汪淵智

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

通常情況下，如果法人或非法人組織的工作人員沒有代理權(quán)而以所在單位的名義與相對人簽訂合同，相對人不能對該法人或非法人組織提出履行合同的請求。但是，如果該法人或非法人組織創(chuàng)造出一種表象，使其工作人員表現(xiàn)得具有職務(wù)代理權(quán)，相對人基于對此表現(xiàn)的正當(dāng)信賴而與之簽訂合同，則相對人對該法人或非法人組織的請求是成立的。在這種情況下，盡管實(shí)際上不存在授權(quán)，但該法人或非法人組織應(yīng)當(dāng)像已實(shí)際授權(quán)那樣承擔(dān)責(zé)任，此即職務(wù)表見代理。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第170條規(guī)定：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。”這是我國在立法上首次明確規(guī)定職務(wù)表見代理，但由于該規(guī)定過于簡略，司法實(shí)踐中職務(wù)表見代理如何認(rèn)定，職務(wù)表見代理有哪些類型以及構(gòu)成職務(wù)表見代理的法律后果如何，均需要在理論上予以闡明，以便為司法實(shí)踐提供借鑒和指導(dǎo)。

一、職務(wù)代理的類型與權(quán)限范圍

(一)職務(wù)代理的類型

職務(wù)代理，是指根據(jù)代理人在法人或者非法人組織所擔(dān)任的職務(wù)而產(chǎn)生的代理[1]，即無須法人或者非法人組織的特別授權(quán)，代理人就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)執(zhí)行工作任務(wù)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。在大陸法系中，無論是民商合一還是民商分立的國家，職務(wù)代理僅限于商事代理，其類型主要涉及三種：一是經(jīng)理代理權(quán)；二是代辦權(quán)(或雇員代理權(quán))；三是店員代理權(quán)。其中，經(jīng)理代理權(quán)是各國或地區(qū)的普遍規(guī)定。雇員代理權(quán)在日本商法中稱之為“處理與商人營業(yè)相關(guān)的某類或者特定事項(xiàng)的雇員”(1)參見《日本商法典》第25條：“被委任處理與商人營業(yè)相關(guān)的某類或者特定事項(xiàng)的雇員，有權(quán)實(shí)施與該事項(xiàng)相關(guān)的一切裁判外行為。對前款雇員代理權(quán)的限制，不能對抗善意第三人”。，在韓國商法中稱之為“具有部分全權(quán)代理權(quán)的使用人”(2)參見《韓國商法典》第15條[具有部分全權(quán)代理權(quán)的使用人]第1款：“接受有關(guān)營業(yè)上的特定種類或者特定事項(xiàng)之委托的使用人，可以進(jìn)行與此有關(guān)的訴訟之外的一切行為”。。店員代理權(quán)，主要是德國、意大利、西班牙、日本、韓國、俄羅斯等國家以及我國的臺灣、澳門地區(qū)做出了明文規(guī)定。我國《民法典》第170條只是概括地規(guī)定了職務(wù)代理，并未區(qū)分不同類型的職務(wù)代理而進(jìn)行不同的規(guī)定。我國職務(wù)代理依據(jù)職員的身份或者所在崗位的不同，可以分為以下三種。

一是分管領(lǐng)導(dǎo)的代理。大陸法系國家的經(jīng)理權(quán)，與我國法上的經(jīng)理權(quán)存在很大的差異：(1)前者的經(jīng)理是輔助董事執(zhí)行業(yè)務(wù)，后者的經(jīng)理則是與董事會并列的公司機(jī)關(guān)(3)我國《公司法》第四章“股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”設(shè)立第三節(jié)“董事、經(jīng)理”，這樣的結(jié)構(gòu)安排，依體系解釋法，經(jīng)理與董事均屬于組織機(jī)構(gòu)之組成部分。；(2)前者的經(jīng)理具有管理權(quán)能和代表權(quán)能[2]，能夠?qū)嵤┯蔂I利事業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的一切種類的訴訟上的和訴訟外的行為和法律行為(4)參見《德國商法典》第49條[經(jīng)理權(quán)的范圍]：“(1)經(jīng)理權(quán)授權(quán)實(shí)施由營利事業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的一切種類的訴訟上的和訴訟外的行為和法律行為；(2)對于土地的出讓和負(fù)擔(dān)的設(shè)定，僅在向經(jīng)理人特別授予此項(xiàng)權(quán)限時(shí)，其始享有實(shí)施此種行為的權(quán)利?！?，后者的經(jīng)理其權(quán)利幾乎與董事的權(quán)利相當(dāng)，但卻沒有明確是否可以代理公司實(shí)施訴訟上的和訴訟外的行為(5)參見《公司法》第49條第1款：“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：(一)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議；(二)組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；(三)擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；(四)擬訂公司的基本管理制度；(五)制定公司的具體規(guī)章；(六)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；(七)決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；(八)董事會授予的其他職權(quán)?！?；(3)前者的經(jīng)理需要在公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，后者的經(jīng)理是否需要登記，立法并不明確?；谏鲜鲈颍谖覈?jīng)理權(quán)不能像德國、日本等大陸法系國家那樣作為一種獨(dú)立的職務(wù)代理類型。不過，經(jīng)理代理權(quán)這種類型是基于在公司中擔(dān)任一定的重要職務(wù)而產(chǎn)生，我國法人中除了法定代表人之外，實(shí)踐中在法人機(jī)關(guān)中分管業(yè)務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)往往有權(quán)利代理法人對外進(jìn)行民商事活動，例如分管對外經(jīng)營或者采購的副職。所以，我國可以借鑒經(jīng)理代理權(quán)的類型，承認(rèn)分管領(lǐng)導(dǎo)的代理權(quán)。

二是部門負(fù)責(zé)人的代理。德國法中的代辦員、意大利的企業(yè)主業(yè)務(wù)代表以及日本、韓國的某類或者特定事項(xiàng)的雇員，在我國相對應(yīng)的職員如采購員、推銷員、業(yè)務(wù)員，甚至分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、分店或支店負(fù)責(zé)人、辦事處負(fù)責(zé)人以及采購部、營業(yè)部、項(xiàng)目部、財(cái)務(wù)部、人事部等職能部門負(fù)責(zé)人[3]，這些職員或負(fù)責(zé)人在職務(wù)范圍內(nèi)有權(quán)代理法人實(shí)施與所處理事務(wù)相關(guān)的一切必要行為(6)例如，原建設(shè)部在1995年發(fā)布的《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人?！薄Ｔ擃惔砬樾?，可以稱之為特定職員或部門負(fù)責(zé)人的代理權(quán)。

三是對外營業(yè)員工的代理。大陸法系國家的店員代理權(quán)，主要是指在店鋪、倉庫、商店、售票處等特定場所營業(yè)的雇員，具有與此營業(yè)相關(guān)的一切代理權(quán)，這些雇員只要被分配至某一營業(yè)崗位，依照法律規(guī)定就當(dāng)然擁有進(jìn)行該項(xiàng)營業(yè)的代理權(quán)限。在我國的代理實(shí)踐中也存在相似的情形，例如售貨員、售票員、銀行或酒店大堂營業(yè)員、飯店收款員、財(cái)務(wù)人員等等，他們均有權(quán)利代理所在法人或非法人組織與顧客簽訂合同，或者實(shí)施其他法律行為，其后果由該法人或非法人組織承受，這些代理情形，可以統(tǒng)稱為對外營業(yè)員工的代理權(quán)。

(二)職務(wù)代理的權(quán)限范圍

職務(wù)代理在性質(zhì)上屬于特殊的意定代理。職務(wù)代理權(quán)雖然是被代理人通過任命職務(wù)或者工作崗位的安排產(chǎn)生的，但就其本質(zhì)而言，仍然體現(xiàn)的是被代理人的意愿，因?yàn)楸淮砣说娜蚊袨榛蛘吖ぷ靼才判袨楸旧砭桶耸谟璐頇?quán)的意思表示。同時(shí)，在職務(wù)代理中，不僅代理權(quán)的授予形式須按照法律規(guī)定或者公司章程的規(guī)定進(jìn)行，甚至需要完成登記等特殊程序，而且代理權(quán)的權(quán)限范圍多數(shù)情形是由法律直接規(guī)定的，無須授權(quán)人對代理權(quán)限范圍依自己的意思予以規(guī)定，即使做出了規(guī)定也不得對抗善意第三人。關(guān)于職務(wù)代理權(quán)限方面，域外立法中的規(guī)定較為完善。例如，在經(jīng)理權(quán)方面，《德國商法典》第49條第1款規(guī)定：“經(jīng)理權(quán)授權(quán)實(shí)施由營利事業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的一切種類的訴訟上的和訴訟外的行為和法律行為。”《日本商法典》第21條規(guī)定：“經(jīng)理有權(quán)代替商人實(shí)施一切與其營業(yè)相關(guān)的裁判上或裁判外行為。”在代辦權(quán)方面，依照《德國商法典》第54條第1款之規(guī)定，代辦權(quán)有一般代辦權(quán)、種類代辦權(quán)和個(gè)別代辦權(quán)之分，其相應(yīng)的權(quán)限范圍也不同。我國臺灣地區(qū)《民法》第558條第2款規(guī)定：“代辦商對于第三人之關(guān)系，就其所代辦之事務(wù)，視為其有為一切必要行為之權(quán)?！薄度毡旧谭ǖ洹返?5條第1款規(guī)定：“被委任處理與商人營業(yè)相關(guān)的某類或者特定事項(xiàng)的雇員，有權(quán)實(shí)施與該事項(xiàng)相關(guān)的一切裁判外行為。”《意大利民法典》第2210條第1款規(guī)定：“除代理文件中有關(guān)的限制性內(nèi)容外，企業(yè)主的業(yè)務(wù)代表得完成通常許可的被委托的業(yè)務(wù)類別的行為?！痹诘陠T代理權(quán)方面，《德國商法典》第56條規(guī)定：“在店鋪或者公共倉庫被任用的人，視為有權(quán)進(jìn)行在此種店鋪或者倉庫通常所發(fā)生的出賣和受領(lǐng)?！薄度毡旧谭ǖ洹返?6條規(guī)定：“以出售物品等為目的之店鋪的雇員，視為其有權(quán)對該店鋪中的物品實(shí)施出售等行為?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第182條第1款規(guī)定：“代理人(零售商業(yè)售貨員、售票員等等)從事活動的環(huán)境也可以表明其被授權(quán)?！鄙鲜鰢一虻貐^(qū)之所以在立法中明確規(guī)定職務(wù)代理人的代理權(quán)限，一方面是為了明確代理人的職責(zé)，防止代理權(quán)人濫用權(quán)利；另一方面，主要是為了公開代理人的權(quán)限，方便第三人與之交易，保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易安全。我國《民法典》第170條未對職務(wù)代理人的代理權(quán)限進(jìn)行明確規(guī)定，對于規(guī)范法人內(nèi)部治理、維護(hù)交易安全極為不利。因此，建議通過修改本條或者在司法解釋中進(jìn)一步明確各類職務(wù)代理人的代理權(quán)限。具體而言，對于分管領(lǐng)導(dǎo)，有權(quán)實(shí)施與分管經(jīng)營范圍有關(guān)的一切法律行為；對于部門負(fù)責(zé)人，有權(quán)實(shí)施與該部門業(yè)務(wù)相關(guān)的一切行為；對于店員，視為其有權(quán)對該店鋪中的物品實(shí)施出售等行為。

二、職務(wù)表見代理的構(gòu)成

職務(wù)表見代理的構(gòu)成需具備以下四個(gè)要件，即行為人的行為屬于無權(quán)代理、存在職務(wù)代理權(quán)的外部假象、被代理人具有可責(zé)性、相對人的合理信賴。其中，“行為人的行為屬于無權(quán)代理”這一要件是所有表見代理的共同構(gòu)成要件，也是成立表見代理的前提，職務(wù)代理也不例外，在此無須贅述。至于“存在職務(wù)代理權(quán)的外部假象”這一要件，下文將在職務(wù)表見代理的類型中闡述，因此，在此重點(diǎn)討論后兩個(gè)要件。

第一，被代理人具有可歸責(zé)性。表見代理的構(gòu)成是否需要被代理人具有可歸責(zé)性，我國《合同法》第49條以及《民法典》第172條并未明確規(guī)定，學(xué)界有兩種截然相反的觀點(diǎn)。否定論者認(rèn)為，表見代理的構(gòu)成無須考慮被代理人的因素[4-5]；肯定論者認(rèn)為，表見代理的構(gòu)成必須是被代理人具有可歸責(zé)性，否則讓其承擔(dān)有權(quán)代理的后果缺乏正當(dāng)性。學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊同后一種觀點(diǎn)，但歸責(zé)事由為何，存在很大分歧?！斑^錯(cuò)說”強(qiáng)調(diào)被代理人對代理權(quán)表象的產(chǎn)生存在主觀上的可責(zé)難性[6-7]，“誘因說”強(qiáng)調(diào)被代理人的行為引起了代理權(quán)的假象[8]，“風(fēng)險(xiǎn)說”則強(qiáng)調(diào)只要代理權(quán)假象是由被代理人可控的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素造成即可[9-10]。還有學(xué)者提出，被代理人的因素?zé)o須單獨(dú)考慮，應(yīng)當(dāng)將其內(nèi)置于相對人“合理信賴”的因素進(jìn)行一并考察[11]。本文認(rèn)為，職務(wù)表見代理的構(gòu)成，應(yīng)采肯定論中的“誘因說”，理由在于：第一，職務(wù)表見代理是在被代理人利益與相對人利益之間衡量的結(jié)果，如果不考慮被代理人的因素，將會導(dǎo)致表見代理的成立過于寬松，相對人的利益得到過分的照顧，似此必然會犧牲被代理人的利益，有違公平正義，因而否定論有失偏頗；第二，職務(wù)表見代理是在意思自治與交易安全兩種價(jià)值之間妥協(xié)的結(jié)果，“過錯(cuò)說”過度強(qiáng)調(diào)意思自治，“風(fēng)險(xiǎn)說”過度強(qiáng)調(diào)交易安全，“誘因說”較為適中，能夠較好地兼顧意思自治與交易安全兩種價(jià)值；第三，職務(wù)表見代理主要適用于商事交易領(lǐng)域，屬于商事代理中的問題，而商事代理權(quán)的授予具有概括性，代理權(quán)限范圍較為寬泛，在發(fā)生無權(quán)代理的情況下，應(yīng)主要考慮被代理人行為的規(guī)制，“誘因說”是貫徹這一法律宗旨的最好路徑，更何況“風(fēng)險(xiǎn)說”所考量的風(fēng)險(xiǎn)因素有的屬于被代理人的積極行為，有的則屬于被代理人的消極行為，所以，“風(fēng)險(xiǎn)說”在本質(zhì)上也是“誘因說”。

第二，相對人的合理信賴?！睹穹ǖ洹返?70條并未規(guī)定職務(wù)表見代理的一般規(guī)則，只是在該條第2款規(guī)定了權(quán)限逾越型的表見代理：“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人?！币虼寺殑?wù)表見代理的一般規(guī)則應(yīng)適用第172條的規(guī)定，但該條與我國《合同法》第49條(7)參見《合同法》第49條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！钡囊?guī)定除了適用范圍有所區(qū)別外(前者適用于所有的法律行為，后者僅限于合同行為)，在構(gòu)成要件上完全一樣，對相對人的要求均為“有理由相信行為人有代理權(quán)的”。從文義解釋上看，“有理由相信”意味著相對人對行為人的無權(quán)代理情況不知情，因而屬于善意相對人，并且對有代理權(quán)的外觀假象負(fù)有舉證義務(wù)，對此學(xué)界的認(rèn)識是一致的。存在爭議的是，相對人的不知情是否要求其主觀上無過失？有人認(rèn)為，既然法律未作明確規(guī)定，就無須考慮相對人是否有過失，更何況商事表見代理更加強(qiáng)調(diào)交易安全的保護(hù)。然而，2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條前句指出，“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)”。依此《意見》，我國司法實(shí)踐中的態(tài)度是，相對人對行為人的無權(quán)代理不僅不知情，而且對其不知情不存在主觀上的過失。但是，此之“過失”是指“一般過失”還是“重大過失”？有學(xué)者將同樣保護(hù)交易安全的善意取得制度與表見代理進(jìn)行了比較，認(rèn)為表見代理中相對人的不知情應(yīng)無一般過失即可，理由是“無權(quán)代理情形中的權(quán)利表象通常弱于無權(quán)處分情形中的權(quán)利表象, 所以第三人(相對人)的信賴需要更強(qiáng)的主觀因素(即無過失)予以正當(dāng)化。這決定了善意取得應(yīng)該以受讓人不具備重過失為主觀要件,而表見代理應(yīng)該以相對人不具備輕過失為主觀要件”[12]。本文認(rèn)為，這一觀點(diǎn)適用于普通表見代理無疑是正確的，但不能適用于職務(wù)表見代理。因?yàn)?，一方面，職?wù)表見代理的外觀假象比之于普通表見代理的外觀假象更為客觀、明顯，主要表現(xiàn)為職務(wù)登記、職務(wù)任命文件的記載、職務(wù)標(biāo)牌或制服，以及工作場所或位置等，這些均具有較強(qiáng)的公示性質(zhì)，與善意取得中登記或占有的外觀并無不同；另一方面，如果強(qiáng)調(diào)相對人不知情無一般過失，就意味著相對人對行為人有無代理權(quán)須負(fù)較高的注意或?qū)彶榱x務(wù)，這不僅有損于交易安全，而且也會極大地犧牲交易的便捷與效率價(jià)值。因此，職務(wù)表見代理的構(gòu)成中，相對人的不知情應(yīng)該是無重大過失。

此外，職務(wù)表見代理舉證責(zé)任如何分配，同樣關(guān)涉當(dāng)事人之間的利益平衡。具有職務(wù)代理權(quán)的外觀假象以及被代理人的可歸責(zé)性兩個(gè)要件，應(yīng)當(dāng)由相對人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。但是，對于相對人的善意且無重大過失這一要件由誰負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條后句指出，“合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”。根據(jù)這一《意見》，由相對人承擔(dān)證明其善意且無過失的舉證責(zé)任。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由被代理人負(fù)擔(dān)相對人善意與否的證明責(zé)任[13]，我國一些地方高級人民法院也持相同意見。例如，四川省高級人民法院在2015年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第28句中指出，“合同履行過程中，承包人項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報(bào)告和簽證文件上簽字確認(rèn)、加蓋項(xiàng)目部印章，收取工程款、接收發(fā)包人供材等行為，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為履行職務(wù)行為，對承包人具有約束力，但雙方另有約定或承包人有證據(jù)證明相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外”。本文認(rèn)為，只要相對人證明了行為人具有職務(wù)代理權(quán)的外觀假象以及被代理人的可歸責(zé)性，就應(yīng)當(dāng)由法院推定相對人是善意且無重大過失的，然后允許被代理人提出反證證明相對人是惡意的并且具有重大過失，如果未能提出相反的證明，則法院對相對人是善意且無重大過失的推定就成立。原因很簡單，如果由相對人證明自己是善意且無重大過失，需要相對人提出證據(jù)排除自己存在惡意和重大過失的所有情形，這不僅難度極大，而且也不可能，結(jié)果導(dǎo)致相對人主張職務(wù)表見代理極為困難，其信賴?yán)鏌o法獲得保障。

三、職務(wù)表見代理的類型

關(guān)于表見代理的類型，最為典型的是《日本民法典》第109條、第110條、第112條分別規(guī)定了代理權(quán)授予表示的表見代理、越權(quán)行為的表見代理、代理權(quán)消滅后的表見代理等三種[14]，我國學(xué)者根據(jù)《合同法》第49條和《民法典》第172條之規(guī)定也概括為授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、繼續(xù)存續(xù)型三種。作為表見代理的特殊形式——職務(wù)表見代理的類型，各國的立法中雖未見一般規(guī)定，但不乏針對不同的職務(wù)表見代理進(jìn)行具體規(guī)定。

關(guān)于經(jīng)理表見代理，《日本商法典》第24條規(guī)定：“被商人冠以營業(yè)所營業(yè)主管之類名稱的雇員，視為其有權(quán)實(shí)施與該營業(yè)所營業(yè)相關(guān)的一切裁判上或裁判外行為。但對方基于惡意時(shí)，不在此限”[15]?！俄n國商法典》第14條(8)參見《韓國商法典》第14條[表見經(jīng)理]：“1．總公司或者分公司的營業(yè)主任及帶有類似稱謂的使用人，視為具有與經(jīng)理相同的權(quán)限。但是，訴訟中的行為，除外；2．對方有惡意時(shí)，不適用前款之規(guī)定?！币灿蓄愃频囊?guī)定。需要指出的是，上述規(guī)定學(xué)界一般稱之為“表見經(jīng)理”或“表見經(jīng)理人”，而表見經(jīng)理不完全等同于經(jīng)理表見代理，表見經(jīng)理只是經(jīng)理表見代理的一種形態(tài)，即授權(quán)表示型的表見代理，未能包括權(quán)限逾越型的經(jīng)理表見代理和繼續(xù)存續(xù)型的經(jīng)理表見代理。《德國商法典》第50條第1款(9)參見《德國商法典》第50條第1款：“對經(jīng)理權(quán)的范圍所施加的限制，對于第三人不發(fā)生效力?！?、《日本商法典》第21條第3款(10)參見《日本商法典》第21條第3款：“對經(jīng)理代理權(quán)的限制，不能對抗善意第三人?！薄ⅰ度鹗總ǖ洹返?60條第3款(11)參見《瑞士債法典》第460條第3款：“其他經(jīng)理權(quán)的限制對善意第三人不具有約束力?！币约拔覈_灣地區(qū)《民法》第557條(12)參見我國臺灣地區(qū)《民法》第557條：“經(jīng)理權(quán)之限制，除第五百五十三條第三項(xiàng)、第五百五十四條第二項(xiàng)及第五百五十六條所規(guī)定外，不得以之對抗善意第三人。”均規(guī)定了權(quán)限逾越型的經(jīng)理表見代理?！度鹗總ǖ洹返?61條第2款規(guī)定了繼續(xù)存續(xù)型的經(jīng)理表見代理，即“只要經(jīng)理權(quán)尚未撤銷或者撤銷尚未公開，經(jīng)理權(quán)對有利害關(guān)系的善意第三人有效”。

關(guān)于表見代辦權(quán)，《德國商法典》第54條第3款規(guī)定：“對代辦權(quán)進(jìn)行其他限制的，第三人僅在自己知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉此種限制時(shí)，始需要承受此種限制的效力。”《日本商法典》第25條第2款作出規(guī)定：“對前款雇員代理權(quán)的限制，不能對抗善意第三人?！?/p>

關(guān)于店員表見代理，《日本商法典》第26條規(guī)定：“以出售物品等(指出售、出租等與此類似的行為，本條中下同)為目的之店鋪的雇員，視為其有權(quán)對該店鋪中的物品實(shí)施出售等行為。但對方基于惡意時(shí)，不在此限?！薄俄n國商法典》第16條也有類似規(guī)定。

我國有學(xué)者以代理人是否有(或曾經(jīng)有)獲得本人授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)對商事表見代理進(jìn)行劃分, 分為有(包括曾經(jīng)有)代理權(quán)的表見代理及無代理權(quán)的表見代理兩個(gè)基本類型[16]，并認(rèn)為這一劃分有利于法官根據(jù)預(yù)防代理風(fēng)險(xiǎn)的成本高低確定代理責(zé)任的最佳承擔(dān)者。因?yàn)椤氨救送ㄟ^代理關(guān)系獲得對代理人的控制權(quán)并通過代理分工謀求更大利益的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)投入預(yù)防代理人脫離控制的成本并在代理不利后果發(fā)生時(shí)承擔(dān)代理責(zé)任。但若本人因不可能觀察代理人的行為以至于預(yù)防成本投入過高時(shí)，則不要求本人承擔(dān)代理的不利后果，而由代理人及第三人承擔(dān)”[17]。我國《民法典》第170條并未概括規(guī)定職務(wù)表見代理，只是該條第2款規(guī)定了權(quán)限逾越型的表見代理，即“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人?！焙茱@然，職務(wù)表見代理的類型并不止于此，其他形態(tài)的職務(wù)表見代理應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第172條之規(guī)定(13)參見我國《民法典》第172條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”。本文認(rèn)為，職務(wù)表見代理應(yīng)依據(jù)引發(fā)表見代理的原因是被代理人的積極行為還是消極行為作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，分為因被代理人的積極行為引起的職務(wù)表見代理和因被代理人的消極行為引起的職務(wù)表見代理。這一劃分標(biāo)準(zhǔn)，是“誘因說”在表見代理類型上的體現(xiàn)，不僅能夠直觀地表明被代理人的可歸責(zé)程度，而且為被代理人承擔(dān)表見代理責(zé)任提供了正當(dāng)化理由。

一是因被代理人的積極行為引起的職務(wù)表見代理。此種類型又分為兩種：其一，授權(quán)表示型。此種形態(tài)，表見經(jīng)理最為典型。由此推而廣之，凡是法人或非法人組織對第三人表示已經(jīng)授予他人某一職務(wù)，或者安排他人在某一職位上處理事務(wù)，盡管實(shí)際并未授予其某一職務(wù)，該他人在應(yīng)有的權(quán)限范圍內(nèi)與善意第三人實(shí)施的法律行為，應(yīng)產(chǎn)生職務(wù)代理的后果。此之“實(shí)際并未授予”，可以是未曾任命，也可以是雖然任命但程序不合法導(dǎo)致任命無效，還可以是任命程序合法但被任命人的資格不符合規(guī)定要求而任命無效。[18]其二，權(quán)限逾越型。此種形態(tài)，主要是基于法人或非法人組織通過決議、章程或者其他形式限制了工作人員的權(quán)限，但此種限制不能對抗善意第三人，對此《民法典》第172條之規(guī)定即是。《合伙企業(yè)法》第37條也規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人?！?/p>

二是因被代理人的消極行為引起的職務(wù)表見代理。此種類型也包括兩種：其一，容忍授權(quán)型。即法人或非法人組織知道或應(yīng)當(dāng)知道其工作人員未受任命而行使某一職務(wù)上的職權(quán)不表示反對，容忍其行使該項(xiàng)職權(quán)，應(yīng)對善意第三人負(fù)授權(quán)人責(zé)任。其二，繼續(xù)存續(xù)型。即法人或非法人組織撤銷其工作人員的職務(wù)或者撤回其職權(quán)，但未以適當(dāng)方式通知具有利害關(guān)系的第三人，或者沒有及時(shí)消除該工作人員擁有該項(xiàng)職權(quán)的客觀標(biāo)志，例如沒有及時(shí)收回業(yè)務(wù)專用章、空白合同書、空白介紹信、工作人員職務(wù)標(biāo)牌等等，該工作人員繼續(xù)在其職權(quán)范圍內(nèi)與該第三人為法律行為，該法人或非法人組織不得以其權(quán)利已消滅為由進(jìn)行抗辯。

四、職務(wù)表見代理的效力

職務(wù)表見代理本屬于無權(quán)代理，在符合表見代理的構(gòu)成要件后，究竟產(chǎn)生何種法律效力？從比較法上來看，大陸法系各國主要規(guī)定了權(quán)限逾越型的職務(wù)表見代理，其法律效果的規(guī)定是，被代理人對工作人員代理權(quán)的限制不得對抗善意第三人。例如，《日本商法典》第21條第3款：“對經(jīng)理代理權(quán)的限制，不能對抗善意第三人?！钡?5條第2款也規(guī)定：“對前款雇員代理權(quán)的限制，不能對抗善意第三人?！薄兜聡谭ǖ洹返?0條第1款、第54條第3款，《瑞士債法典》第460條第3款，《韓國商法典》第11 第3款，以及我國臺灣地區(qū)《民法》第557條等均有類似的規(guī)定。此外，《瑞士債法典》第461條第2款規(guī)定：“只要經(jīng)理權(quán)尚未撤銷或者撤銷尚未公開，經(jīng)理權(quán)對有利害關(guān)系的善意第三人有效?！痹摋l是對繼續(xù)存續(xù)型的職務(wù)表見代理的規(guī)定，其法律效果與前述權(quán)限逾越型的職務(wù)表見代理相同。

我國《民法典》第170條第2款與上述國家或地區(qū)的立法一樣，也規(guī)定 “法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人”。但對于授權(quán)表示型和權(quán)限逾越型的職務(wù)表見代理未作規(guī)定，在解釋上應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第172條關(guān)于普通表見代理的規(guī)定。但是，第172條規(guī)定的“代理行為有效”與第170條第2款規(guī)定的“不得對抗善意相對人”是否一致？所謂“不得對抗善意相對人”，是指相對人向被代理人提出履行合同的請求，被代理人不得以行為人屬于無權(quán)代理予以拒絕。所謂“代理行為有效”，有學(xué)者認(rèn)為，“代理行為有效”表明無權(quán)代理人的代理權(quán)不再存在瑕疵[19]，依此邏輯，表見代理產(chǎn)生的是有權(quán)代理的效力，表見代理與一般的有權(quán)代理是完全相同的[20]。本文認(rèn)為，這一認(rèn)識值得商榷。第一，依目的解釋，第172條規(guī)定的目的在于保護(hù)善意第三人，如果法律效果完全等同于有權(quán)代理，就意味著不僅相對人可以主張，而且行為人與被代理人也可以主張，似此難以體現(xiàn)法律保護(hù)善意第三人的宗旨；第二，依體系解釋，第170條第2款規(guī)定的“不得對抗善意相對人”就是指該無權(quán)代理行為只對善意第三人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，非善意第三人無權(quán)主張這一效力，同是表見代理，第172條的規(guī)定也應(yīng)作相同的解釋；第三，依比較法解釋，《日本民法典》第109條、我國臺灣地區(qū)《民法》第169條規(guī)定的使被代理人“負(fù)授權(quán)人責(zé)任”的意旨是只有第三人才能主張有權(quán)代理的后果，被代理人不得主動向第三人主張有權(quán)代理，“若第三人不為此項(xiàng)主張，法院不得徑將法律上之效果，歸屬于第三人”[21]。我國《民法典》第172條也應(yīng)借鑒上述規(guī)定進(jìn)行相同解釋?；谏鲜隼碛?，第172條規(guī)定的“代理行為有效”應(yīng)作限縮解釋，即該行為不是對任何人有效，只是對善意第三人才是有效的，只有第三人才能夠主張，被代理人和無權(quán)代理人均無權(quán)主張[22]，這一解釋結(jié)論與第170條第2款規(guī)定的“不得對抗善意相對人”是一致的。不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，無論是第170條，還是第172條，作為代理規(guī)范只是效果歸屬規(guī)范，它們只解決代理效果的歸屬，并不解決代理實(shí)施的法律行為的效力[23]，因此，如果代理簽訂的合同存在無效原因時(shí)，當(dāng)然不能產(chǎn)生約束被代理人與第三人的效力，此時(shí)第三人也無從對被代理人主張有效代理的后果。

綜上所述，職務(wù)表見代理作為表見代理的一種特殊形態(tài)，除了具備表見代理的共性特征外，在構(gòu)成要件、表現(xiàn)類型等方面不同于普通表見代理，但在法律效果上是一致的，即只有善意第三人才可以主張有權(quán)代理行為的效力。