謝鴻飛

(中國社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

一、問題及其意義

合同法歷來被視為最具有中立于政經(jīng)體制的普適規(guī)則，然而必須意識(shí)到，這只是在一般意義上籠統(tǒng)而言的，任何國家和地區(qū)的合同法規(guī)則，都或多或少呈現(xiàn)吉爾茨所說的“地方性”。即使宏觀觀察英美法系和大陸法系的合同法規(guī)則，也會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者歧異紛呈，如后者更強(qiáng)調(diào)誠信義務(wù)，強(qiáng)制性合同規(guī)則數(shù)量更多，更注重實(shí)際履行，更容忍懲罰性違約金等[1]。我國《民法典》合同編的編纂以現(xiàn)行法及其司法解釋、司法實(shí)踐和交易經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，參酌法理、比較法規(guī)則和國際慣例，對(duì)《合同法》做了大幅度實(shí)質(zhì)改動(dòng)，可謂《合同法》的“再體系化”和“再法典化”。從條文數(shù)量看，合同編共526條，比合同法多98條，實(shí)質(zhì)修改逾百處，堪稱岸谷之變。這也表明，一國的合同規(guī)則不可能百世不易，而必須順應(yīng)社會(huì)和時(shí)代的各種需求而變化。

如果說合同法有亙古不變的內(nèi)容，那么，它們一定是構(gòu)成其內(nèi)在體系的各種理念、原則和價(jià)值。在成文法國家，內(nèi)在體系相當(dāng)于自然科學(xué)中的公理，是推理和演繹的原點(diǎn)，決定了法律制度和規(guī)則的具體內(nèi)容。英美法學(xué)者也認(rèn)為：“認(rèn)識(shí)合同法，也許也是認(rèn)識(shí)所有法律的有效方法，是將法律學(xué)說、規(guī)則、原則以及標(biāo)準(zhǔn)看作是包括法律體系在內(nèi)的文化價(jià)值體系的反映?！盵2]內(nèi)在體系在立法、司法和學(xué)理中的地位可見一斑。本文的問題是：與《合同法》相比，《民法典》合同編的內(nèi)在體系發(fā)生了何種變遷？這種變遷既涉及某種理念適用范圍的延伸或限制，也涉及不同理念發(fā)生沖突時(shí)立法者的抉擇。與此相關(guān)的問題是，在《合同編》中，立法者隱而未顯的內(nèi)在體系是什么？這些內(nèi)在體系是如何影響合同編的制度和規(guī)則的？

限于篇幅，本文僅討論《合同編》內(nèi)在體系變遷較大的三個(gè)元素：契約自由、契約正義和鼓勵(lì)交易。其中，前兩者為學(xué)理公認(rèn)，鼓勵(lì)交易雖為大多數(shù)國家和地區(qū)的實(shí)踐認(rèn)可，甚至在相關(guān)理論中也有體現(xiàn)，我國學(xué)者也多持肯定說[3-4]，但在法教義學(xué)上，將其作為內(nèi)在體系的要素存在一定障礙，故也有學(xué)者予以否認(rèn)[5]。鑒于《合同法》頒行以來，鼓勵(lì)交易事已成為我國合同法的一個(gè)重要理念，且對(duì)很多制度和規(guī)則影響甚大，故本文也將其納入。

二、《民法典》合同編中契約自由的變遷

(一)契約自由的基礎(chǔ)性地位

契約自由是私法自治的核心，也是合同法運(yùn)行的阿基米德點(diǎn)。其重心是締約與否的自由和創(chuàng)設(shè)合同內(nèi)容的自由。它意味著在合同領(lǐng)域，法律授權(quán)當(dāng)事人自己立法，并嚴(yán)格遵守自己決定的法律內(nèi)容。合同的出現(xiàn)本身就是文明的產(chǎn)物，它意味著主體之間只能通過交換獲得對(duì)方的資源，而這必須取得對(duì)方同意，可見，合同的出現(xiàn)不僅消滅了身份，而且消除了暴力和掠奪。在合同中，當(dāng)事人之間通過履行承諾，提供給付并獲得對(duì)待給付，取得合同盈余；一方的意志雖屈從于對(duì)方，但這種屈從是相互的，而且當(dāng)事人都是在履行其先前的自愿承諾?？梢?，合同使人類平等和自由，國家承認(rèn)的合同范圍越大，當(dāng)事人自由的范圍就越大。

在現(xiàn)代社會(huì)中，契約自由的實(shí)現(xiàn)方式也越來越由自由意志本身決定，而不再依賴意志以外的任何事物，如特定形式或儀式、交付等外在行為。斯密甚至認(rèn)為，這是古代合同和現(xiàn)代合同的最大差異[6]。此外，按照契約自由的要求，合同法最大的任務(wù)也只是促進(jìn)締約各方從交易中獲得最大的合同盈余，現(xiàn)代商業(yè)經(jīng)濟(jì)也只需要一套交易規(guī)則和公正的裁判機(jī)構(gòu)即可順利運(yùn)作[7]。

契約觀念始于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和婚姻領(lǐng)域，之后向政治領(lǐng)域延伸。在法律上，契約自由有利于形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，維護(hù)交易的穩(wěn)定，迅速解決糾紛，節(jié)約交易成本[8]。作為合同法的基本原點(diǎn)，它也衍生出一系列原則、制度和規(guī)則，如契約嚴(yán)守原則、合同相對(duì)性規(guī)則等[9]36以下?！睹穹ǖ洹返?65條第2款也明確了“依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”，首次通過立法形式明確了合同相對(duì)性規(guī)則。

(二)《民法典》合同編對(duì)契約自由的拓展

1.合同成立領(lǐng)域契約自由的拓展

在合同成立領(lǐng)域，《民法典》合同編對(duì)契約自由的拓展主要體現(xiàn)為以下三個(gè)方面。

一是在很大程度上將合同成立規(guī)范作為任意性規(guī)范。通說認(rèn)為，合同是否成立、有無阻礙發(fā)生效力的事由，屬立法政策問題，應(yīng)界定為法律的強(qiáng)制性規(guī)定[10]。還有一個(gè)原因是為了避免實(shí)踐中的矛盾：當(dāng)事人之間已存在足可認(rèn)定其合意的證據(jù)(如均已簽字或蓋章的書面合同)，但當(dāng)事人又另行約定了合同的成立條件，此時(shí)到底應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定合同成立？在司法實(shí)踐中，最高人民法院在“浙江順風(fēng)交通集團(tuán)有限公司與深圳發(fā)展銀行寧波分行借款合同糾紛案”中指出，在當(dāng)事人約定合同需“簽字、蓋章”才能成立時(shí)，“簽字、蓋章”之間的頓號(hào)應(yīng)理解為簽字與蓋章同時(shí)具備時(shí)，合同才能成立和生效(1)最高人民法院(2005)民一終字第116號(hào)。。當(dāng)事人的這種約定改變了《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同后，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立?！睂⒑炞只蛏w章的擇一要件修改為并列要件。法院承認(rèn)其效力意味著將合同成立的法律規(guī)范定性為任意性規(guī)范，當(dāng)事人可通過約定變更或排除其適用，其理據(jù)顯然是契約自由?！睹穹ǖ洹返?90條第1款規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立，未明確當(dāng)事人可否約定合同成立的要件，但其第483條許可當(dāng)事人約定合同并不從承諾生效時(shí)起成立，比《合同法》第25條更彰顯了契約自由理念；《民法典》第137條第2款允許當(dāng)事人約定采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間，亦同。

二是增加了合同成立的“其他方式”。《民法典》第471條將合同成立的方式分為要約、承諾方式和其他方式兩種，新增后者。其原因在于，要約和承諾方式無法涵蓋全部締約方式，如果均依據(jù)要約承諾規(guī)則判斷合同是否成立，必然使招投標(biāo)等競爭性締約方式的法律適用削足適履?！捌渌绞健钡降装男┓绞?，也為解釋論順應(yīng)合同實(shí)踐留下了巨大的空間。

三是限制了國家訂貨合同訂立的條件。《合同法》第38條對(duì)國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的強(qiáng)制締約未作任何要件限制，疏于遏制權(quán)力機(jī)關(guān)濫用公權(quán)，可能危及契約自由。《民法典》第494條第1款則將其限定為“搶險(xiǎn)救災(zāi)、疫情防控或者其他需要”，“其他需要”雖文義不明，但依據(jù)法律解釋原理，應(yīng)與搶險(xiǎn)救災(zāi)等基于公共利益的情形相若，這就顯著淡化了國家訂貨對(duì)契約自由的影響。

2.法律行為的定義變革

《民法通則》第54條將民事法律行為界定為合法行為，在理念、技術(shù)和體系層面都為學(xué)界詬病，尤其是它對(duì)私法自治構(gòu)成巨大威脅，且與法律行為的效力規(guī)范體系捍格[11]?！睹穹ǖ洹返?33條回歸經(jīng)典理論的立法，取消了“合法”要件，且將法律行為界定為意思表示，被視為我國民事立法的重要進(jìn)步[12]。

民事法律行為取消合法要件，最重要的意義在于遏制運(yùn)用司法權(quán)審查法律行為效力的沖動(dòng)。目前，在我國合同糾紛裁判文書的裁判理由部分，開篇即認(rèn)定意思表示是否真實(shí)、自由，是否違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即使當(dāng)事人未對(duì)合同效力提出異議也如此。在廢除合法性要件后，裁判者主動(dòng)依職權(quán)審查合同效力的情形，應(yīng)主要限于合同無效的情形，尤其是《民法典》第153條規(guī)定的情形。

3.法律行為違法無效的限制與效力的軟化

合同的效力源泉最終雖來自當(dāng)事人的自由意志，但在任何時(shí)空，自由意志都只能在公共政策范圍內(nèi)發(fā)生效力。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的效力是由法律賦予的，法律是否賦予合同效力，取決于公共政策。極而言之，“合同可被視為公法的一個(gè)附屬分支，根據(jù)這些規(guī)則，國家的主權(quán)權(quán)力將在自愿交易的當(dāng)事方之間行使?！盵13]這種觀點(diǎn)將合同關(guān)系徹底置于公法評(píng)價(jià)之下，易生公權(quán)過度侵入私權(quán)之弊，不宜采信。按契約自由理念，公權(quán)力認(rèn)定合同效力瑕疵必須存在正當(dāng)理由。《民法典》確定的事由包括意思表示的形成瑕疵和內(nèi)容瑕疵兩種，它在合同效力領(lǐng)域?qū)ζ跫s自由的延伸主要體現(xiàn)為三個(gè)方面。

一是《民法典》第148條將基于欺詐成立的法律行為的效力統(tǒng)一為可撤銷，改變了《合同法》中的二元效力，即侵害國家利益的無效，其他情形為可變更、可撤銷。這一立法改動(dòng)的目的是尊重和保護(hù)意思自治[14]407，此外，“國家利益”不僅難以認(rèn)定，可能導(dǎo)致被濫用，而且也損害了代表國家利益的合同主體在受欺詐時(shí)對(duì)行為效力的選擇權(quán)，使其法律處遇反而不如普遍民事主體，顯然有失公允。

二是淡化公法對(duì)合同效力的否定性評(píng)價(jià)。《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋二》)將《合同法》第52條中的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”進(jìn)一步限縮為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，此后，《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》又提出了“管理性強(qiáng)制規(guī)定”，形成了私法內(nèi)部對(duì)公法強(qiáng)制性規(guī)范的二元區(qū)分?！睹穹ǖ洹返?53條第1款雖未直接采用這對(duì)范疇，而是迂回地表述為“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”，實(shí)質(zhì)上采納了這對(duì)范疇[15]，要求公法與私法的相互容讓，彼此尊重對(duì)方的內(nèi)在體系。

三是對(duì)某些合同的無效效力做了傾向于契約自由的規(guī)定?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，在建設(shè)工程合同無效時(shí)，若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，可“參照”合同約定支付工程價(jià)款。雖與合同有效并不完全相同，但亦無根本差異，至少與無效效力相去甚遠(yuǎn)?！睹穹ǖ洹返?93條第1款更是不再要求竣工驗(yàn)收合格，而只要求“經(jīng)驗(yàn)收合格”，即可參照合同有關(guān)工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。雖然其實(shí)際效果是架空公法對(duì)建筑合同的管制，可能誤導(dǎo)我國本就不甚規(guī)范的建筑市場[16]，但是，目前我國對(duì)建筑工程合同的管制過度，且建筑工人多為農(nóng)民工的情形，這種運(yùn)用私法規(guī)范來軟化公法管制效力的思路有其實(shí)踐上的合理性。此外，融資租賃合同的規(guī)范也在很大程度上突破了不合理的行政管制。值得一提的是，《民法典》第760條甚至許可當(dāng)事人約定無效時(shí)租賃物的歸屬。

此外，《民法典》的其他諸多規(guī)定也強(qiáng)化了契約自由理念。如《合同法》第64條有關(guān)利益第三人合同的規(guī)定，是否包括真正利益第三人合同，歷來聚訟盈庭[17]，《民法典》第522條明確規(guī)定了這種合同，拓展了契約自由的適用空間。

(三)《民法典》合同編對(duì)契約自由的新限制

在很大程度上，合同法的歷史是契約自由的歷史，契約自由的歷史又是合同義務(wù)的歷史。在契約自由成為一種普世理念后，從16世紀(jì)到19世紀(jì)初，合同義務(wù)的確定尊奉“意志理論”，完全取決于雙方的合意。19世紀(jì)中葉，客觀合同理論開始出現(xiàn)，它最初用于合同解釋，即將商業(yè)慣例等社會(huì)客觀事實(shí)作為一種解釋標(biāo)準(zhǔn)[18]。較有代表性的是《美國統(tǒng)一商法典》第2-202條和第2-208條明確將商業(yè)慣例作為確定合同義務(wù)的依據(jù)。在美國的司法實(shí)踐中，即使商業(yè)習(xí)慣與雙方的書面材料存在沖突，商業(yè)習(xí)慣也可被作為確定合同義務(wù)的依據(jù)[19]。與《合同法》第125條相同，《民法典》第142條第1款和第466條亦將習(xí)慣作為合同解釋的方法之一，將習(xí)慣用于確定當(dāng)事人的義務(wù)，其性質(zhì)與用合同法缺省規(guī)則填補(bǔ)合同并無差異，并非對(duì)契約自由的限制。

真正對(duì)契約自由構(gòu)成限制的法定義務(wù)包括兩類：一是公法管制規(guī)范規(guī)定的合同義務(wù)。二是合同法規(guī)定的法定義務(wù)。如《合同法》第42條、第43條規(guī)定了合同當(dāng)事人的前合同義務(wù)，第60條規(guī)定了附隨義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)，其對(duì)應(yīng)的權(quán)利人均為對(duì)方當(dāng)事人?！睹穹ǖ洹费永m(xù)了這些義務(wù)性規(guī)范，且其第501條將雙方締約中的法定保密義務(wù)的對(duì)象從商業(yè)秘密擴(kuò)大到包括“其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”。值得注意的是，《民法典》直接將環(huán)境法上的義務(wù)納入合同義務(wù)：第509條第2款新增“避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”的義務(wù)，且被具體化為第619條的“有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝方式”義務(wù),第655條的“節(jié)約用電”義務(wù)；第558條新增“舊物回收等義務(wù)”作為后合同義務(wù)，又被具體化為第625條出賣人的回收義務(wù)。這些規(guī)范落實(shí)了《民法典》第9條規(guī)定的生態(tài)保護(hù)原則。這種立法技術(shù)較為獨(dú)特，因?yàn)楹贤ㄍǔ２魂P(guān)注交易的外部性成本，而將其交由侵權(quán)責(zé)任法和環(huán)境法等調(diào)整，《民法典》則直接將公法義務(wù)納入合同義務(wù)，但其權(quán)利主體又很難界定為是合同對(duì)方當(dāng)事人，而應(yīng)是不特定的社會(huì)公眾。這在解釋論上是一個(gè)疑難問題。

三、《民法典》合同編中契約正義的變遷

(一)契約正義的兩種類型

契約正義本身是一個(gè)充滿歧義的術(shù)語，因?yàn)檎x本身就是合同法的最高價(jià)值，不過必須通過契約自由、鼓勵(lì)交易等具體價(jià)值來綜合、協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)而已。所以，為明確起見，本文將其界定為兩種類型。

一是實(shí)質(zhì)公正。這是契約正義最通常的含義，是公平原則在合同法領(lǐng)域的具體化。它是反思古典合同理念中的抽象主體和抽象正義的產(chǎn)物。古典合同理念最重要的特征之一是僅重視合同內(nèi)容，而無視交易主體，甚至標(biāo)的物的特征也被抽離[20]。它對(duì)合同所涉及的社會(huì)事實(shí)的處理與社會(huì)學(xué)完全不同：前者僅僅關(guān)注法律事實(shí)，后者則關(guān)注細(xì)節(jié)事實(shí)?？梢哉f，古典合同追求通過抽象規(guī)則來實(shí)現(xiàn)形式正義，契約正義則追求“情景正義”，關(guān)注締約的具體情境，尤其是當(dāng)事人的社會(huì)資本，追求縮小各方的差距，以保護(hù)弱者[21-22]。

二是當(dāng)事人之間均衡、合理分配合同履行中因不確定性帶來的風(fēng)險(xiǎn)。它關(guān)注合同未約定的未來不確定性。在當(dāng)事人按照原合同約定必然有違其締約時(shí)的真實(shí)意思時(shí)，法律基于“均衡與公平原則”分配那些與合同相關(guān)的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)[23]，如對(duì)履行不能、情勢變更等情形的風(fēng)險(xiǎn)分配。

(二)合同成立制度中的契約正義

1.強(qiáng)制締約制度的確立

強(qiáng)制締約是對(duì)契約自由最為根本的限制，因?yàn)樗鼜脑搭^上剝奪了當(dāng)事人選擇是否締約和締約相對(duì)的權(quán)利，且往往契約內(nèi)容也被限制?！睹穹ǖ洹返?94條第2款和第3款新增強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾的規(guī)定，且第648條第2款還具體規(guī)定了向社會(huì)公眾供電的供電人應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)制承諾義務(wù)。通說認(rèn)為，違反強(qiáng)制要約義務(wù)的，只有在相對(duì)人愿意承諾時(shí)，合同才能成立；違反強(qiáng)制承諾義務(wù)時(shí)，義務(wù)人應(yīng)履行義務(wù)使合同成立。[24]56以下兩者的共同點(diǎn)在于均服務(wù)于國家的普遍服務(wù)義務(wù)(強(qiáng)制要約在證券法上亦有適用余地)，即保障公民獲得電力、電信、郵政等現(xiàn)代社會(huì)不可或缺的生活資源。強(qiáng)制要約對(duì)契約自由的限制更為深遠(yuǎn)，它要求義務(wù)主體必須完成公共品的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等行為(如“村村通電”)，處于發(fā)出要約、等待對(duì)方承諾即提供公共品的法律狀態(tài)。此時(shí)，公民與國家之間的關(guān)系看似消費(fèi)者與供應(yīng)者的關(guān)系，但實(shí)則不同，因?yàn)閲掖藭r(shí)承擔(dān)人權(quán)保障義務(wù)，公民作為消費(fèi)者應(yīng)享有源于基本權(quán)利產(chǎn)生的“消費(fèi)者特權(quán)”。在我國國家的普遍服務(wù)義務(wù)主要是通過國有企業(yè)完成的，而國有企業(yè)在改革后已成為市場主體，是否應(yīng)承擔(dān)這一義務(wù)確實(shí)值得商榷。

2.對(duì)特定締約角色的保護(hù)

在某些典型合同中，《民法典》凸顯了交易一方的角色并予以特殊保護(hù)，以使雙方的地位和權(quán)利趨于實(shí)質(zhì)公平，這當(dāng)然是基于特定的法政策進(jìn)行價(jià)值決斷的結(jié)果。這種特殊保護(hù)方式包括兩種：一是賦予其法定權(quán)利尤其是優(yōu)先權(quán)，如《民法典》第807條保留了《合同法》第286條規(guī)定的工程款債權(quán)的優(yōu)先權(quán)，目的是保障建筑工人的生存權(quán)，因?yàn)楣こ炭钪饕浅邪说膭趧?wù)報(bào)酬，帶有工資性質(zhì)[25]。在承租人的優(yōu)先購買權(quán)之外，《民法典》還新增優(yōu)先承租權(quán)(第734條第2款)，以強(qiáng)化對(duì)承租人權(quán)利的保護(hù)。值得注意的是，基于立法政策而產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)在發(fā)生競合時(shí)，只能通過價(jià)值權(quán)衡的方式判定，如《民法典》第726條采取了按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)于承租人的立場，顯然是認(rèn)為物盡其用的價(jià)值應(yīng)優(yōu)于居住權(quán)保護(hù)[26]。二是克減優(yōu)勢方本應(yīng)享有的權(quán)利。如《民法典》第634條對(duì)分期付款中賣方解除權(quán)的規(guī)定，一方面維持了《合同法》第167條逾期未支付的價(jià)款數(shù)額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一的要求；另一方面新增“催告+寬限期”的要件，明確了賣方解除權(quán)比通常遲延履行主要義務(wù)更高的要件。

3.對(duì)格式條款的成立控制和內(nèi)容控制

格式條款在現(xiàn)代社會(huì)中的廣泛運(yùn)用，已使合同成立形成了自由磋商和無法磋商的雙軌體系[27]。格式條款最重要的特征是無法協(xié)商，這構(gòu)成對(duì)契約自由中內(nèi)容形成權(quán)的根本限制，故其成立與內(nèi)容歷來是合同法的控制重點(diǎn)。《民法典》在如下兩方面踐行了契約正義理念。

一是擴(kuò)大了格式條款提供方的提請注意義務(wù)和說明義務(wù)的對(duì)象?！逗贤ā返?9條的對(duì)象限于免責(zé)條款，其他格式條款無須提請注意或說明即可成為合同內(nèi)容，過于傷害了相對(duì)人的契約自由，故有學(xué)者建議，任何格式條款都應(yīng)被提請注意，免責(zé)格式條款的提請注意義務(wù)的程度還應(yīng)更高[9]252?！睹穹ǖ洹穼ⅰ断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條上升為一般性合同規(guī)范，將前述義務(wù)的適用范圍擴(kuò)大為抽象的“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”，免責(zé)條款只是其列舉的一種條款。這就在效率與公正之間保持了較好的平衡：若提供人對(duì)所有格式條款都需提請注意，不僅有損締約效率，還可能因提請注意的條款過多，反而導(dǎo)致相對(duì)人忽視真正應(yīng)當(dāng)注意的條款；若限于免責(zé)條款，又將遺漏與免責(zé)條款同樣對(duì)相對(duì)人利益攸關(guān)的其他條款，如限制或排除其權(quán)利的條款等。

二是區(qū)分了格式條款的成立控制和內(nèi)容控制。在《合同法》出臺(tái)之際，梁慧星教授即指出，《合同法》第39條第1款有關(guān)提請注意和說明義務(wù)的規(guī)定和第40條有關(guān)格式條款無效的規(guī)定之間存在矛盾：按照前者，格式條款的提供方若履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)，免責(zé)條款就有效，但第40條卻認(rèn)定免責(zé)條款絕對(duì)無效[28]。《合同法司法解釋二》第10條提供的解決這一矛盾的思路是，格式條款無效需同時(shí)具備兩個(gè)要件：提供方違反提請注意和說明義務(wù)以及違反《合同法》第40條。《民法典》第496條第2款明確將提請注意和說明義務(wù)作為合同成立領(lǐng)域的問題，違反義務(wù)致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系條款的，“對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”。第497條規(guī)定的格式條款無效，屬于合同成立后的效力評(píng)價(jià)[14]86。換言之，第497條適用的前提恰恰是義務(wù)人履行了提請注意和說明義務(wù)后，進(jìn)一步對(duì)其效力進(jìn)行評(píng)價(jià)，此時(shí)格式條款若具備法定無效情形的，依然無效。若義務(wù)人違反了提請注意和說明義務(wù)，則格式條款視為根本沒訂入合同，相當(dāng)于合同不存在這些條款，并不產(chǎn)生第二層次的法效評(píng)價(jià)。這不僅清晰地區(qū)分了格式條款的成立和效力，更重要的是捍衛(wèi)了契約自由：無法協(xié)商的格式條款只有在相對(duì)人注意或理解后依然選擇締約時(shí)，才能成為合同的一部分。

4.顯失公平規(guī)則構(gòu)成要件的明晰

按照契約自由的一般理念和市場配置資源的基本要求，商品和服務(wù)的定價(jià)取決于雙方的合意，只要雙方之間不存在欺詐和脅迫等影響意思表示真實(shí)和自由的情事，價(jià)格高低并非法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。換言之，合同法中的價(jià)值是當(dāng)事人主觀評(píng)定的價(jià)值，而并非客觀價(jià)值。這是自由主義觀念在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域推進(jìn)的必然結(jié)果[29]。然而，若法律完全無視給付與對(duì)待給付的均衡性，有可能傷害一個(gè)社會(huì)最底限的公正觀念。因此，契約自由蘊(yùn)含的形式公平和契約正義要求的實(shí)質(zhì)公平必須有所調(diào)適。

傳統(tǒng)民法為此提供的資源是暴利行為(顯失公平行為)規(guī)則，它賦予受害人撤銷合同的權(quán)利。具體方案又包括兩種：一是結(jié)合主觀要件和客觀要件認(rèn)定。主觀要件主要是在締約過程中優(yōu)勢方充分運(yùn)用己方的優(yōu)勢和對(duì)方的劣勢；客觀要件是指權(quán)利義務(wù)明顯失衡。二是僅考慮客觀要件，即雙方的權(quán)利義務(wù)尤其是合同約定的價(jià)格是否顯著偏離了市場客觀價(jià)值?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條采納了前者，并將主觀要件界定為“利用優(yōu)勢或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”，《合同法》第54條則未規(guī)定顯失公平的構(gòu)成要件。

《民法典》第151條明確規(guī)定了顯失公平的主觀要件和客觀要件。前者是指“利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，即締約雙方存在“強(qiáng)弱”對(duì)比，而且“強(qiáng)弱”并不限于經(jīng)濟(jì)力量，也包括信息、判斷能力、經(jīng)驗(yàn)、疾病等生活狀況。納入主觀要件的目的是矯正受害人被扭曲的自由意志，恢復(fù)其真實(shí)的意思，因而擴(kuò)充了契約自由的內(nèi)涵。此外，主觀要件和客觀要件結(jié)合考量，可以最大限度地協(xié)調(diào)契約自由與實(shí)質(zhì)公正的沖突。

與此相應(yīng)的是，《民法典》將《民法通則》和《合同法》中乘人之危的民事法律行為納入顯失公平規(guī)則調(diào)整。將顯失公平與乘人之危并列，在法律又未明確顯失公平的構(gòu)成要件時(shí)，很可能產(chǎn)生認(rèn)為顯失公平僅需客觀要件即可的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?！睹穹ǖ洹访鞔_顯失公平的構(gòu)成要件包括主觀要件后，兩者的構(gòu)成要件趨同，即均系利用對(duì)方的不利情境，導(dǎo)致合同內(nèi)容明顯不均衡，故乘人之危規(guī)則已不再有獨(dú)立價(jià)值[14]415-416。

(三)合同履行中不確定性風(fēng)險(xiǎn)的分配

合同經(jīng)濟(jì)學(xué)的洞見之一是，即使各方在締約時(shí)再謹(jǐn)慎勤勉，再精明老道，囿于其有限理性，也難以全面約定合同未來履行過程中的一切不確定性事項(xiàng)，如市場環(huán)境、相對(duì)方履行能力等，故合同內(nèi)容都不完備的，無法為當(dāng)事人之間發(fā)生的一切糾紛提供合同依據(jù)。社會(huì)變動(dòng)越頻仍，交易越復(fù)雜，合同的不完備性就越突出，故在現(xiàn)代社會(huì)中，法諺“契約勝法律”在很多情形下都難以實(shí)現(xiàn)。

阿提亞教授敏銳地指出：“合同處于時(shí)間流(contracts have a chronology)中?！?2)Patrick Atiyah.Contracts, Promises and the Law of Obligations, 94 Law Q. Rev. 196 (1978).這是因?yàn)楫?dāng)事人在締約時(shí)會(huì)處理三種時(shí)間：一是過去，即當(dāng)事人過去的經(jīng)驗(yàn)和固有的認(rèn)知，包括當(dāng)事人之間以往的關(guān)系、各方對(duì)交易和與交易相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)等。二是現(xiàn)在，即當(dāng)事人從事交易的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)、交易時(shí)的各種情景等。三是未來，即對(duì)交易未來履行時(shí)的情景的判斷和對(duì)交易的期待等。在這三者中，未來不具有確定性，而當(dāng)事人必須在締約時(shí)納入對(duì)未來全部可能發(fā)生事項(xiàng)的安排，即把未來“現(xiàn)在化”。這是關(guān)系契約論的核心出發(fā)點(diǎn)之一(3)Ian R Macneil.Relational Contract Theory: Challenges and Queries, 94 Nw. U. L. Rev. 877, 878-83 (2000).。從時(shí)間流的角度看，合同法的功能首先是保障當(dāng)事人的如約履行，從而實(shí)現(xiàn)各自的預(yù)期、計(jì)劃和安排，即使一些交易事后變得沒有效率通常也如此。這是因?yàn)楹贤ü芾淼氖菚r(shí)間上的變化，而不是靜態(tài)的效率，它通過提供足夠的安全來鼓勵(lì)人們長期合作，唯有強(qiáng)制執(zhí)行低效的交易才能穩(wěn)定行為預(yù)期(4)David M Driesen.Contract Law’s Inefficiency. 6 Va. L. & Bus. Rev. 301 (2011).。其次是在不確定帶來的風(fēng)險(xiǎn)完全超越當(dāng)事人的預(yù)期范圍時(shí)，從當(dāng)事人的意思中尋求其客觀上有沒有承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的真意，從而改變合同的內(nèi)容。故《美國統(tǒng)一商法典》第2-615條的評(píng)注認(rèn)為，賣方成本的增加并不構(gòu)成履約的有效抗辯理由，但因戰(zhàn)爭或當(dāng)?shù)刈魑锴甘盏仁掠蓜t可構(gòu)成有效的抗辯(5)U.C.C. §2-615(a) cmt. 4.。

為區(qū)分不確定性風(fēng)險(xiǎn)的不同類型，合同法必須為當(dāng)事人提供“迅速而廉價(jià)的事后適應(yīng)性的工具”[30]，《民法典》合同編也提供了多種解決不確定性分配的規(guī)則資源，如第580條規(guī)定了排除非金錢債務(wù)的履行請求權(quán)的情形，并增設(shè)了此時(shí)致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的合同終止請求權(quán)，以在保障債權(quán)人的違約責(zé)任請求權(quán)的同時(shí)，使雙方當(dāng)事人重新獲得交易的自由，提高整體的經(jīng)濟(jì)效率[14]273；第563條第2款賦予了不定期繼續(xù)性合同的雙方當(dāng)事人以任意解除權(quán)，其目的也是對(duì)合同進(jìn)行有效的時(shí)間管理。第563條規(guī)定了合同時(shí)間管理最重要的制度——情勢變更。

四、《民法典》合同編中鼓勵(lì)交易的變遷

(一)鼓勵(lì)交易作為合同編內(nèi)在體系要素的理論基礎(chǔ)

經(jīng)典民法學(xué)理論并不將鼓勵(lì)交易作為合同編內(nèi)在體系的要素，因此鼓勵(lì)交易多少是中國民法學(xué)的特色術(shù)語。但是，毋庸置疑，鼓勵(lì)交易觀念在經(jīng)典民法學(xué)中也多有體現(xiàn)，如“意思表示的解釋先于錯(cuò)誤”、限制合同債權(quán)人的解除權(quán)等。

鼓勵(lì)交易作為合同編內(nèi)在體系的要素，可通過兩種理論資源說明。

其一，合同的功能。斯密提供了有關(guān)合同的兩個(gè)重要結(jié)論：一是締約為人類本性，即“互通有無，物物交換，互相交易”，因?yàn)榉止け厝划a(chǎn)生不同的產(chǎn)品和服務(wù)，擁有者通過交換可以使雙方都得到比用于交換的標(biāo)的更為重要的東西。二是合同私人利益與共同利益存在預(yù)定的和諧關(guān)系，追求私人利益的行為最終會(huì)促成公共利益，“在一個(gè)政治修明的社會(huì)里，造成普及到最下層人民的那種普遍富裕情況的，是各行各業(yè)的產(chǎn)量由于分工而大增”[31]。合同兼容了利己和利他的傾向，會(huì)促進(jìn)生產(chǎn)要素的流動(dòng)并得到更為充分有效的運(yùn)用。曾世雄教授據(jù)此認(rèn)為，合同的這種經(jīng)濟(jì)功能鼓勵(lì)、利用自私心的膨脹，以求最佳績效。經(jīng)由每個(gè)人對(duì)自己的最佳安排，社會(huì)將會(huì)繁榮進(jìn)步，因此資源本位優(yōu)于行為本位[32]。合同法的任務(wù)也就在于通過提供一整套的激勵(lì)機(jī)制來保障和指導(dǎo)社會(huì)分工，以實(shí)現(xiàn)每個(gè)個(gè)體的利益。此外，合同是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和平最為重要的工具。締約意味著當(dāng)事人彼此承認(rèn)對(duì)方的主體性：“合同是如此之卓越，我們最終甚而將它自身當(dāng)作了目標(biāo)。比起我們憚?dòng)诳謶帧⒗骝?qū)動(dòng)抑或只得獨(dú)自勞作，我們更愿意互相合作?！盵33]

其二，合同當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系。傳統(tǒng)合同法理論并不重視合同當(dāng)事人之間的關(guān)系，并不賦予合同當(dāng)事人這種“身份”以法律意義。但“關(guān)系契約論”從社會(huì)學(xué)角度揭示了合同當(dāng)事人并非陌生人，甚至還存在一種基于商業(yè)合作而產(chǎn)生的親密關(guān)系，至少存在友誼(6)Ethan J Leib.Contracts and Friendships,59 Emory L.J.649(2010).。這種理論的合同法意義體現(xiàn)為當(dāng)事人之間的法定合作義務(wù)：基于合同當(dāng)事人的“特別結(jié)合關(guān)系”，法律可以為當(dāng)事人強(qiáng)制規(guī)定締約前、合同履行中和合同消滅后的法定義務(wù)，以強(qiáng)化當(dāng)事人之間的信任。法律雖使信任成為可能，但法律強(qiáng)制力的實(shí)施成本高昂，且未必能完全實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人締約的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)意圖，若法律能強(qiáng)化當(dāng)事人之間的合作關(guān)系，則當(dāng)事人之間的信任程度將更高。因此，一些立法例還基于誠信原則明確規(guī)定了當(dāng)事人的合作義務(wù)，如《國際商事合同通則》第5.1.3條等。合同中的法定義務(wù)很大程度上改變了合同當(dāng)事人是競爭者或?qū)α⒄叩挠^念，一定程度上將其作為合作合伙，但其難以適用于所有的合同，且賦予法官過大的自由裁量權(quán)(7)Mustapha Mekki.The General Principles of Contract Law in the “Ordonnance” on the Reform of Contract Law，Summer, 76 La. L. Rev. 1209(2016)?？梢?，關(guān)系契約論雖難以被法教義學(xué)徹底轉(zhuǎn)化，但至少可以提供一些新鮮的理論資源。

(二)《民法典》合同編鼓勵(lì)交易的拓展

在《合同法》以及其后的司法解釋中，鼓勵(lì)交易一直是我國合同法中相當(dāng)重要的價(jià)值目標(biāo)。《民法典》合同編維持了現(xiàn)行法中鼓勵(lì)交易規(guī)范(如在合同成立、合同解除等領(lǐng)域)，又推陳出新，其要者如下。

1.缺省規(guī)則的完善

基于合同固有的不完備性，或當(dāng)事人有意不約定某些事項(xiàng)或約定不明時(shí)，都會(huì)產(chǎn)生合同如何履行的問題。為避免合同此時(shí)因沒有約定依據(jù)而無法得到履行，合同立法必須為合同提供缺省規(guī)則，作為當(dāng)事人的履約依據(jù)?！睹穹ǖ洹返?10條和511條確立了合同補(bǔ)充的一般方法和缺省規(guī)則，同時(shí)在典型合同中也配置了諸多缺省規(guī)則。為調(diào)適契約自由和鼓勵(lì)交易兩種價(jià)值，在適用缺省規(guī)則之前，首先應(yīng)先進(jìn)行合同解釋，以獲取當(dāng)事人的真實(shí)意思；在無法獲得解釋結(jié)論時(shí)，由當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商無果時(shí)，按照合同編分則-總則的順序適用缺省規(guī)則，以充分實(shí)現(xiàn)立法者的價(jià)值選擇。

2.無權(quán)處分制度的變革

依據(jù)《合同法》第51條有關(guān)無權(quán)處分的規(guī)定，無權(quán)處分中的買賣合同的效力如何，一直是我國民法學(xué)理論和實(shí)務(wù)爭議的核心?！睹穹ǖ洹窂U除了該條，其第597條第1款還規(guī)定，因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此，無權(quán)處分中的買賣合同是生效合同，立法者的主要目的是為了保護(hù)善意買受人的利益，因?yàn)槿粽J(rèn)定買賣合同的效力待定，在其確定無效時(shí)，買方只能主張締約過失責(zé)任，不符合公平原則[14]325。

認(rèn)定無權(quán)處分情形的買賣合同有效亦有助于鼓勵(lì)交易。它意味著買方無須在締約時(shí)調(diào)查賣方是否為真實(shí)權(quán)利人，若賣方事后被證明并非真實(shí)權(quán)利人時(shí)，可能將產(chǎn)生兩種法律效果：一是賣方因事后取得了權(quán)利或處分許可，可如約將權(quán)利移轉(zhuǎn)于買方；二是賣方無法移轉(zhuǎn)權(quán)利時(shí)，則對(duì)買方承擔(dān)違約責(zé)任。這兩種效果對(duì)買方的經(jīng)濟(jì)意義是相同的。保護(hù)買方將減少交易成本，激勵(lì)買方安心從事交易，并使交易主體能超越人身信任關(guān)系，促進(jìn)陌生人之間的買賣交易，從而也使更廣泛的市場得以形成。

3.情勢變更的制度變革

《民法典》第563條第一次以法律形式規(guī)定了情勢變更，且對(duì)《合同法司法解釋二》第26條做了重大變動(dòng)，其與鼓勵(lì)交易相關(guān)的內(nèi)容主要包括以下三方面。

一是使不可抗力也可適用情勢變更的彈性效果。我國民法學(xué)理論一直較為嚴(yán)格地區(qū)分不可抗力與情勢變更，認(rèn)為兩者作為履行障礙的事由，對(duì)合同履行的影響程度有別：前者導(dǎo)致不能履行，后者往往只導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的履行不能，即履行只是對(duì)一方顯失公平。但是，通說也認(rèn)為，兩者之間存在復(fù)雜的關(guān)聯(lián)，如在起草《合同法》時(shí)，一種意見認(rèn)為，情勢變更可為不可抗力吸納，既已規(guī)定不可抗力，就沒有必要再規(guī)定情勢變更[34]。目前，學(xué)界較為一致的觀點(diǎn)是，不可抗力如地震等對(duì)合同履行的影響未必一定使合同目的無法實(shí)現(xiàn)，一概產(chǎn)生合同解除權(quán)或免除違約責(zé)任，并不妥當(dāng)。當(dāng)合同受不可抗力影響只是導(dǎo)致履行成本劇增時(shí)，若對(duì)方依然希望履行合同，完全可以變更合同內(nèi)容，可見，二者并非必然沖突，而可能功能互補(bǔ)[35]。也有學(xué)者將不可抗力規(guī)則作為履行障礙的原因和條件，依據(jù)其對(duì)合同影響的具體效果來決定是否適用情勢變更制度[36]?！睹穹ǖ洹凡辉僖笄閯葑兏仨毷遣豢煽沽σ酝獾氖掠桑瑥亩共豢煽沽σ部蛇m用情勢變更三個(gè)層次的彈性法律效果(協(xié)商、變更和解除)，若當(dāng)事人通過協(xié)商或變更維持了合同的效力，自然對(duì)鼓勵(lì)交易有所裨益。

二是增設(shè)了協(xié)商義務(wù)，并將其作為情勢變更的首要效力。在情勢變更發(fā)生時(shí)，立法例多規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)協(xié)商義務(wù)，如《歐洲合同法原則》第6-111條第3款、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條等。《民法典》將協(xié)商義務(wù)作為情勢變更的首要效力，當(dāng)事人只有在協(xié)商失敗后才能請求變更或解除合同[14]188，明顯有助于維持合同的效力。協(xié)商義務(wù)應(yīng)界定為法定義務(wù)，義務(wù)違反不僅將產(chǎn)生實(shí)體法上的損害賠償效果，如賠償對(duì)方因協(xié)商支出的費(fèi)用、遲延調(diào)整合同造成的損失等，而且將產(chǎn)生程序上的效果，即法院在變更或解除合同時(shí)，可進(jìn)行不利于違反義務(wù)者的考量。這種定性也可促進(jìn)鼓勵(lì)交易目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

三是解除合同的限制。基于情勢變更的解除必須以變更不能為前提，不能的認(rèn)定可以考量的情形如法律秩序禁止變更，尤其是合同不能履行或者履行已經(jīng)毫無意義；可以推定當(dāng)事人的意思是寧愿解除也不愿變更等(8)Mueko/ Finkenauer，BGB§313，Rn.115-117.。對(duì)解除的這種限制的目的也是為了鼓勵(lì)交易。

(三)鼓勵(lì)交易與契約自由的沖突及其化解

鼓勵(lì)交易通常均有利于維護(hù)合同自由，因?yàn)樗龠M(jìn)了當(dāng)事人締約目的的實(shí)現(xiàn)[24]21，但兩者同時(shí)還可能存在沖突，尤其是鼓勵(lì)交易與消極締約自由的沖突[37]。以下以兩種情形為例說明。

1.司法權(quán)對(duì)合同內(nèi)容的變更

司法權(quán)變更合同內(nèi)容的事由主要包括可變更、可撤銷合同，違約金數(shù)額和情勢變更。其中，爭議最大的是可變更、可撤銷合同。

對(duì)因欺詐等原因訂立的合同的效力，立法例上有兩種方案：一是“全有全無”模式，即當(dāng)事人只能選擇撤銷或不撤銷；二是折中模式，即當(dāng)事人可選擇撤銷、不撤銷或變更合同?！逗贤ā返?4條和《民通意見》第73條采后者，不僅規(guī)定了可變更、可撤銷的效力類型，而且規(guī)定當(dāng)事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更；當(dāng)事人請求變更的，法院不能撤銷。其目的是通過變更合同內(nèi)容來鼓勵(lì)交易[38]?！睹穹ǖ洹穭t改采前者，不再許可當(dāng)事人變更合同。

哪種方案更優(yōu)，理論界一直存在著較大爭議?？隙ㄕf認(rèn)為，禁止變更“實(shí)實(shí)在在是糾正了我國民法理論上的一個(gè)重大失誤”，原因在于它捍衛(wèi)了私法自治[39]。但考茨歐教授在比較德國民法典第119條、奧地利民法典第871條和第872條后，認(rèn)為前者的“全有全無”模式過于僵化，后者則區(qū)分錯(cuò)誤的程度，對(duì)“不重要的錯(cuò)誤”，當(dāng)事人可以通過變更合同來矯正，這比前者更好地有助于私法自治(9)Helmut Koziol. Glanz und Elend der deutschenZivilrechtsdogmatik:Das deutsche ZivilrechtalsVorbildfür Europa?212 AcP(2012)S.7。還有一種思路則按照瑕疵類型做不同處理，認(rèn)為只能授予顯失公平或者乘人之危情形下的受害方以變更權(quán)[40]。事實(shí)上，變更權(quán)是否會(huì)損害契約自由，主要取決于司法權(quán)如何處理當(dāng)事人的訴訟請求。如甲因受欺詐訂立合同，請求將合同價(jià)格從100元調(diào)整為80元，法院最終將其調(diào)整為90元，但甲的真實(shí)意思是，若高于80元，則不愿意締結(jié)合同，而寧愿撤銷合同。此時(shí)，司法權(quán)直接介入合同內(nèi)容的調(diào)整，有損契約自由；若法院只是單純決定80元是否合適，并不做調(diào)整，似乎不存在對(duì)契約自由的侵害。但是，無論如何變更，裁判者都沒有考慮欺詐方的契約自由權(quán)，這也多少存在問題：盡管欺詐方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但其契約自由權(quán)是否將被剝奪，存在疑問。綜上，廢除變更權(quán)整體上體現(xiàn)了契約自由壓倒鼓勵(lì)交易的立法新理念。

德國通說認(rèn)為，情勢變更與契約嚴(yán)守和合同忠實(shí)義務(wù)存在沖突(10)Mueko/ Finkenauer，BGB §313，Rn.3.，而且也與契約自由沖突。因?yàn)樽兏鼨?quán)的本質(zhì)是國家通過司法權(quán)干預(yù)合同關(guān)系，法官在行使變更權(quán)時(shí)，其角色類似于在當(dāng)事人之間履行其作為“社會(huì)工程師”的職責(zé)，其目標(biāo)是“使合理交換和調(diào)整利益成為可能”，但構(gòu)成對(duì)契約自由的一種重大損害(11)Wieacker F.GemeinschaftlicherIrrtum der Vertragspartner und Clausula rebus sic stantibus,FESTSCHRIFT WILLBURG 259，F(xiàn)N.111. (1965).。而且，它還將破壞當(dāng)事人的行為預(yù)期。法院權(quán)衡的因素越多，法院的負(fù)擔(dān)就越重，判決結(jié)果就越不確定，當(dāng)事人的選擇自由就更受干擾(12)Larenz. Geschaftsgrundlage und Vertragserfullung，3. Aufl. 1963,S.118.。但從另一角度說，情勢變更中的變更和可變更、可撤銷法律行為中的變更不同，前者實(shí)質(zhì)上無損契約自由，因?yàn)槿舢?dāng)事人在締約時(shí)預(yù)見到情勢變更，則將要么不訂立合同，要么改變合同內(nèi)容。因此，情勢變更是法律提供的鼓勵(lì)交易的理性手段，使當(dāng)事人不憚?dòng)谝虿淮_定而放棄交易，可見，其出發(fā)點(diǎn)不僅在于公正，也在于自由。

2.合同成立的要素

經(jīng)典民法理論將合同內(nèi)容分為要素、常素和偶素三部分，合意必須具備要素才能構(gòu)成一個(gè)合同。為鼓勵(lì)交易，《合同法司法解釋二》第1條將合同的要素都抽象為標(biāo)的和數(shù)量兩項(xiàng)，若具備這兩項(xiàng)內(nèi)容，則“一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立”。這意味著，若法院此時(shí)不認(rèn)定合同成立時(shí)，將要承擔(dān)較重的說理負(fù)擔(dān)。合同的其他重要條款則通過合同補(bǔ)充方法確定。

問題在于，并非每類合同或同一合同在不同情形都在具備標(biāo)的及其數(shù)量條款時(shí)即能成立。此時(shí)一概認(rèn)定合同成立，并直接適用補(bǔ)充解釋、任意法，發(fā)生合同強(qiáng)制成立的效果，完全可能忽視契約自由[5]，因?yàn)橹辽僖环疆?dāng)事人的意思完全可能是在價(jià)金等條款達(dá)成合意時(shí)，合同才能成立。可見，這一規(guī)定雖有助于鼓勵(lì)交易，但卻以契約自由為代價(jià)，因此《民法典》未納入這一規(guī)定，值得贊同。

五、結(jié)束語

契約自由、契約正義和鼓勵(lì)交易雖均為合同編獨(dú)立的內(nèi)在體系要素，三者相互作用，構(gòu)成推動(dòng)合同法變遷永不枯竭的力量。在這三個(gè)要素中，契約自由無疑居于核心地位。契約正義并非總是構(gòu)成對(duì)契約自由的限制，它也通過立法理性來彌補(bǔ)合同的不完備性，助成契約自由；鼓勵(lì)交易雖可能戕害契約自由，但其踐履的效果往往是促成契約自由。但更普遍的是三者之間存在沖突，如契約自由與契約正義、鼓勵(lì)交易與契約自由等。在不同時(shí)期，合同法內(nèi)部體系諸要素的優(yōu)序和實(shí)現(xiàn)程度必然存在一定差異。

在我國，契約自由或許是最值得尊重的價(jià)值。在更深層次上，契約自由彰顯了個(gè)體的最核心的自決權(quán)和人格尊嚴(yán)，因此，它才成為近代自然法的根基之一和“開放社會(huì)”的必備要素，也被作為一種憲法上的基本權(quán)利(13)Hans Huber.Die verfassungsrechtlicheBedeutung der Vertragsfreiheit，Walter De Guyter& Co. Berlin；Michael B?uerle,Vertragsfreiheit und Grundgesetz，Nomos，2001.。早在《合同法》時(shí)期，我國學(xué)界就呼吁契約精神，因?yàn)橹袊鴼v史上“根本不存在什么私法精神”[41]，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)也窒礙和壓縮了契約自由的空間[42]?！睹穹ǖ洹穼?duì)契約自由的張揚(yáng)，既落實(shí)了十八屆三中全會(huì)有關(guān)市場機(jī)制在資源配置中的基礎(chǔ)地位的要求，也提升了民事主體的人格尊嚴(yán)。在可以預(yù)見的未來，契約自由依然是啟動(dòng)我國未來“民法社會(huì)”最為重要的杠桿。