楊尊源

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

1 消費外部性問題的基本認知

1.1 消費外部性的界定

消費外部性是外部性的一種表現(xiàn)形式，同時也是市場失靈的表現(xiàn)。經(jīng)濟學家薩繆爾森認為：“外部性指的是企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益?！盵1]經(jīng)濟學家曼昆認為：“當一個人從事一種影響旁觀者福利并對這種影響既不付報酬又得不到報酬的活動時，就產(chǎn)生了外部性(Externality)?！盵2]此外，外部性同時也是“市場主體不需要承擔其行為的后果，或不能獲得其行為所產(chǎn)生的利益的情形”[3]。即外部性本身就包含著利益沖突的性質(zhì)。

消費外部性是消費主體的消費行為影響了其他不特定主體的利益。一方面，消費外部性產(chǎn)生于消費者的消費行為。消費行為是消費者基于特定需求而購買、使用商品或接受服務的行為。該定義包含兩層含義。第一，本文中，消費者僅指自然人，不包括單位或組織等非自然人。雖然單位或組織具有成為消費者的可能，但單位或組織本身無法單獨實施行為，最終只能依靠自然人作出行動，而消費外部性產(chǎn)生的根源并非消費者，而是其消費行為。第二，消費者的特定需求包括但不限于生活需求，即本文中所謂的消費者或消費行為不以滿足生活需求為唯一目的。如長沙吳姓女子一次性購買133個車位，然后又向小區(qū)其他業(yè)主出售[4]。顯然，該女子購買車位的行為很難說是為了滿足生活需求，但根據(jù)本文的理解，該女子基于某種特定需求而購買車位的行為屬于消費行為，其具有消費者身份。另一方面，消費外部性影響其他不特定主體利益。從經(jīng)濟學角度看，消費外部性是私人成本與社會成本、私人收益與社會收益的不對等。俞海山教授認為，消費外部性是指“個人或家庭的消費行為影響他人或社會，但個人或家庭并未因此而給予相應補償或取得相應報酬”[5]。從法學角度看，消費外部性是權(quán)利與義務的不對稱。根據(jù)胡元聰教授對消費外部性的理解，消費外部性是消費者基于消費行為，給消費者本人以外的其他對象所造成的權(quán)利侵害或利益減損現(xiàn)象。

本文認為，法學并不以追求精確的概念為目標，概念本身是為內(nèi)容服務的?！岸x是種冒險，描述卻可以提供幫助?！盵6]維特根斯坦說：“符號自身似乎都是死的。是什么給了它生命？它在使用中有了生命。它在使用中注入了生命的氣息？——抑或使用就是它的生命？”[7]哈特也指出，“法律是什么”這個問題很難通過定義來解決[8]。因此，本文僅將消費外部性描述為由消費者消費行為所產(chǎn)生，發(fā)生在消費者和其他主體之間的一種利益沖突。

1.2 消費外部性的特征

消費外部性具有諸多特征。有學者對消費外部性的特征進行了總結(jié)，認為消費外部性包括以下特征：分散性、漸進性、累積性、經(jīng)濟性、社會性、非均質(zhì)性以及生產(chǎn)性[9]。還有學者總結(jié)出了消費外部性的如下特點:①消費外部性由消費者的消費行為所產(chǎn)生；②主體的眾多性、分散性；③消費外部性表現(xiàn)在日常生活消費中，即衣、食、住、行、用等方面；④消費外部性具有累積性和漸進性；⑤宏觀的消費水平與消費結(jié)構(gòu)和微觀主體的消費習慣、消費水平、消費結(jié)構(gòu)和消費方式會影響消費外部性的產(chǎn)生[5]。本文基于消費外部性的定義和上述學者對消費外部性特征的總結(jié)，認為消費外部性具有以下特征。

第一，多元性。包括主體多元和類型多元。其一，消費外部性的主體具有多元性。消費外部性是由消費者的消費行為所產(chǎn)生，而消費者本身是多元的，現(xiàn)實中的每個人都有成為消費者的可能。其二，消費外部性的類型具有多元性。目前，消費外部性已經(jīng)衍生出多種類型，如網(wǎng)絡消費外部性、汽車消費外部性、信息消費外部性等。

第二，復雜性。表現(xiàn)在主體關(guān)系方面。消費外部性既可能產(chǎn)生于消費者與消費者之間，也可能產(chǎn)生于消費者與經(jīng)營者之間，還可能產(chǎn)生于消費者與其他利害關(guān)系人之間。如，消費者在禁煙餐廳就餐時吸煙，不僅會影響其他消費者進餐，也會影響餐廳正常經(jīng)營，還可能影響其他非就餐人員。這種消費外部性不僅發(fā)生在消費者與消費者之間，也發(fā)生在消費者與經(jīng)營者之間。

第三，分散性和非均質(zhì)性。分散性表現(xiàn)在消費外部性分布上的分散性，每個人都是潛在消費者，都會在消費時產(chǎn)生消費外部性。比如，中國人口數(shù)量約14億，意味著消費者也有14億，這14億消費者的消費行為幾乎都會產(chǎn)生外部性。消費者的分散性必然導致消費外部性的分散性。此外，不同消費者在同一消費行為上也會產(chǎn)生不同的消費外部性。如“對于同樣消費一件帶紙包裝的襯衫，一個消費者把紙包裝分類回收，另一個消費者把紙包裝與其他各類廢物混雜在一起徹底作為廢物拋棄”[9]。顯然，后者產(chǎn)生的消費外部性就比前者要大，這就是消費外部性的非均質(zhì)性。

第四，矛盾性。表現(xiàn)為主體之間的利益沖突。以汽車消費為例，汽車消費存在環(huán)境污染和道路擁擠的負外部性[10]。其中，因汽車消費行為而產(chǎn)生的汽車尾氣既會污染大氣，也會對其他個人身體健康造成損害。這里就存在兩種主體利益，一種是汽車消費主體對汽車的使用權(quán)，另一種是其他主體的健康權(quán)。顯然，前一種主體的利益實現(xiàn)方式就損害了后一種主體的利益，即兩種主體之間的利益存在沖突，這種利益沖突就表現(xiàn)為消費外部性問題。

1.3 消費外部性問題的表現(xiàn)

消費外部性問題的表現(xiàn)之一是消費正外部性問題。消費正外部性問題主要是消費者的消費行為產(chǎn)生了積極的社會效果，或者使他人受益，但缺乏持續(xù)性。具有正外部性的消費行為包括綠色消費行為、教育消費行為和信息消費行為等，這些消費正外部性行為都因不同原因而具有不可持續(xù)性。

首先，消費者綠色消費行為可持續(xù)性低下。消費者基于綠色消費和適度消費意識進行的消費行為不僅可以抑制無良企業(yè)破壞生態(tài)環(huán)境，還能減少不正當消費行為對資源的浪費和破壞。而消費者需要獨立承擔進行綠色消費的代價，這種代價難以得到補償，從而會導致消費者出現(xiàn)反叛意識，使得這種正外部性消費行為難以繼續(xù)[11]。以環(huán)保產(chǎn)品消費為例，消費者消費環(huán)保產(chǎn)品時會對環(huán)境產(chǎn)生積極影響，但消費環(huán)保產(chǎn)品的個人利益低于該行為所產(chǎn)生的社會利益，消費者需要獨立承擔消費環(huán)保產(chǎn)品的成本。成本與收益的差額就是消費環(huán)保產(chǎn)品的正外部性效應。這種消費正外部性“使得市場不能實現(xiàn)環(huán)保產(chǎn)品社會最優(yōu)的消費、生產(chǎn)量，扭曲了市場機制，降低了資源配置效率，導致社會福利損失”[12]。

其次，有的消費者可能難以承受具有正外部性的消費所帶來的巨大成本代價。以教育消費為例，教育不僅會給家庭和個人帶來收益，而且會對社會產(chǎn)生積極影響?！半S著平均教育年數(shù)的增加，會產(chǎn)生一系列的正外部性，包括更快的經(jīng)濟增長、更完善的民主程序、更健全的公共安全和公共衛(wèi)生，以及更多的慈善捐贈?！盵13]顯然，教育消費會帶來顯著正外部性，且這種正外部性規(guī)模難以計量。但是，消費者為了進行教育消費，需要長時間、持續(xù)性地進行教育投入，且這種投入的回報在短時間內(nèi)是無法實現(xiàn)的。因此，部分消費者可能難以承受這種消費代價，從而放棄教育消費。尤其是在貧困地區(qū)，存在大量學齡兒童難以接受穩(wěn)定的教育問題。

再次，具有正外部性的消費行為本身可能是一種違法行為。以信息消費正外部性為例，消費者通過對信息、信息產(chǎn)品或者信息服務的消費，在滿足自身需要、獲得效益的同時也會為其他人或者社會帶來積極的效益[14]。在這個過程中，由于信息資源具有可共享性，消費者可以與其他人員免費分享信息資源，這就產(chǎn)生了信息消費正外部性。但是，這種正外部性會產(chǎn)生“一人付費之后，多人免費用的現(xiàn)象”[15]。雖然有不特定的人因信息消費而受益，但這里面會涉及版權(quán)保護問題，從而使這種具有正外部性消費行為演變成為一種違法行為。

消費外部性問題的表現(xiàn)之二是消費負外部性問題。消費負外部性問題主要是消費者的消費行為產(chǎn)生了消極的社會效果，或者侵害他人利益，且具有持續(xù)性。負外部性消費行為包括影響生態(tài)環(huán)境的消費行為和影響社會風氣、擾亂市場秩序的消費行為。

一方面，消費者的某些消費行為會影響生態(tài)環(huán)境，造成環(huán)境問題。以電池消費為例，消費者在使用電池過程中，會出現(xiàn)一系列環(huán)境問題，諸如侵害人類環(huán)境權(quán)、健康權(quán)以及后代人的資源使用權(quán)。侵害人類環(huán)境權(quán)，表現(xiàn)為廢舊電池中的重金屬會污染土壤、地下水，從而影響人的生存環(huán)境；侵害人類健康權(quán)，表現(xiàn)為廢舊電池中的重金屬元素進入人體后，會引發(fā)各種惡性疾病；侵害后代人的資源使用權(quán)，表現(xiàn)為資源浪費，即隨意扔棄廢舊電池，而未對廢舊電池進行回收再利用[16]。除此之外，絕大多數(shù)消費行為都可能產(chǎn)生環(huán)境問題。如汽車消費中的空氣污染、道路擁擠以及日常生活消費中的垃圾污染,等等。

另一方面，消費者的消費行為還會產(chǎn)生一些非環(huán)境問題，如影響社會風氣、擾亂市場秩序等。以房地產(chǎn)消費為例，房地產(chǎn)消費的市場負外部性問題主要表現(xiàn)在消費的示范效應上。如高收入者或者全款購房者購買高檔公寓、高檔別墅，從而成為收入稍低階層的效仿對象。這種行為就會造成兩方面影響：其一，開發(fā)商為了追逐超額利潤，在有限的土地資源基礎上大量開發(fā)高檔物業(yè)，形成畸形的住宅供給結(jié)構(gòu)，這就導致中低檔住宅供給減少；其二，高檔住宅價格高漲使得房地產(chǎn)市場出現(xiàn)虛假繁榮，又會間接推動中低檔住宅價格的上漲[17]。

2 消費外部性問題經(jīng)濟法規(guī)制的必要性：現(xiàn)有規(guī)制路徑及其困境

消費外部性問題的現(xiàn)有規(guī)制路徑主要包括民法和行政法等傳統(tǒng)法律，并且具有各自的不足之處。消費外部性問題既有規(guī)制路徑存在的困境可以總結(jié)為以下幾點：規(guī)制主體強調(diào)政府主體，忽視非政府主體；規(guī)制范圍強調(diào)負外部性，忽視正外部性；規(guī)制依據(jù)強調(diào)硬法規(guī)范，忽視軟法規(guī)范；規(guī)制方式強調(diào)事后問責，忽視事前防范。

2.1 消費外部性問題的民法規(guī)制路徑及其不足

民法對消費外部性問題的規(guī)制方式分為權(quán)義規(guī)則規(guī)制和責任規(guī)則規(guī)制。權(quán)義規(guī)則規(guī)制是事前明確權(quán)利義務關(guān)系，配置權(quán)利義務，劃清主體界限。在信息消費中，法律將他人生產(chǎn)出的信息產(chǎn)品歸入知識產(chǎn)權(quán)的范疇(1)對知識產(chǎn)權(quán)的保護存在“弱保護”理論和“強保護”理論，對知識產(chǎn)權(quán)的弱保護是指知識資本生產(chǎn)者的私人成本無法依靠國家法律正當程序得以回收，即反對將知識資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定為私有，反對給予知識資產(chǎn)的生產(chǎn)者以法律上的保護。對知識產(chǎn)權(quán)的強保護則與之相反，即保證知識資產(chǎn)生產(chǎn)者的私人收益在正常情況下不少于其私人投入，從而提供生產(chǎn)之激勵。支持“弱保護”理論的人認為，知識產(chǎn)權(quán)弱保護可以節(jié)約國家資金，降低產(chǎn)品的生產(chǎn)成本；推進地方工業(yè)發(fā)展；有助于取得技術(shù)，減少對外國技術(shù)的依賴性。此外，比較流行的觀點還包括保護知識產(chǎn)權(quán)會增長經(jīng)濟發(fā)展中的壟斷，保密和獨占會嚴重扼殺科學的發(fā)展等。而對知識產(chǎn)權(quán)進行弱保護也會產(chǎn)生嚴重的后果，最明顯的后果是會導致知識資產(chǎn)的生產(chǎn)缺乏動力，導致整個知識資產(chǎn)的短缺，因為我們已經(jīng)處于一個新知識商業(yè)化的時代，處于發(fā)明家不能單槍匹馬的時代。參見劉茂林著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析》，法律出版社1996年版，第82～99頁。因此，法律對知識產(chǎn)權(quán)的強保護也是一種糾正外部性的方式。，當消費者進行信息消費時，就需要注意其消費行為是否越過了法律邊界。這種權(quán)利和義務關(guān)系的明確，就是民法規(guī)制消費外部性問題的體現(xiàn)。所謂責任規(guī)則規(guī)制，就是在明確權(quán)利義務關(guān)系的基礎上，對違反權(quán)義規(guī)則的當事人追究法律責任，以矯正外部性問題。以消費負外部性問題為例，在權(quán)利義務明確的基礎上，負外部性消費行為就會構(gòu)成民事侵權(quán)行為，消費者也將因此承擔侵權(quán)法律責任，從而實現(xiàn)外部性的內(nèi)部化。對于消費正外部問題的民法規(guī)制，有學者提出了補償法和轉(zhuǎn)化法兩種規(guī)制方式。補償法是通過法律給予當事人補償，這是對經(jīng)濟學中補貼制度的合法化，也是法學外向型規(guī)制路徑的手段之一。轉(zhuǎn)化法是“將沒有權(quán)利義務關(guān)系的兩個主體運用一定的技術(shù)手段使其產(chǎn)生一定的權(quán)利義務關(guān)系，即將其轉(zhuǎn)化為負外部性方式，達到有效解決正外部性問題的目的”(2)轉(zhuǎn)化的技術(shù)手段包括合同轉(zhuǎn)化方式和通過公權(quán)力干預解決。合同轉(zhuǎn)化方式即運用合同的方式將兩個沒有權(quán)利義務關(guān)系的正外部性關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)化為有權(quán)利義務關(guān)系的關(guān)聯(lián)方，使正外部性問題得以解決。如養(yǎng)蜂場可以和果園簽訂合同，約定在果園方實現(xiàn)增產(chǎn)效益時給予養(yǎng)蜂場一定經(jīng)濟補償，從而將正外部下問題轉(zhuǎn)化為具有一定權(quán)利義務關(guān)系的負外部性問題并加以解決(即果園如果未支付補償款就構(gòu)成違約，養(yǎng)蜂場可以通過一般的法律原則要求其承擔違約責任)。公權(quán)力干預的方式主要解決受益主體不明確的正外部性問題，可以通過立法和稅收支持的方式解決，強制性讓受益方承擔一定的成本，見梁高峰、李錄堂：《正外部性問題法律解淺議》，載《甘肅理論學刊》2007年第4期，第102頁。。

民法主要通過明確主體間的權(quán)利義務關(guān)系和追究當事人的法律責任來規(guī)制消費外部性問題。其不足之處主要表現(xiàn)為主體間的權(quán)利義務關(guān)系難以明確；對于消費負外部性問題而言，權(quán)利人主張權(quán)利存在困難；對于消費正外部性問題而言，民法往往無能為力。

首先，民法需要明確主體之間的權(quán)利義務關(guān)系，由于消費外部性具有主體多元性和分散性，在主體不明確的情況下，民法難以明確主體之間的權(quán)利義務關(guān)系。由于消費者和其他主體的數(shù)量眾多且分散，這就使得消費外部性問題變得紛繁復雜。在這復雜的主體關(guān)系中，要想依靠民法來實現(xiàn)主體權(quán)利義務關(guān)系的劃分具有一定的難度。

其次，民法是個體本位法，強調(diào)當事人之間的意思自治，而這種意思自治的方式難以克服消費外部性所帶來的系列問題。如在消費負外部性問題方面，受損害的第三人在主張權(quán)利時，會綜合考慮自身主張權(quán)利時可能承擔的各種成本代價，如果成本代價超過其承受范圍，該第三人就會放棄主張權(quán)利。此外，當?shù)谌擞ㄟ^民事訴訟的方式主張權(quán)利時，主體的不明確將直接導致權(quán)利人不具備起訴條件，從而使第三人喪失通過民事訴訟方式主張權(quán)利的資格。

再次，民法在規(guī)制消費正外部性問題方面往往無能為力。消費正外部性作為正外部性的一種類型，其本質(zhì)屬于一種公共產(chǎn)品?！懊穹ǖ谋举|(zhì)決定了它不可能要求私人免費提供作為公共產(chǎn)品的正外部性，也不可能強制享受正外部性的人向提供正外部性的人付費?！盵18]民法的本質(zhì)是私法，是調(diào)整私主體權(quán)利義務關(guān)系的法律規(guī)范。對于消費正外部性問題，需要有相關(guān)主體對消費者給予補償，以鼓勵消費者的消費正外部性行為，而私主體不可能給予消費者補償。

2.2 消費外部性問題的行政法規(guī)制路徑及其不足

行政法對消費外部性問題的規(guī)制，主要是由政府部門依據(jù)有關(guān)的法規(guī)，通過許可、禁止和制裁等手段，對消費主體的決策行為進行強制性限制[19]。這種強制性限制的典型表現(xiàn)就是政府頒布的限購令和限行令。以汽車消費為例，部分地方政府為了抑制汽車消費外部性，出臺了各種限購政策。截至2018年7月，全國實行汽車限購的城市有9個[20]。汽車限購政策的出臺就是政府運用行政權(quán)力干預汽車消費，是對消費者自由購車行為的強制性限制。政府通過限制消費者的消費行為，提高消費者的消費成本，從而實現(xiàn)消費外部性的內(nèi)部化。對于消費正外部性，政府則可以通過行政獎勵等手段給予消費者精神或者物質(zhì)上的鼓勵，激勵消費者進行正外部性的消費行為。

行政法對消費外部性問題的規(guī)制主要表現(xiàn)為行政機關(guān)的行政干預，如政府出臺的房屋限購政策和汽車限購政策等。以政府出臺的汽車限購政策和汽車限行政策為例，這種對汽車消費的行政干預,容易催生地方保護主義和導致政府信任危機。

第一，行政機關(guān)的汽車限行政策容易催生地方保護主義。部分地方政府出臺的汽車限行政策中，對持有外地牌照的汽車限制通行，將外地車輛隔離在了本行政區(qū)域外。如北京、天津、杭州等地開始實行的限制外地車輛通行政策，其實質(zhì)是地方保護主義，與市場經(jīng)濟改革大勢唱反調(diào)[21]。機動車本身具有流動性，限制機動車的流通，與過去限制人口流動具有相同的性質(zhì)。假設每個地方政府都出臺限制外地車輛通行的政策，那么每個地方政府都會形成一個獨立且封閉的行政區(qū)域,這不僅會影響經(jīng)濟的發(fā)展、限制人口的流動，同時也與機動車具有的天然流動性不符，最終會阻礙區(qū)域經(jīng)濟一體化發(fā)展，降低社會流動性。

第二，行政機關(guān)制定并出臺汽車限購限行政策的程序不正當，將導致政府信任危機。“交通出行和車輛限購，是一個與民眾的切身利益息息相關(guān)的問題，正常的做法應是讓民眾知情、讓民眾參與、讓民眾表達意見?！盵22]因此，政府推出汽車限購限行政策，應當保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)，讓公民參與到政府決策中去，這也是程序正當原則的要求。然而，有些地方政府出臺汽車限購限行政策時，漠視民意，人為地拉開了民眾與政府之間的距離。如，深圳市在推出汽車限購政策前，就明確表示本地區(qū)不會對汽車進行限購，而后卻突然推出汽車限購政策，使民眾措手不及[23]?！巴灰u”式行政行為不僅會使政府失信于民，而且還會割裂政府與人民之間的聯(lián)系。

2.3 消費外部性問題現(xiàn)有規(guī)制路徑存在的困境

消費外部問題現(xiàn)有規(guī)制路徑所存在的困境可以總結(jié)為：規(guī)制主體強調(diào)政府主體，忽視非政府主體；規(guī)制范圍強調(diào)負外部性，忽視正外部性；規(guī)制依據(jù)強調(diào)硬法規(guī)范，忽視軟法規(guī)范；規(guī)制方式強調(diào)事后問責，忽視事前防范。

首先，在現(xiàn)有規(guī)制路徑下，消費外部性問題的規(guī)制主體主要以政府主體為主，忽視了其他非政府主體，如社會中間層主體和市場主體。如前述的汽車限購令、汽車限行令以及房屋限購限貸措施，作為規(guī)制消費外部性問題的一種方式，主要由政府及其職能部門主導實施。而其他非政府主體，如社會中間層主體和市場主體，在規(guī)制消費外部性問題方面所能產(chǎn)生的作用和施加的影響不強。

其次，在現(xiàn)有規(guī)制路徑下，消費外部性問題的規(guī)制范圍主要以負外部性為主，忽視了消費的正外部性。針對消費外部性問題，現(xiàn)有路徑的規(guī)制重心主要放在消費的負外部性方面，并出現(xiàn)了各種規(guī)制消費負外部性問題的限制措施，而消費所具有的正外部性往往沒有得到應有的重視。正外部性作為消費外部性的一部分，同樣不容忽視。

再次，在現(xiàn)有規(guī)制路徑下，消費外部性問題的規(guī)制依據(jù)主要以硬法規(guī)范為主，而對軟法規(guī)范重視不夠。在消費外部性問題的經(jīng)濟學規(guī)制路徑中，幾乎都提到了通過征稅和收費的方式來實現(xiàn)外部性的內(nèi)部化，而這些經(jīng)濟學手段則需要通過法律的形式來發(fā)揮其規(guī)制作用。而這些經(jīng)濟學規(guī)制手段的立法化通常表現(xiàn)為硬法規(guī)范，如法律、法規(guī)和規(guī)章等形式。即使將軟法規(guī)范也作為消費外部性問題的規(guī)制依據(jù)，也主要是以政府及其部門的軟法規(guī)范為主，而其他非政府主體制定的軟法規(guī)范往往沒有受到重視。

最后，在現(xiàn)有規(guī)制路徑下，消費外部性問題的規(guī)制方式主要以事后問責為主，弱化了事前防范。作為傳統(tǒng)法律，基于它們自身的特性，都主要通過事后問責的形式來實現(xiàn)對消費外部性問題的規(guī)制，典型表現(xiàn)為民法。民法強調(diào)權(quán)利救濟，而權(quán)利救濟的前提是權(quán)利受損。因此，通過民法路徑來規(guī)制消費外部性問題時，需要存在權(quán)利損害的事實，而這屬于典型的事后問責的規(guī)制方式。

3 消費外部性問題經(jīng)濟法規(guī)制的合理性：經(jīng)濟法的特殊屬性

亞里士多德曾說過：“開始于驚異，然后尋求能滿足客觀給予的充分性標準的解釋?！盵24]這句話在法學理論研究中可以這樣理解，即先設定假設，然后再為該假設尋找合理性解釋。消費外部性問題的經(jīng)濟法規(guī)制路徑選擇的前提假設為：經(jīng)濟法可以在規(guī)制消費外部性問題方面發(fā)揮重要作用。并且，經(jīng)濟法作為多元主體之法、實質(zhì)理性之法、克服失靈之法、軟硬兼施之法和事前防范之法，為消費外部性問題的經(jīng)濟法規(guī)制路徑選擇提供了合理性解釋。

3.1 經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題的合理性

3.1.1 經(jīng)濟法作為多元主體之法，能夠契合消費外部性的多元特征

經(jīng)濟法作為現(xiàn)代法，調(diào)整的是多元主體的利益關(guān)系，涉及政府主體、社會中間層主體和市場主體。民法是私主體之法，主要調(diào)整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，涉及的是橫向主體；行政法是公主體之法，主要調(diào)整非平等主體的行政機關(guān)和行政相對人之間的行政關(guān)系，涉及的是縱向主體。傳統(tǒng)法律往往側(cè)重于處理單一的橫向主體或縱向主體之間的矛盾，在規(guī)制消費外部性問題方面自然存在局限性。

根據(jù)經(jīng)濟法主體理論，經(jīng)濟法主體是經(jīng)濟法律關(guān)系的參與者，是經(jīng)濟職權(quán)和經(jīng)濟職責、經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務的承受者。楊紫烜教授認為：“經(jīng)濟法主體體系，是指有多層次、門類齊全的經(jīng)濟法律關(guān)系的參加者組成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！盵25]即經(jīng)濟法主體在縱向結(jié)構(gòu)上是多層次的，在橫向結(jié)構(gòu)上是多種類的。從縱向結(jié)構(gòu)上看，經(jīng)濟法主體包括了政府主體、社會中間層主體和市場主體3個層次；從橫向結(jié)構(gòu)上看，政府主體包括了政府的各個職能部門，如宏觀調(diào)控主體、市場監(jiān)管主體等，社會中間層主體包括了各類行業(yè)協(xié)會、中介機構(gòu)等，市場主體則包括了各類企業(yè)、生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者等。

同民法和行政法所調(diào)整的主體相比，經(jīng)濟法涉及的主體不僅包括了民法中的法人和自然人等，而且包括了行政法中的行政機關(guān)，還涉及諸如商業(yè)銀行、中介機構(gòu)等社會中間層主體。經(jīng)濟法的這種多元主體結(jié)構(gòu)，正好適應了消費外部性的主體多元性特征。政府主體可以參與到消費外部性問題的規(guī)制，社會中間層主體以及市場主體同樣可以參與到消費外部性問題的規(guī)制。

3.1.2 經(jīng)濟法作為實質(zhì)理性之法，能夠回應消費外部性的社會現(xiàn)實。

實質(zhì)理性是與形式理性相對應的概念，經(jīng)濟法的形式理性是以技術(shù)為核心和以科學主義為基礎，經(jīng)濟法的實質(zhì)理性是以價值判斷為核心和以人文主義為基礎[26]。在形式理性和實質(zhì)理性之間，經(jīng)濟法更多地呈現(xiàn)為一種實質(zhì)理性，并伴隨著實質(zhì)化的趨勢。與傳統(tǒng)形式理性法不同，經(jīng)濟法作為一種實質(zhì)理性法，同時也是一種回應型法，能夠?qū)ι鐣F(xiàn)實作出積極回應，其回應社會現(xiàn)實的方式表現(xiàn)為法律內(nèi)容的標準性和法律推理的實質(zhì)性。

第一，經(jīng)濟法具有回應性，能夠?qū)ι鐣F(xiàn)實作出積極回應?；貞头ㄊ恰白畲笙薅炔⑶袑嵖尚械販p少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向?qū)嵸|(zhì)正義的法律體系”[27]。經(jīng)濟法的回應性是經(jīng)濟法作為上層建筑對其經(jīng)濟基礎的反映，表現(xiàn)為經(jīng)濟法對經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系的回應和反作用[28]。消費外部性問題既是一種社會問題，也是一種經(jīng)濟問題。并且，隨著社會和經(jīng)濟的迅速發(fā)展，消費者的消費行為也在不斷變化，消費類型的多樣性就是這種變化發(fā)展的展現(xiàn)。消費行為的多樣性使得消費外部性也呈現(xiàn)出多元性的特征，而作為回應型法的經(jīng)濟法能對該社會現(xiàn)實作出積極回應。經(jīng)濟法對現(xiàn)實的回應則要求我們在從事經(jīng)濟法理論研究時，也要注意回應性。“經(jīng)濟法研究的回應性，是通過對舊問題的層層剝離和對新問題的不斷發(fā)掘而逐步展現(xiàn)的?！盵29]

第二，經(jīng)濟法回應社會現(xiàn)實的方式表現(xiàn)為經(jīng)濟法內(nèi)容的標準性和法律推理的實質(zhì)性。經(jīng)濟法的內(nèi)容主要以標準性規(guī)則為主，而非規(guī)范性規(guī)則為主；經(jīng)濟法在法律推理上更加注重實質(zhì)化推理，而非形式化推理。其一，法律規(guī)則可以分為規(guī)范性規(guī)則和標準性規(guī)則(3)法律規(guī)則從形式特征上看，分為規(guī)范性規(guī)則和標準性規(guī)則。規(guī)范性規(guī)則的“假定”、規(guī)定的“行為模式”和“后果”，都是明確、肯定和具體的，且可以直接適用，而不需要加以解釋。標準性規(guī)則的有關(guān)構(gòu)成部分(事實狀態(tài)、權(quán)利、義務或后果)具有一定的伸張性，其所蘊含的尺度可隨時間和地點而加以變易，因而需要根據(jù)具體情況或特殊對象加以解釋和適用，詳見張文顯著：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版，第328頁。。從經(jīng)濟法的內(nèi)容上看，經(jīng)濟法更多地表現(xiàn)為標準性規(guī)則。經(jīng)濟法的標準性規(guī)則使得經(jīng)濟法在規(guī)制消費外部性問題方面具備一定的彈性，這種彈性表現(xiàn)為經(jīng)濟法的靈活性。即經(jīng)濟法可以針對不同類型的消費外部性靈活地運用多種方式進行規(guī)制。其二，從法律推理上看，經(jīng)濟法更注重實質(zhì)化法律推理，而非形式化法律推理。即經(jīng)濟法注重從法律之外尋求法律決定的正當性理由，同時經(jīng)濟法還關(guān)注法律決定所產(chǎn)生的實際后果，從而使經(jīng)濟法的適用具有創(chuàng)新性。例如，在李某訴北京華星電影院有限公司侵權(quán)糾紛上訴案中(4)參見北大法寶：《李某與北京華星電影院有限公司侵權(quán)糾紛上訴案》，原文鏈接：http://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f37b2cd4005f2d77c56880f853fc73e880bdfb.html，2018年8月2日訪問。，法院認為該公司“禁止攜帶外購飲品的觀眾入場觀片”的店堂告示不屬于霸王條款，未侵犯消費者權(quán)益。在該案件中，法官進行法律推理時關(guān)注到法律決定可能產(chǎn)生的實際后果，即“若法官判定消費者勝訴，將會使影劇院行業(yè)陷入無法管理影劇院秩序，無法保障觀眾群體有一個高品位享受的觀片環(huán)境的混亂狀態(tài)”[30]。從消費外部性問題角度看，由于電影院是個封閉的空間，若消費者攜帶具有刺激性氣味的食品進入電影院觀影，不僅會導致電影院內(nèi)的空氣污濁，影響其他在場消費者的觀影體驗，同時也會造成影院管理秩序的混亂。

3.1.3 經(jīng)濟法作為克服失靈之法，能夠?qū)崿F(xiàn)消費外部性的最佳克服

“經(jīng)濟法是國家運用公權(quán)力對市場失靈進行干預的法律”[3]，即經(jīng)濟法的主要功能就是克服市場失靈。并且，經(jīng)濟法的存在“正是市場及其主體對市場失靈得到最佳克服的要求”[31]。因此，消費外部性作為市場失靈的表現(xiàn)之一，具有得到經(jīng)濟法最佳克服的可能。換言之，經(jīng)濟法可以綜合運用多種功能來實現(xiàn)市場失靈的最佳克服。劉水林教授將經(jīng)濟法的功能分為分配功能、信息傳遞功能、激勵功能、節(jié)約交易費用功能和整合功能[32]。胡元聰教授認為,經(jīng)濟法的激勵功能、信息傳遞功能、規(guī)制公共物品供給功能和優(yōu)化資源配置功能，可為經(jīng)濟法解決外部性問題提供有效路徑[33]。其中，在克服消費外部性這一市場失靈方面，經(jīng)濟法的激勵功能和規(guī)制公共物品供給功能可以發(fā)揮重要作用。

第一，經(jīng)濟法的激勵功能為規(guī)制消費正外部性問題提供了有效路徑?！敖?jīng)濟法的激勵功能是指其社會經(jīng)濟活動參與者的某種經(jīng)濟行為的鼓勵和促進”[34]，即通過法律直接規(guī)定消費者的行為方向，改變消費者偏好，影響消費者選擇。經(jīng)濟法對消費正外部性的激勵可以通過稅收和補貼政策的方式進行。其一，稅法對消費正外部性的激勵作用，如個人所得稅改革。2019年1月1日開始施行的《中華人民共和國個人所得稅法》，增加了子女教育支出和繼續(xù)教育支出的專項附加扣除。國家通過稅收減免的方式來鼓勵消費者進行具有正外部性的教育消費，這是經(jīng)濟法通過激勵功能規(guī)制消費正外部性問題的現(xiàn)實表現(xiàn)。其二，政府對消費正外部性行為進行補貼。如國家為緩解汽車尾氣污染而推廣新能源汽車時，便制定了與新能源汽車相關(guān)的補貼政策，對汽車企業(yè)給予補助，汽車企業(yè)以扣除補助金后的價格將新能源汽車銷售給消費者。這種補貼政策間接地減少了消費者購車成本，從而激勵消費者購買新能源汽車。

第二，經(jīng)濟法的規(guī)制公共物品供給功能為規(guī)制消費外部性問題提供了有效路徑。公共物品是“一種向所有人提供和向一個人提供時成本都一樣的物品”[1]。由于成本相同，消費者在消費公共物品時會出現(xiàn)“搭便車”行為，即消費者即使不付費也能消費公共物品，這就導致消費外部性問題的出現(xiàn)。而經(jīng)濟法可以通過以下方式來規(guī)制消費外部性問題，如政府提供公共物品、對公共物品提供者進行補貼以及向公共物品消費者征稅等。但是，政府也不能忽視提供公共物品的個體，為了補償個體提供公共物品的成本，政府應當對其提供相應補貼。此外，為了規(guī)制消費者在消費公共物品時的“搭便車”行為，消費者可以通過納稅的方式來抵銷外部成本。

3.1.4 經(jīng)濟法作為軟硬兼施之法，能夠豐富消費外部性的規(guī)制依據(jù)

傳統(tǒng)法律中，民法的精髓在于“法無禁止即自由”，行政法的精髓在于“法無授權(quán)即禁止”。民法和行政法主要強調(diào)硬法規(guī)范的重要性和價值，突出了硬法的定分止爭作用。硬法規(guī)范在面對消費外部性問題時，雖能起一定的作用，但容易矯枉過正，此時就需要軟法規(guī)范發(fā)揮其作用。與之相對比的是，經(jīng)濟法作為軟硬兼施之法，既能運用具有國家強制力保障實施的硬法規(guī)范，也能運用具有軟約束力的軟法規(guī)范來規(guī)制消費外部性問題。

第一，經(jīng)濟法作為一個獨立的部門法，包含了經(jīng)濟硬法和經(jīng)濟軟法兩部分。一方面，經(jīng)濟法包含了經(jīng)濟硬法，諸如宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法等；另一方面，經(jīng)濟法也包含經(jīng)濟軟法，諸如各種政策、標準、章程、自治條例等。目前，雖然還沒有專門規(guī)制消費外部性問題的法律規(guī)范，但規(guī)制消費外部性問題的各種規(guī)定散見于各個法律條文中，如《個人所得稅法》第六條和《環(huán)境保護法》第三十八條等。此外，規(guī)制消費外部性的軟法規(guī)范包括有《關(guān)于促進綠色消費的指導意見》《鐵路旅客信用記錄管理辦法(試行)》等。

第二，經(jīng)濟法的實施是經(jīng)濟硬法和經(jīng)濟軟法的協(xié)同實施。針對消費外部性問題，經(jīng)濟硬法和經(jīng)濟軟法的協(xié)同實施表現(xiàn)為法律和政策的結(jié)合。為了激勵消費正外部性，國家既可以通過稅法等具有國家強制力的法律規(guī)范，也可以通過各種優(yōu)惠政策,來降低消費者的消費成本，如前述的個稅減免和購車補貼；為了抑制消費負外部性，國家可以通過具有國家強制力的法律規(guī)范，以及限購限行政策來限制或禁止消費者的消費行為，如通過各種交通道路法規(guī)限制或禁止汽車使用。

3.1.5 經(jīng)濟法作為事前防范之法，能夠關(guān)注消費外部性的事前規(guī)制

消費外部性問題的規(guī)制方式包括事前防范和事后問責兩種。事前防范是指在損害發(fā)生前，通過頒布命令、禁令和其他強制性規(guī)定來規(guī)范行為，其主要功能是“防患未然”；事后問責是指在損害發(fā)生后，通過追究責任主體的法律責任來填補損失，彌補受害人，其主要功能是“彌補已然”。民法是典型的以事后問責為規(guī)制方式和以“彌補已然”為主要功能的法律，而經(jīng)濟法是以事前防范為主要規(guī)制方式和以“防患未然”為主要功能的法律。

劉水林教授以“經(jīng)濟法規(guī)范的是經(jīng)濟公害行為，這種行為的損害是經(jīng)濟公害”為基礎，從損害的不確定性、損害的無限性、損害的不可預期和不可控制性、損害的公益性4個角度說明經(jīng)濟法是事前防范之法[35]。消費外部性所產(chǎn)生的損害同樣具有不確定性、無限性、不可預期和不可控制性、公益性4個特征。首先，消費外部性所產(chǎn)生的損害具有不確定性，包括主體不確定和損害程度不確定。消費外部性基于消費者的消費行為產(chǎn)生，而消費者是一個抽象概念，所有自然人都是潛在的消費者。消費者在消費過程中所造成的損害難以準確估量，只要存在消費行為，就會產(chǎn)生消費外部性。其次，消費外部性所產(chǎn)生的損害具有無限性。如前所述，消費行為是消費外部性出現(xiàn)的根源，而消費行為具有永續(xù)性，由此而出現(xiàn)的消費外部性是難以限制的。再次，消費外部性所產(chǎn)生的損害具有不可預期和不可控制性。這種損害的范圍和大小是難以預估的，而對損害的控制也難以進行。如消費者在公共區(qū)域吸煙，其對他人所造成的損害不僅程度難以預估，也難以控制。最后，消費外部性所產(chǎn)生的損害具有公益性。如消費者對生活垃圾的隨意處置而產(chǎn)生的環(huán)境損害，就有損公益性。受害者也會基于公共產(chǎn)品的特性和“搭便車”的心理選擇放棄追究責任主體的法律責任。

由于消費外部性所產(chǎn)生的損害具有不確定性、無限性、不可預期和不可控制性、公益性等特征，以事后問責為規(guī)制方式和以“彌補已然”為主要功能的傳統(tǒng)法律難以在規(guī)制消費外部性問題方面發(fā)揮作用，而經(jīng)濟法卻能以事前防范的規(guī)制方式發(fā)揮作用。此外，經(jīng)濟法作為事前防范之法，并不意味著其不存在事后問責的規(guī)制方式。作為事前防范之法的經(jīng)濟法，同樣可以通過事后問責的方式來規(guī)制消費外部性問題。

3.2 經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題的兩點說明

雖然，經(jīng)濟法可以在規(guī)制消費外部性問題方面發(fā)揮重要作用，但這并不意味著消費外部性問題只能通過經(jīng)濟法進行規(guī)制。相反，經(jīng)濟法只是規(guī)制消費外部性問題的眾多路徑之一。因此，本文對經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題有以下兩點說明。

第一，經(jīng)濟法在規(guī)制消費外部性問題方面同樣存在局限性，其局限性表現(xiàn)為經(jīng)濟法的外部性。正如民法和行政法在規(guī)制消費外部性問題方面存在不足，經(jīng)濟法在規(guī)制消費外部性問題方面也存在不足。不僅消費具有外部性，經(jīng)濟法也存在外部性。經(jīng)濟法的外部性是指經(jīng)濟法的制定和實施，常出現(xiàn)對他人產(chǎn)生額外成本或收益的情形[36]。其中，經(jīng)濟法在實施過程中的外部性主要表現(xiàn)為前述的政府外部性，即作為干預主體的政府在干預市場失靈時，會出現(xiàn)政府失靈，表現(xiàn)為執(zhí)法人員的有限理性和政府能力不足。除此之外，經(jīng)濟法在實施過程中的外部性還包括個人在實施經(jīng)濟法中的外部性。如公民對經(jīng)營者的違法經(jīng)營行為進行舉報，使得違法經(jīng)營者被行政機關(guān)查處。公民的舉報行為就具有正外部性，然而公民的這種具有正外部性的行為卻很難得到相應的回報。

第二，消費外部性問題需要包括經(jīng)濟法在內(nèi)的多種規(guī)制路徑聯(lián)合解決。消費外部性問題不能單靠某一種路徑進行規(guī)制，必須依靠多種方式進行規(guī)制。消費外部性問題的法律規(guī)制路徑包括了民法規(guī)制、行政法規(guī)制和經(jīng)濟法規(guī)制。如果消費者的消費行為涉嫌犯罪，刑法也能發(fā)揮其規(guī)制消費外部性問題的作用。因此，要實現(xiàn)消費外部性問題的有效規(guī)制，在法學規(guī)制路徑下，我們需要建立經(jīng)濟法、民法、行政法的多法互動機制，包括立法上的互動、法律實施上的互動和法律權(quán)威上的互動等[37]。