn)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記具有優(yōu)先效力，將會避免預(yù)售制下法律關(guān)系的進(jìn)一步復(fù)雜化，也能夠?qū)崿F(xiàn)對銀行、開發(fā)商、購房人以及申請執(zhí)行人等各方當(dāng)事人利益的均衡保護(hù)。

五、結(jié)論

預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度在商品房預(yù)售中發(fā)揮著重要作用，一概否認(rèn)其具有優(yōu)先效力，就相當(dāng)于否認(rèn)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度本身，會造成當(dāng)事人之間利益的嚴(yán)重不平衡。承認(rèn)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記具有優(yōu)先效力，能更好地協(xié)調(diào)商品房預(yù)售制度中各方當(dāng)事人的利益，并更好地明晰開發(fā)商的階段性保證責(zé)任和簡化各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。