梅夏英

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的頒布是我國民事立法的一個里程碑，它具有鮮明的時代性，即在傳統(tǒng)私法體系的基礎(chǔ)上盡可能地涵蓋和反映當(dāng)代新型私法關(guān)系，《民法典》中對于信息數(shù)據(jù)法律關(guān)系相關(guān)內(nèi)容的回應(yīng)是值得重視的。具體說來，《民法典》中有四處集中涉及信息數(shù)據(jù)的私法保護問題：一是在民法總則編的“民事權(quán)利部分”宣示了數(shù)據(jù)和虛擬財產(chǎn)權(quán)益的存在(第127條)；二是在人格權(quán)編將個人信息置于“隱私”部分與隱私一起予以保護，并對信息的類型、收集、更改和刪除等做出了初步規(guī)定(第1034至1039條)；三是在合同編針對互聯(lián)網(wǎng)電子化交易形式，規(guī)定了電子交易的訂立、生效和履行等內(nèi)容(第491、512條)；四是在侵權(quán)責(zé)任編對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任予以完善，增加了反通知規(guī)則(第1194至1197條)。上述《民法典》的相關(guān)規(guī)定回應(yīng)了蓬勃發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)行業(yè)實踐，也為現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)糾紛提供了相關(guān)基礎(chǔ)規(guī)則。但總體而言，《民法典》對于信息數(shù)據(jù)領(lǐng)域的回應(yīng)帶有宣示性和零散性的特點，對現(xiàn)實問題的覆蓋相對有限，且對于基本概念的法律判斷和歸類，以及與傳統(tǒng)體系的立法統(tǒng)合也為理論研究留下了較大空間。未來的司法實踐將涉及對相關(guān)條文的判斷和理解，本文將基于上述四個領(lǐng)域的規(guī)定，嘗試做一理論上的解讀。

一、數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)的權(quán)益確定

《民法典》第127條將數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)原則上認定為民事權(quán)利或民事法益，但規(guī)定并不具體。它采取的表述是“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@可以理解為《民法典》本身對數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)不作具體判斷，而交由相關(guān)法律調(diào)整。這種做法是值得肯定的，因為此前現(xiàn)實中提出的數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)問題在司法判斷和理論研討中一直沒有定論，傳統(tǒng)民法體系對于信息或數(shù)據(jù)也沒有現(xiàn)成的規(guī)范群予以容納，《民法典》本身力有不逮。但作為私法基礎(chǔ)法，《民法典》第127條確認了數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)構(gòu)成民事權(quán)益，這為數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)的私法保護提供了一個基礎(chǔ)法律判斷。但這只是問題的開始，在具體立法和法律適用上仍然有重要的理論問題需要解決。從目前關(guān)于數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)的理論和立法研討來看，核心問題在于數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)的權(quán)益確定問題，即在民法上如何科學(xué)認定數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)的法益形態(tài)，以及通過何種立法方式來保護這種法益。

解讀《民法典》總則編第127條的規(guī)定，面臨的第一個問題是，數(shù)據(jù)和虛擬財產(chǎn)是否同一回事，在立法保護方面是否存在差別。籠統(tǒng)地看，虛擬財產(chǎn)無疑屬于特定的數(shù)據(jù)類型，需要法律保護，但絕大多數(shù)情況下數(shù)據(jù)并不屬于虛擬財產(chǎn)，我們通常所討論的數(shù)據(jù)權(quán)屬、大數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)交易等名詞中所指的“數(shù)據(jù)”并不屬于虛擬財產(chǎn)。虛擬財產(chǎn)與其之外的“數(shù)據(jù)”的主要區(qū)別在于，虛擬財產(chǎn)局限于在網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生和存續(xù)的特定數(shù)據(jù)，在網(wǎng)絡(luò)之外一般沒有對應(yīng)物，它是由算法創(chuàng)造的虛擬信息，并會帶來一定的經(jīng)濟價值。[1]虛擬財產(chǎn)在目前的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中體現(xiàn)為四種類型，即各種用戶網(wǎng)絡(luò)賬號(包括電子郵箱、社交賬號等)、網(wǎng)店、網(wǎng)絡(luò)游戲裝備和網(wǎng)絡(luò)貨幣(如Q幣和比特幣)等。虛擬財產(chǎn)與一般信息數(shù)據(jù)的利益體現(xiàn)也不相同，前者的經(jīng)濟價值并不體現(xiàn)為數(shù)據(jù)信息本身，而在于虛擬財產(chǎn)所依賴的算法環(huán)境，而后者即一般數(shù)據(jù)的價值體現(xiàn)為其所承載的信息本身，且可以適用于不同的環(huán)境。這樣看來，虛擬財產(chǎn)和一般數(shù)據(jù)的定性和保護方式都有較大差別。對于虛擬財產(chǎn)而言，現(xiàn)有的理論研究傾向于將其當(dāng)作獨立的、可以權(quán)利化的對象來觀察，并有相關(guān)的案例和行業(yè)規(guī)則支持。這種路徑實際上并不能很好地契合實際情形，因為將虛擬財產(chǎn)獨立化和權(quán)利化并不能給解決糾紛以實質(zhì)性的幫助。比如游戲裝備“被盜”情形，有意義的解決方式在于數(shù)據(jù)恢復(fù)或損害賠償，這兩者都無須對虛擬財產(chǎn)進行定性；又如關(guān)于網(wǎng)店的歸屬或分割，有意義的解決方法在于網(wǎng)店的信息變更和密碼變更，也無須依賴網(wǎng)店本身財產(chǎn)歸屬的界定。同樣，對于郵箱或社交號的歸屬，解決方式也在于賬號操作權(quán)的處理上。故此，對于虛擬財產(chǎn)的保護首要在于賬號的操作及安全的維護上，并且虛擬財產(chǎn)依賴于著更大的背景，即任何虛擬財產(chǎn)都附著在與運營商的服務(wù)關(guān)系上，因而運營商在虛擬財產(chǎn)的保護上占據(jù)著重要的地位。未來虛擬財產(chǎn)的保護應(yīng)在用戶與運營商的服務(wù)關(guān)系上，強化電子賬號的操作權(quán)保護。

《民法總則》關(guān)于數(shù)據(jù)和虛擬財產(chǎn)保護規(guī)則面臨的第二個問題是，數(shù)據(jù)或虛擬財產(chǎn)是否可以權(quán)利化。關(guān)于虛擬財產(chǎn)上文已有分析，主要問題在于一般數(shù)據(jù)是否可以權(quán)利化。目前關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利化，肯定的觀點占據(jù)主流。因為隨著網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的迅猛發(fā)展，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為重要的生產(chǎn)要素，且具有重要的經(jīng)濟價值，將之作為一種新型的財產(chǎn)順理成章。但這種將數(shù)據(jù)與財產(chǎn)直接聯(lián)結(jié)的做法忽視了數(shù)據(jù)賴以生存的環(huán)境，以及其價值實現(xiàn)的具體方式。數(shù)據(jù)依賴于計算機和互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，甚至更大的全球互聯(lián)網(wǎng)，它的生成、分享和流通都依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)體系，只有在平臺和算法的基礎(chǔ)上，數(shù)據(jù)才能生存，因此數(shù)據(jù)權(quán)益的界定天然脫離不了這個體系，也應(yīng)當(dāng)在數(shù)據(jù)利益上有所反映，在此基礎(chǔ)上，數(shù)據(jù)本身的獨立性和特定性會受到根本影響，單獨對數(shù)據(jù)進行權(quán)利化無助于這種權(quán)利的實際行使、流轉(zhuǎn)和保護規(guī)則的系統(tǒng)構(gòu)建。目前出現(xiàn)的各種數(shù)據(jù)權(quán)屬糾紛案例中，盡管法官傾向于將數(shù)據(jù)作為一種特定的利益來保護，但在法律適用上鮮有適用絕對權(quán)利規(guī)則，更多地采用不正當(dāng)競爭或網(wǎng)絡(luò)安全保護方面的規(guī)則來進行裁判。對于數(shù)據(jù)的價值體現(xiàn)和實現(xiàn)方式，更多的學(xué)者意識到數(shù)據(jù)占有人只享有一種相對的“權(quán)利”，不可能形成對數(shù)據(jù)的獨家壟斷。[2]其原因在于，數(shù)據(jù)并不主要體現(xiàn)為因創(chuàng)造而產(chǎn)生，而是基于用戶提供和分享而獲取，且數(shù)據(jù)也會因各種原因和方式為他人所獲取和分享。由此，平臺對于所獲取的數(shù)據(jù)只能享有現(xiàn)實占有的利益，并不能將數(shù)據(jù)完全據(jù)為己有。與此相對應(yīng)的保護方法也主要著眼于平臺對于自身數(shù)據(jù)控制的強化，類似于商業(yè)秘密的保護，這種數(shù)據(jù)權(quán)益以自我保護為主，只有當(dāng)相對人違反了網(wǎng)絡(luò)安全并實施了網(wǎng)絡(luò)違法行為，數(shù)據(jù)占有者方可向?qū)Ψ街鲝埨?。在此基礎(chǔ)上，對數(shù)據(jù)保護最有利的法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法或個人信息保護法這些公法領(lǐng)域。

二、個人信息保護的私法限度

《民法典》對于現(xiàn)實生活中嚴峻的個人信息保護問題進行了回應(yīng)，并在人格權(quán)編第六章“隱私和個人信息保護”部分進行了規(guī)定。這種立法回應(yīng)反映了《民法典》對于個人信息保護的充分重視，并將其作為一種人格利益進行保護?！睹穹ǖ洹返倪@種保護模式與目前歐洲國家對個人信息比照隱私保護的傾向具有共同之處，屬于一種強保護模式。從條文分析，除了對個人信息進行人格利益屬性定位之外，在具體保護上從1035條至1038條規(guī)定了信息收集、使用和免責(zé)的內(nèi)容，這些操作規(guī)則實際上是世界通行的個人信息保護法律的基本內(nèi)容，并沒有完全體現(xiàn)出人格利益規(guī)則體系的特質(zhì)。除此之外，個人信息保護系統(tǒng)規(guī)則體系并不能完全由人格的私法保護角度導(dǎo)出，比如個人信息的分類保護就不能由人格利益上獲得解釋，又如對于公開的個人信息一定程度上受法律保護也面臨同樣的情況。因此，《民法典》對于個人信息保護具有一定的局限性，亦即有一定的私法限度。在個人信息保護上，公私法必須相互配合才能更好地實現(xiàn)立法目的。

《民法典》將個人信息作為人格利益進行保護，面臨的一個重大解釋問題就是個人信息范圍的界定問題。對此，《民法典》第1034條規(guī)定：“個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、行蹤信息等?！蓖瑫r規(guī)定，個人信息中的私密信息適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護的規(guī)定。這種規(guī)定闡明了兩個意思，一是個人信息中的私密信息屬于隱私，適用隱私權(quán)的規(guī)定。亦即非隱私的個人信息作為人格利益，適用個人信息保護的規(guī)定。這樣就會帶來一個問題，即私密個人信息已作為隱私進行了強保護，是否還適用個人信息的保護方式？二是該條對于個人信息的定義除了直接個人信息以外，還采取了“可識別”的標(biāo)準，即可以與其他信息結(jié)合識別他人的信息也可以成為個人信息。這種界定其實并不是很好操作，因為“可識別”他人的信息并不一定與他人的個人有直接關(guān)系或人格性的關(guān)系，比如一個人活動的地點，遇到的人和事等。故，如若不限制個人信息的范圍，將偶然性較強的信息統(tǒng)歸為個人信息，一則保護范圍過寬，二則與人格利益距離甚遠。在理論上，個人信息的界定經(jīng)過了“識別說”和“關(guān)聯(lián)說”兩個階段，后者強調(diào)信息與個人直接關(guān)聯(lián)，有學(xué)者主張在有條件地廢除上述兩種靜態(tài)意義的定義上，進行動態(tài)的“新識別”方法，使個人信息合理保護與數(shù)據(jù)利用結(jié)合起來。[3]也有學(xué)者認為，個人信息保護的推動因素不在于隱私，而在于用戶與運營商之間存在的持續(xù)性不平等信息關(guān)系，以及這種保護高度依賴于具體場景中個人與信息收集者之間的關(guān)系，故應(yīng)在動態(tài)場景中權(quán)衡個人信息保護的范圍和力度。[4]這些探討都具有現(xiàn)實和理論價值。如若在動態(tài)場景中把握個人信息保護，那么仍然將個人信息籠統(tǒng)納入人格利益的保護模式下，就會產(chǎn)生人格利益相對也不那么確定了。在現(xiàn)代社會信息大規(guī)模產(chǎn)生和分享的大環(huán)境下，人格利益會有較大膨脹，因為作為私法上的利益，無法容納如此大體量的信息利用和流通。故私法對于個人信息保護的限度是值得進一步研究的。

解決上述理論難題應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)貙⒁曇皬碾[私或人格權(quán)上進行擴展。關(guān)于個人信息的定義產(chǎn)生的困難實際上折射出了一個根本的問題，即個人信息保護的目的是什么。私密的個人信息因其成為隱私在此存而不論，對于非隱私的個人信息是否真的采用人格利益的強保護模式是值得探討的。目前世界各國對于個人保護的理論基礎(chǔ)存在眾多不同的說法，如基本權(quán)利說、數(shù)據(jù)保護說、人格權(quán)說、私人生活權(quán)說、信息保密性和系統(tǒng)完整性權(quán)利說、信息自決權(quán)說等，這些理論主張都贊同對個人信息進行一定的保護，但其保護目的并不一致，其廣度和強度也有差別，人格權(quán)說只是其中一種模式。在基礎(chǔ)理論沒有完全明晰的情形下，各國都傾向于一種簡單的“全面預(yù)防”態(tài)度，以禁止信息獲得或流通為基礎(chǔ)規(guī)則，這就使得個人信息保護成為一種超級權(quán)利，它甚至凌駕于通信自由或言論自由之上。這種狀況忽視了個人信息保護本身并不構(gòu)成獨立的目的，它的目的應(yīng)該存在于個人信息之外。[5]我們將個人信息作為保護人格利益不被侵犯就是其中的做法之一，人格利益才是法律最終保護的目的。但人格利益與全面保護的方式并不完全一致，比如現(xiàn)有的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation,簡稱GDPR)對個人數(shù)據(jù)的保護力度更加嚴格，接近于對隱私的保護，這就是私法對個人信息保護的極限了。因此，個人信息保護的理論基礎(chǔ)值得繼續(xù)重視，因為個人信息保護的目的決定了其制度構(gòu)建，上述各國理論上的不同主張現(xiàn)在還沒有最終定論，但對于人格保護是個人信息保護的目的之一是成立的，除此之外，對于跟人格利益不很密切的個人信息保護目的的探討仍將持續(xù)。

對個人信息保護是為了實現(xiàn)某些個人信息本身之外的目的應(yīng)該值得重視。從現(xiàn)有的個人信息保護立法發(fā)展來看，個人信息保護問題主要產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)普及的過程當(dāng)中，之前的傳統(tǒng)社會也存在個人信息，但并未產(chǎn)生個人信息問題，這就意味著個人信息保護問題乃由互聯(lián)網(wǎng)觸發(fā)，故問題更多地存在于互聯(lián)網(wǎng)造成的現(xiàn)實問題中。在各種利益衡量中，個人信息保護在于平衡個人信息大規(guī)模收集、流通和再利用與個人生活受其不利干擾的矛盾，這種矛盾是局部的，且由互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生。故從社會風(fēng)險的規(guī)避和消費者利益保護角度來探討個人信息保護的立法目的，比較切合實際。從這個角度理解，我們就可以解釋為何對個人信息進行分類保護、對識別性的強調(diào)，以及對于用戶“同意”的重視的原因，其目的都在于規(guī)避風(fēng)險，并由當(dāng)事人決定自己是否承擔(dān)風(fēng)險，即抵銷因大規(guī)模信息收集、泄露和濫用造成的社會潛在風(fēng)險。尤其是在個人“數(shù)據(jù)畫像”成為現(xiàn)實的技術(shù)條件下，這種風(fēng)險規(guī)避導(dǎo)向和規(guī)避方式都會受到很大影響?！睹穹ǖ洹穼τ趥€人信息的回應(yīng)反映了社會對個人信息保護的現(xiàn)實要求，但個人信息保護制度的構(gòu)建仍應(yīng)適當(dāng)超越人格利益的范圍，通過各種制度安排來達到個人信息保護的現(xiàn)實目的。

三、電子交易的業(yè)態(tài)變化及未來的法律發(fā)展

《民法典》的合同編分別在“合同訂立”部分(第491條)和“合同履行”部分(第512條)規(guī)定了電子合同的成立和生效時間問題，相較1999年《合同法》對于電子交易的互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)進行了完善。在合同訂立問題上，主要在保留舊合同法數(shù)據(jù)電文規(guī)則的基礎(chǔ)上增加了網(wǎng)絡(luò)訂單的形式確認，在合同履行上明確了網(wǎng)絡(luò)訂單形式下產(chǎn)品和服務(wù)履行的時間確認規(guī)則。將互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)下的電子交易放在合同法當(dāng)中規(guī)定具有一定的時代回應(yīng)性，但相對于網(wǎng)絡(luò)業(yè)態(tài)的發(fā)展稍顯單薄。當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)催生的電子交易突飛猛進，交易形態(tài)變化萬千，已逐步成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡闹匾灰仔问?。電子交易的法律關(guān)系也不再限于交易雙方的私人意思自治領(lǐng)域，而是嵌入到平臺和算法交織的系統(tǒng)中，這種法律關(guān)系也非雙方合同所能涵蓋。已頒布實施的《電子商務(wù)法》對于平臺、經(jīng)營商和用戶的關(guān)系進行了相對系統(tǒng)的規(guī)制，《民法典》“合同編”較之對電子交易的規(guī)定相對保守。由此在理論上需要解釋的問題是，電子交易的整體規(guī)制應(yīng)采用何種法律形式，以及電子交易規(guī)制與合同法的理念和規(guī)則是否相符。

電子交易在互聯(lián)網(wǎng)上的發(fā)展形成了與傳統(tǒng)合同迥乎不同的業(yè)態(tài)，即基于信息服務(wù)功能而突顯的平臺的介入。平臺的介入使交易雙方的交易形態(tài)和法律關(guān)系更加復(fù)雜，即平臺與交易雙方形成了復(fù)合的法律關(guān)系，權(quán)利義務(wù)配置亦遵循不同的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)交易出現(xiàn)的早期，平臺與用戶的關(guān)系在法律上一直處于模糊地帶，比如早先的門戶網(wǎng)站對于信息服務(wù)和電子郵箱服務(wù)等都采取免費的策略，平臺和用戶是否存在合同關(guān)系并不明確，一旦涉及法律糾紛如個人信息利用或郵箱服務(wù)等，平臺發(fā)布的格式性規(guī)約加上用戶的同意是否構(gòu)成合同并受合同法調(diào)整尚存在爭議。免費的信息服務(wù)協(xié)議在嚴格的合同定義上很難認定為交易，因為雙方本來就沒有特定的締約意圖，也很難認定為無償合同，因為在流量爭取上平臺也沒有施惠于用戶的動機。故早期免費模式下的平臺和用戶關(guān)系很難認定為合同關(guān)系，它更趨向于是一種人造虛擬空間的團體規(guī)約，規(guī)約中的許多內(nèi)容應(yīng)受法律約束，如個人信息保護及賬戶的繼承和使用等。這種虛擬社區(qū)的松散關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)交易時代產(chǎn)生了變化，即在產(chǎn)品或服務(wù)交易平臺業(yè)態(tài)下，交易雙方與平臺形成了復(fù)合交易關(guān)系，平臺因為有償因素的存在至少與訂單一方形成了法律關(guān)系，比如在商家與用戶的交易關(guān)系基礎(chǔ)上，淘寶平臺與商家形成另一種合同關(guān)系，并交織在一起。至于用戶與平臺是否形成合同關(guān)系，主要依賴于用戶是否向平臺支付對價，在沒有對價的情形下，合同關(guān)系比較難以成立。這種復(fù)雜關(guān)系在諸如淘寶或滴滴等平臺服務(wù)中會產(chǎn)生一類特殊問題，即平臺的地位和責(zé)任問題。

在電商關(guān)系中，平臺的責(zé)任因電商形態(tài)不同而產(chǎn)生了不同的現(xiàn)實爭議。比如對于淘寶等以網(wǎng)絡(luò)購物為主的電商平臺就產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)販賣假貨的平臺責(zé)任問題，對于滴滴等以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為主的平臺也產(chǎn)生了平臺與所登記的專車司機是否存在雇傭關(guān)系等問題，甚至出現(xiàn)司機在運營中殺害乘客平臺是否存在責(zé)任的問題?；谄脚_的優(yōu)勢地位，理論界和民眾傾向于加重平臺的責(zé)任，確實也促進了平臺盡可能地采取措施優(yōu)化管理和防止風(fēng)險，但理論上強化平臺的責(zé)任在很多情形下與平臺的地位和風(fēng)險掌控能力并不完全相符?？傮w而言，平臺在電商中主要是作為信息中介存在(自營業(yè)務(wù)除外)，它主要在信息提供、審核和更新方面負有較強注意義務(wù)，對于現(xiàn)實場景的干預(yù)和影響甚小，故從風(fēng)險防范和利益獲取方面，平臺主要的義務(wù)和責(zé)任均與其能有效控制和優(yōu)化的信息服務(wù)直接相關(guān)。比如《電子商務(wù)法》也規(guī)定了在用戶受到電商商家的不法侵害時，平臺具有及時告知該商家具體信息的義務(wù)，即是此種理念的體現(xiàn)。另外，平臺對于用戶投訴的及時回應(yīng)義務(wù)，甚至平臺可以通過抽查商品核實信息真?zhèn)危寂c平臺在信息領(lǐng)域的責(zé)任相一致。在此基礎(chǔ)上，理論上應(yīng)合理地區(qū)分平臺的虛擬社區(qū)監(jiān)管者和交易相對人兩種身份。[6]前者的義務(wù)相對較寬，包括網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則和安全注意義務(wù)規(guī)則都是來源于虛擬社區(qū)監(jiān)管者的責(zé)任，這種責(zé)任與交易本身沒有直接的關(guān)系；后者則主要是基于交易相對人所承擔(dān)的義務(wù)，這種義務(wù)是基于合同而產(chǎn)生，并服務(wù)于交易的實現(xiàn)。

未來的電商將會朝著進一步社交化、程式化和智能化方向發(fā)展，電商交易形態(tài)與合同法的聯(lián)系將會進一步減弱。目前《合同法》對于電商調(diào)整的局限業(yè)已顯現(xiàn)出來，比如傳統(tǒng)合同法對于合同主體適格性的要求在電商環(huán)境中便很難貫徹，因為網(wǎng)絡(luò)用戶經(jīng)常出現(xiàn)與信息不一致的情形，對此《電子商務(wù)法》也只是強調(diào)在主體確實被證明不適格時，可以主張合同效力瑕疵，這種事后的處理無形中增加了締約時的風(fēng)險；《電子商務(wù)法》第48條規(guī)定，電子商務(wù)當(dāng)事人使用自動信息系統(tǒng)訂立或者履行合同的行為對使用該系統(tǒng)的當(dāng)事人具有法律效力。在電子商務(wù)中推定當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。但是，有相反證據(jù)足以推翻的除外。這一規(guī)定意蘊與《民法典》相關(guān)規(guī)定具有很大差別。又如意思自治的貫徹也大打折扣，因為很多情形下雙方交易是電子撮合的產(chǎn)物，其中合同相對人、合同內(nèi)容等都由算法來決定，在此基礎(chǔ)上，合同法上重大誤解、錯誤、效力待定和合同撤銷制度等也很難精確地實施。隨著智能合約的出現(xiàn)，合同法的理論和規(guī)則體系更難以有效通行。智能合約(Smart Contract)是一種旨在以信息化方式傳播、驗證或執(zhí)行合同的計算機協(xié)議。智能合約允許在沒有第三方的情況下進行可信交易，這些交易可追蹤且不可逆轉(zhuǎn)。智能合約這個術(shù)語至少可以追溯到1995年，是由多產(chǎn)的跨領(lǐng)域法律學(xué)者尼克·薩博(Nick Szabo)提出來的。他在發(fā)表于自己的網(wǎng)站的幾篇文章中提到了智能合約的理念，其主要定義為，一個智能合約是一套以數(shù)字形式定義的承諾(commitment)，包括合約參與方可以在上面執(zhí)行這些承諾的協(xié)議。

智能合約依賴于區(qū)塊鏈技術(shù)條件下通過數(shù)字形式進入代碼或算法系統(tǒng)而成立，合約需要的特定“數(shù)字形式”非常依賴于參與方同意的共識機制，且通過技術(shù)體系來自動執(zhí)行，執(zhí)行的結(jié)果不可逆轉(zhuǎn)。這種合約是交易的一次徹底革命，不僅僅合同法的意思自治受到挑戰(zhàn)，而且合約的履行也完全自動化了，合同的效力亦不可逆轉(zhuǎn)。因此，智能合約絕非傳統(tǒng)意義上交易形式的更新，它使電子交易進入到一個高度數(shù)字化和技術(shù)化的領(lǐng)域，未來的電子交易將朝著自身的路徑獨自發(fā)展，其前景尚無法預(yù)測。

四、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的理論和立法模式更新

《民法典》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進行了規(guī)定(第1194至1197條)，其主要是沿襲了原《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，只是規(guī)定得更加具體，并增加了“反通知規(guī)則”，即網(wǎng)絡(luò)用戶接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交不存在侵權(quán)行為的聲明。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到聲明后，應(yīng)當(dāng)將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)部門投訴或者向人民法院提起訴訟。這樣的規(guī)定有效地平衡了雙方的風(fēng)險和利益，不失為立法的進步?？梢钥闯?，《民法典》對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)制范圍，限于傳統(tǒng)意義上的以網(wǎng)絡(luò)為工具對他人民事權(quán)利的侵害，且參考了美國1998年的《千禧年數(shù)據(jù)版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Actor 1998,簡稱DMCA)中的“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗規(guī)則”，并擴展至版權(quán)以外的人格權(quán)領(lǐng)域。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的承擔(dān)上，存在著一個解釋問題，即如何理解平臺在未及時采取必要措施時，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。對于擴大的損失由平臺和用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，立法上經(jīng)歷了一個否定之否定的過程，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期，基于網(wǎng)絡(luò)盜版現(xiàn)象的遏制需要，各國傾向于加重平臺的責(zé)任，美國甚至在網(wǎng)絡(luò)侵犯版權(quán)中一度采用平臺“引誘侵權(quán)”理論。[7]后來司法界認識到了平臺與出版商不太一樣，讓平臺承擔(dān)責(zé)任并不完全是明智的，故有了“避風(fēng)港規(guī)則”，該規(guī)則本意是為了減輕平臺責(zé)任，即在平臺盡了合理注意義務(wù)前提下，即可被免除侵權(quán)責(zé)任。在此前提下，平臺和侵權(quán)人的共同性色彩大幅減少?！睹穹ǖ洹飞鲜鲆?guī)定某種程度上是在上述免責(zé)背景下，加重了平臺的責(zé)任。

在“避風(fēng)港規(guī)則”下讓平臺承擔(dān)損失擴大的連帶責(zé)任，還必須要區(qū)分免責(zé)事由和擔(dān)責(zé)事由。前者是指平臺在響應(yīng)權(quán)利人的聲明后，采取了適當(dāng)措施，即可免責(zé)。但《民法典》并未規(guī)定何種條件下應(yīng)由平臺承擔(dān)責(zé)任，也就是說，即使平臺沒有采取措施，只是不能直接免責(zé)，但也不能推論出平臺必須承擔(dān)責(zé)任，因為平臺可能基于保護言論自由或自我判斷不構(gòu)成侵權(quán)的情形下，不采用適當(dāng)措施干預(yù)，此時對于平臺的責(zé)任追究就適用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件來判斷，而非“一刀切”地課以責(zé)任。至于平臺承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)屬于法律保護民事權(quán)利的政策衡量，因為在大致相似的情形，如公共場所管理人違背安全注意義務(wù)導(dǎo)致民事主體受他人侵害時，《民法典》規(guī)定其在一般情形下承擔(dān)的是補充責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?198條規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補充責(zé)任后，可以向第三人追償。對平臺課以連帶責(zé)任，在理論上可能是基于兩個背景，一是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展已經(jīng)歷了早期需要社會或政策扶持階段，現(xiàn)已發(fā)展相對成熟，不宜再刻意減輕平臺責(zé)任；二是網(wǎng)絡(luò)平臺與公共場所管理人尚有不同，即在虛擬環(huán)境中，平臺的影響力和掌控力急劇上升，公權(quán)力很難直接介入，故加重平臺的管理義務(wù)有利于網(wǎng)絡(luò)業(yè)態(tài)的健康發(fā)展。

《民法典》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則，只是部分回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的現(xiàn)實需求。值得注意的是，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)發(fā)展一日千里，涉及生活的諸多方面，侵權(quán)糾紛層出不窮，并非一種以網(wǎng)絡(luò)為工具的傳統(tǒng)侵權(quán)理論能解決。對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)理論和立法體系，早期學(xué)者認為可以為傳統(tǒng)侵權(quán)體系所容納，即網(wǎng)絡(luò)并不能產(chǎn)生新的侵權(quán)理論和立法形態(tài)，此即“馬法”理論的反映。但大多數(shù)學(xué)者對于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的侵權(quán)問題尚保持開放態(tài)度，立法者在《民法典》制定過程中也未追求在法典中解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的基本問題，因為一旦涉及各種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，傳統(tǒng)侵權(quán)法就會出現(xiàn)適用上的困難，且對于網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)侵權(quán)法之間的融合和變異的研究也不充分，故未來網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的理論和立法體系設(shè)計是民法典適用時代的課題。即便如此，針對目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在的侵權(quán)問題做一梳理，并提出前瞻性的展望是必要的?；ヂ?lián)網(wǎng)侵權(quán)現(xiàn)象遠遠超出《民法典》所規(guī)定的有限情形，盡管侵權(quán)行為不脫離現(xiàn)實互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，但其侵權(quán)形態(tài)、侵權(quán)客體、法律關(guān)系和責(zé)任形態(tài)都與傳統(tǒng)侵權(quán)關(guān)系大相徑庭。

具體而言，當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)現(xiàn)象體現(xiàn)出幾個顯著特點：首先，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造了獨特的侵權(quán)客體，傳統(tǒng)侵權(quán)法上的客體局限于現(xiàn)實生活中的財產(chǎn)或現(xiàn)實權(quán)利，互聯(lián)網(wǎng)催生了脫離現(xiàn)實生活的虛擬客體，如上文所述虛擬財產(chǎn)。這些客體均存在于互聯(lián)網(wǎng)且受平臺和算法控制，針對其實施的侵權(quán)都具有間接性和虛擬性；其次，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)具有不同的行為模式。傳統(tǒng)侵權(quán)法對于侵權(quán)行為局限于現(xiàn)實行為對現(xiàn)實權(quán)利的侵害，且行為與客體之間有直接的聯(lián)系。但互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)形態(tài)一方面具有行為上的同質(zhì)性，即體現(xiàn)為電子操作行為，另一方面又具有違法性上的同質(zhì)性，即不直接體現(xiàn)為針對現(xiàn)實客體的行為，而是體現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)操作規(guī)則的違反。這就使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認定與保護性的法律直接相關(guān)，而不一定受權(quán)利法規(guī)則支配；再次，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)關(guān)系鮮有單純的傳統(tǒng)雙方侵權(quán)關(guān)系，而是涉及平臺、用戶和運營商(有時為多方)之間的復(fù)合關(guān)系，其義務(wù)和責(zé)任的區(qū)分和承擔(dān)非常復(fù)雜；最后，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)具有自己的特點，除了損害賠償以外，尚有恢復(fù)數(shù)據(jù)、刪除和斷開鏈接等救濟措施，這些都為傳統(tǒng)侵權(quán)法所不能容納?；诖耍瑢τ诰W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)未來的立法模式，在理論上應(yīng)保持一個開放的態(tài)度，傳統(tǒng)侵權(quán)法體系很難容納內(nèi)容日益龐雜的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。另外，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)基于其產(chǎn)生和救濟的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，具有與傳統(tǒng)現(xiàn)實侵權(quán)完全不同的形態(tài)和解決方式，除了以網(wǎng)絡(luò)為工具侵犯傳統(tǒng)民事權(quán)利的行為可以適用《民法典》規(guī)定以外，其他類型的侵權(quán)應(yīng)主要通過保護性的法律(如網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法和個人信息保護法)等予以規(guī)制，未來是否會出現(xiàn)獨立的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法尚有待進一步研究。