摘 要：以客觀性規(guī)范為目標(biāo)的規(guī)范解釋論存在主觀論與客觀論、形式論與實(shí)質(zhì)論爭論以及區(qū)分法律適用和法律創(chuàng)造的難題。以法律現(xiàn)實(shí)主義為代表的非規(guī)范解釋論試圖以客觀性事實(shí)為目標(biāo)取代客觀性規(guī)范，但是又陷入了何種客觀性事實(shí)構(gòu)成法律解釋的目標(biāo)之困境。以詮釋學(xué)為基礎(chǔ)，徹底擺脫客觀性依賴，采取功能主義解釋論立場，才能建構(gòu)一套可靠的解釋學(xué)體系。

關(guān)鍵詞：規(guī)范解釋論;客觀性難題;非規(guī)范解釋論;功能主義解釋論

中圖分類號：DF920.0? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.04

引言

解釋應(yīng)當(dāng)圍繞制定法文本展開，還是解釋應(yīng)當(dāng)服從于社會(huì)變化，解釋應(yīng)當(dāng)如何尋求文本和社會(huì)需求二者之間的平衡？對于這個(gè)困擾法律解釋學(xué)的核心問題，法教義學(xué)和社科法學(xué)展開了激烈的爭論。在處于轉(zhuǎn)型社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的當(dāng)前中國社會(huì)，法律的解釋似乎越來越向社會(huì)需求傾斜：在我國司法實(shí)踐中司法裁判以圍繞文本和教義為核心進(jìn)行理解和解釋的做法屢屢受到批評和指責(zé)，后果主義的解釋立場逐漸興起。①社科法學(xué)對教義學(xué)的推理和解釋體系展開系列的批判并且主張實(shí)用主義、后果主義理論。②

甚至在刑法領(lǐng)域?qū)W者對法律文本都采取了實(shí)用主義的態(tài)度。③

可以說，法律解釋學(xué)正呈現(xiàn)出一種危險(xiǎn)的傾向：法律似乎已經(jīng)擺脫了文本的束縛，跳出了教義學(xué)的界限，成為了反映社會(huì)變化的“指標(biāo)”。但是，當(dāng)法律與社會(huì)需求合一時(shí)，法律與政策的區(qū)別在哪，法律解釋還是法律解釋嗎？

所有這些問題的根本在于，解釋是否存在客觀真理，我們究竟應(yīng)該如何看待解釋，解釋與文本的關(guān)系如何，解釋應(yīng)該如何正確的定位？[ 張明楷教授第四版和第五版前言體現(xiàn)出了一種對解釋的矛盾態(tài)度：在第四版前言中雖然意識(shí)到了社會(huì)變化對解釋的沖擊，然而其仍然堅(jiān)持“學(xué)者的良心是追求真理、闡述真理的良心”，但是到第五版前言時(shí)認(rèn)為“刑法典獨(dú)一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個(gè)哈姆雷特”，贊同“相信只有一種真理而且自己掌握了這個(gè)真理，這是世界上一切罪惡的最深刻根源”，如此解釋將不再是一種表述客觀真理的東西，而只不過是一種個(gè)人主張。這里或許體現(xiàn)了張教授的自謙，但是根本的問題在于，解釋是否存在客觀真理，和某人宣稱掌握了客觀真理，是兩回事。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第四版、第五版前言。]一種正確的解釋學(xué)立場應(yīng)該是什么？要回答這些問題，我們需要對法律解釋學(xué)進(jìn)行系統(tǒng)考察。圍繞對文本與社會(huì)需求的重視程度不同，我們可以將解釋學(xué)分為規(guī)范解釋論、非規(guī)范解釋論和功能主義解釋論，規(guī)范解釋論以客觀存在的法律規(guī)范為前提，主張對文本進(jìn)行教義、系統(tǒng)的分析和解釋，強(qiáng)調(diào)以法律規(guī)范文本為核心;非規(guī)范解釋論以社會(huì)需求核心，堅(jiān)持事實(shí)客觀性作為法律解釋的核心，對文本采取實(shí)用主義的態(tài)度;功能主義解釋論則試圖擺脫客觀性依賴，在法律規(guī)范和社會(huì)需求之間建構(gòu)平衡機(jī)制。我們認(rèn)為在解釋學(xué)的發(fā)展譜系中，客觀性問題是其基本立場發(fā)展與改變的核心關(guān)切，正是隨著對客觀性難題的解決嘗試引發(fā)了解釋學(xué)三種立場的出現(xiàn)和發(fā)展。在我們看來，以詮釋學(xué)為基礎(chǔ)，主張功能主義解釋論立場，是解釋學(xué)理論擺脫困境的關(guān)鍵。由此，文章分為三個(gè)部分：第一部分分析規(guī)范解釋論的客觀性依賴與問題，第二部分對規(guī)范解釋論賴以為基礎(chǔ)的規(guī)范客觀性難題以及非規(guī)范解釋論的事實(shí)客觀性難題做出分析，第三部分分析以詮釋學(xué)為基礎(chǔ)消解客觀性難題主張功能主義解釋論的可行性。

一、規(guī)范解釋論的客觀性依賴與問題

（一）客觀性規(guī)范作為解釋之基礎(chǔ)與規(guī)范解釋論之建構(gòu)

法律解釋如何產(chǎn)生，為什么會(huì)產(chǎn)生？這是考察法律解釋之譜系首先要提出的問題。孟德斯鳩曾經(jīng)認(rèn)為法官的任務(wù)只在于“制定法的精確復(fù)寫”，法官不過是“宣示法律的嘴”;德國1813年巴伐利亞邦的敕令禁止所有官員和學(xué)者對1813年刑法典的解釋，在費(fèi)爾巴哈看來解釋可能是“新立法的真正墳?zāi)埂薄 參見[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第12-13頁。]因?yàn)?，“真正的立法者不是那頒布法律的人，而是以其最高權(quán)威闡釋它們的人。”[[德]海因里?！らT羅：《自然法的觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，上海三聯(lián)書店2007年版，第226頁。]但是，如果解釋是不可避免的，那么它并不會(huì)因?yàn)槠淇赡軒淼娘L(fēng)險(xiǎn)而被消滅：法官在適用法律時(shí)，必然首先要理解法律，而“理解的發(fā)展和它的說明被稱之為解釋”。[ [德]弗里德里?！ぐ⑺固兀骸对忈寣W(xué)》，洪漢鼎譯，載洪漢鼎主編《理解與解釋：詮釋學(xué)經(jīng)典文選》，東方出版社2001年版，第9頁。]而且，事實(shí)也證明禁止解釋是“立法者天真的紀(jì)念碑”。[ 參見[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第12頁。]可以說，當(dāng)解釋是法官裁判繞不過去的橋梁從而在法律適用中必須加以考慮時(shí)，法律解釋的前提和基礎(chǔ)已經(jīng)被預(yù)設(shè)：法官是適用法律而不是創(chuàng)造法律，法律解釋是在法律適用過程中的技術(shù)。換言之，法律解釋的基礎(chǔ)在于有客觀的法律存在，法律適用和法律創(chuàng)造之間存在區(qū)分可能性。

按照法治國家依法裁判的要求，顯然法官在司法裁判的絕大多數(shù)情形下應(yīng)該適用法律而不是創(chuàng)造法律。如此，司法裁判理論必須能夠明確區(qū)分法律適用和法律創(chuàng)造在方法上的差異。實(shí)際上法律適用與法律創(chuàng)造及其方法的差別確實(shí)是法學(xué)方法論處理的核心主題之一。埃塞爾對法律適用做過界定：“通過‘法律發(fā)現(xiàn)‘法律適用和‘法律認(rèn)識(shí)這些詞我們的語言指向的是一個(gè)從‘正確的法律規(guī)范出發(fā)的、設(shè)身處地理解（nachvollziehbarer）之認(rèn)識(shí)行為過程，這就是說指向從有效法律的可證明的相關(guān)形式或者規(guī)則出發(fā)的法律判決的獲得?！盵 Josef Esser， Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung， Rationalittsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis， Anthenaeum Verlag Frankfurt am Main，1970， S.14.]因此，法律適用的過程，就是從規(guī)則出發(fā)到判決的過程，就是通過邏輯三段論將案件事實(shí)涵攝于規(guī)范之下的過程，就是演繹性證明展開的過程。[ 參見[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第17-48頁。]當(dāng)法律規(guī)范不存在而進(jìn)行司法裁判的情況就不屬于法律適用。

然而，如何斷定法律規(guī)范存在或者不存在呢？“法律規(guī)則具有‘法律語句（法條）的語言形式?！?[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第132頁。]我們通過法條來判斷法律規(guī)范存在與否。因此，對法條的理解和解釋就成了法律適用的前提。根據(jù)這個(gè)邏輯，解釋是屬于法律適用范圍之內(nèi)的一種情形，“解釋總是基于某個(gè)給定的東西，即文本”[ [德]薩維尼、格林：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2008年版，第7頁。]，因此“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有異議文字的意義，變得可以理解”[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第193頁。]。在法律適用范圍內(nèi)的解釋，其目的和功能顯然受此制約：“解釋的標(biāo)的是‘承載意義的法律文字，解釋就是要探求這項(xiàng)意義?！忉尦绦虻奶卣魇?，解釋者只想談?wù)撐淖直旧恚⒉幌雽λ泻卧鰷p”[ 參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第194頁。]。準(zhǔn)此，在司法裁判中，解釋是一種針對客觀存在的、表達(dá)法律和法律規(guī)范的法條的行為和方法，解釋顯然不是法律本身。這套對解釋的理解和建構(gòu)就是我們常見的、在方法論中居于主流的規(guī)范解釋論。

然而，解釋的這樣一種內(nèi)涵和定位已經(jīng)預(yù)設(shè)了這樣的前提——法律適用和法律續(xù)造之間存在明確界限：在法律適用過程中通過法律解釋對法條和法律進(jìn)行闡明和解析，而在法律續(xù)造時(shí)采用類推等特殊的法律論證形式對法條和法律進(jìn)行補(bǔ)充和闡明。拉倫茨對此并不樂觀。[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第246頁。為了更清楚的表達(dá)筆者的意思，本段翻譯個(gè)別詞語翻譯參照德語版本略有改動(dòng)?？蓞⒁奒arl Larenz，

Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 6Aufl. Springer-Verlag， 1991， S.366.]拉倫茨自己也承認(rèn)，按照此種界分，顯然我們很難在法律解釋、制定法內(nèi)的法的續(xù)造和超越制定法的法的續(xù)造之間劃出明顯界限。我們甚至在拉倫茨用“狹義的解釋”之外并沒有找到廣義的解釋，而是直接過渡到了“制定法內(nèi)的法的續(xù)造”可以看出其思想的掙扎和矛盾之處：所謂“制定法內(nèi)的法的續(xù)造”可能就是“廣義的解釋”，或者它本身就兼具解釋和法律創(chuàng)造的雙重屬性……唯有如此解釋，才能解決他在這里出現(xiàn)的邏輯斷裂并且符合本段的一貫邏輯。因此，雖然拉倫茨試圖在法律適用范圍內(nèi)的法律解釋和法律續(xù)造之間進(jìn)行區(qū)分并且強(qiáng)調(diào)進(jìn)行兩者界分的必要性和可能性，但是這種努力和嘗試并不成功。

（二）區(qū)分法律適用與法律創(chuàng)造的客觀性難題

需要指出的是，拉倫茨顯然并不認(rèn)為自己的劃分是失敗的，他認(rèn)為雖然這三者的之間的界限并不明顯，但是卻各有典型的方法，即狹義的解釋是在可能的字義范圍內(nèi)進(jìn)行，制定法內(nèi)的法的續(xù)造超出字義范圍但仍然在立法者的計(jì)劃、目的范圍內(nèi)，而超出制定法的法的續(xù)造則是超越了前兩者但仍然在整體法秩序范圍內(nèi)。因此區(qū)分仍然是可能的和必要的。[ 參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第246頁。]這種立場可能受到的批評是，以“可能的字義”來限定狹義的解釋范圍根本不可能——“可能的文義”的確定過程已經(jīng)在使用類推了。[ 詳細(xì)的論證請參見[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第13頁。]據(jù)此，當(dāng)我們認(rèn)為自己在解釋時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)陷入了類推。或者說，根據(jù)所謂的“可能的字義”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我們實(shí)際上已經(jīng)無法區(qū)分解釋與類推了。而當(dāng)狹義的解釋無法與類推相區(qū)分時(shí)，這就意味這它無法與拉倫茨所謂的制定法內(nèi)的法的續(xù)造和超越制定法的法的續(xù)造相區(qū)分。[ 對此，我們可以從類推作為主要的填補(bǔ)法律漏洞的方法之一為拉倫茨所主張這個(gè)事實(shí)得以印證。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第258頁。]

拉倫茨意義上的解釋與類推區(qū)分之難題以及其在解釋與兩個(gè)法律續(xù)造之間做出典型方法的區(qū)分的困難，根源就在于法律適用與法律創(chuàng)造區(qū)分問題：“因此法律適用只是看起來像是采用一種唯一的方式，即通過邏輯三段論將案件事實(shí)涵攝于相應(yīng)規(guī)范之下。決定性的因素實(shí)際上存在于兩個(gè)先行判斷的推論，即關(guān)于待判決糾紛是否以及怎樣需求規(guī)范和關(guān)于一個(gè)‘合適的規(guī)范、一個(gè)滿足正義需要的最佳規(guī)范。對此需要廣泛深入的前思考（Vorüberlegung）作為對案件事實(shí)的‘充分探究和評價(jià)”[ Josef Esser， Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung， Rationalittsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis， Anthenaeum Verlag Frankfurt am Main ，1970， S.28.]。這種“前思考”所帶來的的評價(jià)性因素就打破了規(guī)范解釋論預(yù)先確定的客觀性規(guī)范這個(gè)前提，將法律發(fā)現(xiàn)這樣一種純粹客觀過程變得具有主觀性：法律適用、法律發(fā)現(xiàn)一種在事實(shí)中對規(guī)范的再認(rèn)識(shí)，以及在規(guī)范中對事實(shí)的再認(rèn)識(shí)之過程。所有的法律發(fā)現(xiàn)都是一種類推的過程，而且指向擴(kuò)張的結(jié)構(gòu)。[ 參見[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第36頁。]因此，我們可以說，我們曾經(jīng)以為可以區(qū)分開來的法律適用、法律發(fā)現(xiàn)與法律續(xù)造、法律創(chuàng)造，實(shí)際上根本無法區(qū)分。

如果法律適用和法律續(xù)造本質(zhì)上并無不同，實(shí)際上也無法區(qū)分，這意味什么？如前所述，當(dāng)我們說法律適用、法律發(fā)現(xiàn)時(shí)，我們首先預(yù)設(shè)了一個(gè)客觀的法律存在;因此當(dāng)我們適用法律的時(shí)候就意味著我們先找了這種客觀的法律，而解釋就是對這種客觀存在的法律的澄清和解明。換句話說，當(dāng)我們區(qū)分法律適用和法律創(chuàng)造時(shí)，我們是以客觀存在的法律規(guī)范為前提的，相應(yīng)的解釋也以此種客觀性為基礎(chǔ)。而當(dāng)解釋以客觀性規(guī)范為依托時(shí)，法律解釋不過是對客觀存在的法條和制定法的闡明，已如上述。但是，如果法律適用與法律創(chuàng)造無法區(qū)分，是否意味著其前提預(yù)設(shè)——客觀性規(guī)范存在問題？而一旦客觀性規(guī)范存在問題，解釋就會(huì)成為無本之木，換言之當(dāng)客觀性規(guī)范無法作為法律和解釋的基礎(chǔ)時(shí)，法律是什么，解釋如何表現(xiàn)，它們之間的關(guān)系又會(huì)呈現(xiàn)出什么樣的復(fù)雜關(guān)系？

（三）法律解釋目標(biāo)和方法的客觀性分歧

規(guī)范解釋論理論的解釋目標(biāo)顯然是為了獲得客觀的法律意涵，而解釋方法的選擇與使用顯然也是以該目標(biāo)為指向。然而，正如作為區(qū)分法律適用和法律續(xù)造基礎(chǔ)的客觀法律之確定存在問題一樣，我們在確立法律解釋的目標(biāo)和方法的時(shí)候，也遭遇了相同的客觀性困境：法律解釋的主觀論和客觀論立場之爭與刑法領(lǐng)域的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭實(shí)際上就是基于客觀性分歧而形成。法律解釋的主觀論強(qiáng)調(diào)的是“探求歷史上的立法者事實(shí)上的意思，亦即立法者的看法、企圖和價(jià)值觀”。[ 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第265頁。]客觀論認(rèn)為“法律從被頒布時(shí)起，便有它自己的意旨（sein eigener Sinn）……法律解釋的目標(biāo)，即在探求這一個(gè)內(nèi)在于法律的意旨（der dem Gesetz immanente Sinn）?！盵 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第266-270頁。]而無論是主觀論還是客觀論，都試圖尋找一種可靠的解讀法條的方式從而獲得客觀、正確的法律規(guī)范，[ 陳坤從認(rèn)知語言學(xué)的視角來論證通過主觀解釋論立場獲得客觀、正確法律的可能性和必要性以及客觀論解釋論立場的問題，可以說就是最好的佐證。參見陳坤：《論刑法主觀解釋論的正確性——從認(rèn)知語言學(xué)的視角看》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2015年第5期，第77-86頁。]但是究竟主觀論還是客觀論是正確的，存在爭議。尤其是隨著語言學(xué)理論從語義學(xué)理論到語用學(xué)理論的轉(zhuǎn)變，[ 詞語與物的關(guān)系問題決定了法條的主觀論或客觀論的可能性，維特根斯坦就采取過語義和語用兩種完全不同的立場，從對而語言如何反映事物，我們?nèi)绾谓忉屨Z言的問題產(chǎn)生的重大影響。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第60-67頁;[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第163-200頁。]無論是主觀論還是客觀論都遭遇了巨大挑戰(zhàn)。換言之，無論是主觀論還是客觀論都取決于詞與物的關(guān)系問題。

我國刑法解釋學(xué)中形式論和實(shí)質(zhì)論首先由梁根林提出，他將形式論與主觀論，實(shí)質(zhì)論與客觀論相等同。[ 參見陳興良：《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2008年第6期，第107-108頁。]然而，學(xué)界對此并不認(rèn)同。劉艷紅認(rèn)為形式解釋論就是對刑法構(gòu)成要件采取形式的解釋，而實(shí)質(zhì)解釋則是不僅從形式上解釋，而且從實(shí)質(zhì)上把握。[ 參見劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)》，載《中國法學(xué)》2006年第5期，第177頁。]蘇彩霞更明確指出“形式的刑法解釋論主張對刑罰法規(guī)進(jìn)行字面的、形式的、邏輯的解釋，實(shí)質(zhì)的刑法解釋論主張對刑罰法規(guī)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的、合目的的解釋”。[ 王彩霞：《實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第38頁。]按照此種理解，顯然解釋的主觀論與客觀論和形式論與實(shí)質(zhì)論并不相同，[ 概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)以概念為基礎(chǔ)的字面理解和邏輯演繹，建構(gòu)“概念天國”，而價(jià)值法學(xué)和利益法學(xué)則強(qiáng)調(diào)概念所反映的價(jià)值和利益的考量。詳細(xì)可參見吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)——探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版。]即“雙方爭執(zhí)的焦點(diǎn)在于構(gòu)成要件符合性的認(rèn)定，究竟是純事實(shí)的判斷，還是可能同時(shí)涉及價(jià)值判斷”。[ 勞東燕：《刑法解釋論中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭》，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第123-124頁。]至此，刑法領(lǐng)域的形式論和實(shí)質(zhì)論之爭似乎更像是科學(xué)面向的法教義學(xué)和經(jīng)驗(yàn)、實(shí)踐面向的法教義學(xué)的爭論、[ 科學(xué)面向的法教義學(xué)正是主張通過一套形式化的體系，以概念為基礎(chǔ)，通過形式邏輯建構(gòu)一套概念的金字塔式的制定法體系，法官的審判工作由此就是進(jìn)行法條字面概念的解讀并進(jìn)行邏輯演繹從而獲得判決;而經(jīng)驗(yàn)、實(shí)踐面向的法教義學(xué)則強(qiáng)調(diào)注重生活而不是概念，從而重要的不是字面的解讀而是概念后面的利益、價(jià)值目的的考量。參見陳輝：《德國法教義學(xué)的結(jié)構(gòu)和功能》，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期，第149-167頁。]概念法學(xué)和利益法學(xué)、價(jià)值法學(xué)的爭論。

然而，當(dāng)代維度的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋的爭論并不止是以上傳統(tǒng)維度意義上的形式論和實(shí)質(zhì)論之爭。[ 參見勞東燕：《刑法解釋論中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭》，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第123-125頁。]陳興良指出形式解釋論并非只是根據(jù)法律條文的字面含義進(jìn)行解釋，形式解釋論者不反對實(shí)質(zhì)判斷，它們的根本區(qū)別在于“在對刑法進(jìn)行解釋的時(shí)候，是否先行進(jìn)行形式判斷，然后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。換言之，在形式判斷與實(shí)質(zhì)解釋判斷之間形成邏輯上的位階關(guān)系。尤其是在刑法沒有所謂的形式規(guī)定的情況下，能否通過實(shí)質(zhì)解釋將其入罪？”[ 陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第28頁。] 張明楷認(rèn)為實(shí)質(zhì)解釋論指“對構(gòu)成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，使行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度;在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴(kuò)大解釋，以實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性”。[ 張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第49頁。]二者的分歧只在于：利用何種程度的客觀性。

綜上，可以看到，規(guī)范解釋論理論建基于法律的客觀存在（或者更準(zhǔn)確的說法條和制定法的客觀存在）之上，然而，當(dāng)我們試圖根據(jù)此種客觀性法律界定解釋的內(nèi)涵、目標(biāo)和方法時(shí)，我們卻看到其中產(chǎn)生了諸多問題和分歧;如此，要支持規(guī)范解釋論的立場必須首先探討和解決一個(gè)問題：客觀存在的法律規(guī)范有沒有可能，是如何可能的？

二、規(guī)范客觀性之難題與非規(guī)范解釋論之主張

（一）客觀性作為法律規(guī)范前提和基礎(chǔ)之可能性

可以說，人們一直在試圖為法律規(guī)范確立客觀性。從古希臘以來一直到近代占據(jù)統(tǒng)治地位的自然法理論的前提和基礎(chǔ)就是客觀性：根據(jù)奠定自然法基礎(chǔ)的客觀性是來自于“自然之物”還是“自然之理”，[ 參見汪雄：《柏拉圖思想中“自然”的呈現(xiàn)與“法”的二重張力》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第5期，第66-70頁。]自然法的意義可以從兩個(gè)角度來闡述，第一種角度的闡述可以歸結(jié)為“自然法是一種其內(nèi)容與自然相符合的法”[ [德]施塔姆勒：《正義法的理論》，夏彥才譯，商務(wù)印書館2016年版，第93頁。]。另一種角度的經(jīng)典闡述可以歸結(jié)為“‘對自然法的最佳描述是，它為法律與道德之間的交叉點(diǎn)提供了一個(gè)名稱。在何謂‘實(shí)然與何謂‘應(yīng)然之間存在著無可爭辯的張力，各種自然法理論都在試圖解決這一問題。簡單來說，它的主要觀點(diǎn)是，自然的即應(yīng)當(dāng)?shù)??！盵 [英]雷蒙德·瓦克斯：《讀懂法理學(xué)》，楊天江譯，廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第18頁。] 第一種闡述可以追溯至古希臘，也是大陸法系國家理論脈絡(luò)的理解。[ 例如按照考夫曼的表述，人們將自然理解為“實(shí)體存有論的”并且試圖從自然中尋求正當(dāng)和正義。參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第29-30頁。]而第二種闡述是奧斯丁、哈特等英美法律實(shí)證主義傳統(tǒng)的用語。[ 可參見H.L.A. Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， Harverd Law Review， Vol. 71， No. 4（1958）， pp.593-629;[英]哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版;陳景輝：《法律的界限：實(shí)證主義命題群的展開》，中國政法大學(xué)出版社2007年，第37-82頁。]

實(shí)證主義的興起無論如何可以說是對自然法試圖從“自然”中獲取客觀存在的自然法的懷疑和不信任——絕不可能存在一個(gè)客觀的自然法。[ 參見[德]考夫曼：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第109-110頁。]事實(shí)上，無論是從歷史路徑還是哲學(xué)路徑出發(fā)，我們都無法獲得一個(gè)客觀有效的自然法：從歷史維度而言自然法從古希臘以來展現(xiàn)出完全不同的內(nèi)涵，[ 對于自然法歷史及其內(nèi)涵的經(jīng)典分析和比較可參見[美]列奧·斯特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，生活·讀書·新知·三聯(lián)書店2003年版。]從哲學(xué)思辨角度分析自然法之“自然”觀念可以從多角度分析，[ 張汝倫教授對于“自然”這個(gè)概念的多種理解和含義進(jìn)行非常有趣的歸類和分析，參見張汝倫：《什么是“自然”？》，載《哲學(xué)研究》2011年第4期，第83-94頁。]自然可以作如何多的解釋，甚至自然法的歷史就是自然觀念的變遷史。[ 參見[英]登特列夫：《自然法：法律哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章等譯，新星出版社2008年版，第1-11頁。] 如此，自然法由于客觀性之難題，為實(shí)證主義所抨擊和取代，而實(shí)證主義試圖通過國家立法確立的法條和制定法，為法律賦予客觀性。換言之，依照該種理念，通過客觀表現(xiàn)的法條和制定法，客觀性之法律得以可能，而解釋則可以以此為基礎(chǔ)。

然而，以法條和制定法為核心的法律實(shí)證主義之客觀性前提在于形式和內(nèi)容的分離，即，通過法條和制定法文本，將客觀性建立于以法律語言表達(dá)的“主權(quán)者命令”之上。如此，實(shí)證主義立場[ 當(dāng)我們說法律實(shí)證主義時(shí)，我們通常指的是注意力集中在規(guī)范上的規(guī)范邏輯實(shí)證主義（Normlogisher Positivismus），而不是注重法之事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義（Empirischer Positivismus）。參見[德]考夫曼：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第115頁。]首先遭遇的問題和指責(zé)是該立場完全的形式化導(dǎo)致的法律內(nèi)容與道德分離、法律失去了正義內(nèi)容的約束。法律實(shí)證主義立場無法對抗邪惡的法律弊端體現(xiàn)得淋漓盡致。[ 參見[德]考夫曼：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第117-119頁。]對實(shí)證主義的此種指責(zé)雖然有一定道理，但這卻并不是實(shí)證主義的致命弊端。[ 例如哈特對此就非常不以為然。在他看來，自然法所謂“惡法非法”的立場與實(shí)證主義認(rèn)為“惡法亦法”的立場相比較，或許后者更能夠有勇于承認(rèn)和面對錯(cuò)誤，從而改正錯(cuò)誤的態(tài)度，而前者甚至在否認(rèn)一些基本事實(shí)。參見H.L.A. Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， Harverd Law Review， Vol. 71， No. 4（Feb. 1958）， pp.593-629.]并且，盡管實(shí)證主義存在這個(gè)缺陷，但是卻并不能由此導(dǎo)出回歸自然法就是正確的——自然法的客觀性難題并沒有由此就獲得解決。此外，實(shí)證主義的這個(gè)弊端也可以得到解決，拉德布魯赫就對此進(jìn)行了出色的嘗試：二戰(zhàn)后的拉德布魯赫顯然對自然法和實(shí)證主義的各自的問題了如指掌，因此哪一種立場他都覺得不合適，而“拉德布魯赫公式”的推論，即通過法的安定性和正義之間關(guān)系調(diào)和努力（否認(rèn)公式和不能容忍公式），拉德布魯赫成功地構(gòu)造了一種自然法和實(shí)證主義之間的互補(bǔ)結(jié)構(gòu)。[ 對于“否認(rèn)公式”和“不能容忍公式”的具體內(nèi)容和表述，參見[德]拉德布魯赫：《法律的不法與超越法律的法》，舒國瀅譯，載雷磊編《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第3-16頁。]自此，通過拉德布魯赫公式，自然法和實(shí)證主義的弊端似乎由此得以解決：自然法可以解決法律內(nèi)容的道德性（正義）問題，實(shí)證法可以賦予法律以（形式的）確定性或安定性。而通過拉德布魯赫公式的天才設(shè)計(jì)，自然法和實(shí)證主義得以互補(bǔ)，法律的正義與安定性得以共同實(shí)現(xiàn)。如此，通過拉德布魯赫公式，似乎一種客觀而公正的法律得以可能。

（二）法條與制定法之客觀性難題

顯然，鑒于正義內(nèi)容的客觀性難題和實(shí)證主義形式化的指責(zé)，拉德布魯赫公式盡可能地將客觀性賦予正義的內(nèi)容和利用實(shí)證主義的客觀性、消解實(shí)證主義形式化的弊端：通過不能容忍公式，發(fā)揮制定法的客觀性和確定性，即“除非制定法與正義之間的矛盾達(dá)到了不能容忍的地步，制定法已經(jīng)成為非正確的法律時(shí)”，或者通過否認(rèn)公式，將正義對制定法的作用限縮為非常明顯的框架，即當(dāng)正義根本不被追求并且作為正義核心的平等在實(shí)在法制定過程中有意不被承認(rèn)時(shí)，制定法就會(huì)被否認(rèn)。

如果說拉德布魯赫公式能夠?qū)Ψ芍陀^化有所貢獻(xiàn)，顯然我們首先需要預(yù)設(shè)，以法條形式表現(xiàn)出來的制定法其客觀性和確定性是不容置疑的;而正義的內(nèi)涵雖然總是存在爭議，但是無論如何，對于極端不正義問題，似乎應(yīng)該就是客觀的和確定的。然而，實(shí)際上拉德布魯赫公式所依賴的這兩種顯而易見的客觀性實(shí)際并不存在：首先，拉德布魯赫公式所依賴的制定法的確定性問題。實(shí)證主義堅(jiān)持實(shí)在法和應(yīng)然法分離的一個(gè)重要理由就是法官能夠簡單理解法律、明確確定法律并且適用之。[ [美]安德瑞·馬默：《解釋與法律理論》，程朝陽譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第143-144頁。]當(dāng)法律是什么客觀明確時(shí)，我們只要對比其是否屬于極端不法從而是否需要容忍就已經(jīng)足夠。如此拉德布魯赫在構(gòu)建該公式時(shí)，必須分為兩步，第一步采取描述的立場，客觀確定法律規(guī)定的內(nèi)容是什么，第二部分析它是否屬于極端不法的情形。拉德布魯赫公式本身的設(shè)計(jì)，應(yīng)該就采用了這種描述性的觀察者立場。[ 參見[日]足立英彥：《拉德布魯赫公式——參與者視角抑或觀察者視角》，陳輝譯，載雷磊編《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第133頁。]但是，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)立法者與經(jīng)驗(yàn)性的制定法作者并不相同，或者更確切地說我們在法條和制定法中“并不尋求立法者實(shí)際所想的意義，而是尋求一種要求的意義，因此是一種制定法所擁有的意義，盡管該意義沒有被放進(jìn)去”時(shí)，[ 參見[日]足立英彥：《拉德布魯赫公式——參與者視角抑或觀察者視角》，陳輝譯，載雷磊編《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第140頁。]這種描述性的立場下的制定法的客觀明確性就被顛覆了，取而代之的是一種參與者立場下的理解。而這就意味著，實(shí)證主義和拉德布魯赫公式賴以為基礎(chǔ)和前提的法條和制定法的客觀明確性并不存在。[ 參見雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第414-428頁。]

其次，極端不正義情形的客觀性和確定性問題。拉德布魯赫預(yù)設(shè)了極端不正義的客觀性和確定性，實(shí)際情況卻并非如此。且不說對納粹法律的否定是戰(zhàn)后共識(shí)的產(chǎn)物，即使確實(shí)存在否定納粹法律的客觀明確性，這種客觀明確性也只是個(gè)例外——通過許多年后的一些案件，拉德布魯赫公式的客觀明確問題再次成為焦點(diǎn)：如何判定某種法律之不法已經(jīng)達(dá)到了不能容忍的程度，尤其是此種不法明顯要比納粹德國的不法更低時(shí)，[ 參見雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第396-397頁。]我們應(yīng)該如何取舍？如此，拉德布魯赫公式所謂極端不法情形并不是那么顯明客觀，我們還是可以質(zhì)疑“不能容忍公式”中制定法與正義之間的沖突達(dá)到不能容忍的地步的客觀標(biāo)準(zhǔn)是否存在？“否認(rèn)公式”中正義根本不被追求、平等被否認(rèn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)是什么？

（三）非規(guī)范解釋論之客觀性前提與問題

當(dāng)倫德斯特（Lundstedt）指出，我們能夠隨心所欲的使用詞語從而決定法律的含義時(shí)，倫德斯特所代表的法律現(xiàn)實(shí)主義表達(dá)了對法條和制定法表現(xiàn)的法律深深的失望。[ See A. Vilhelm Lundstedt， Legal Thinking Revised： My View on Law， Almqvist & Wikswlls Boktryckeri Aktiebolag Uppsala， 1956， s.23.]自然法以自然正義為基礎(chǔ)尋求客觀法的努力，實(shí)證主義從法條和制定法表達(dá)的法律規(guī)范、命令中獲得客觀法的企圖，似乎根本就是緣木求魚。[ 倫德斯特明確指出，客觀法的概念由于必須作為規(guī)則和命令背后預(yù)設(shè)的主體不能被發(fā)現(xiàn)以及判決被認(rèn)為是由法官判決的某種超個(gè)體的（superindividual）意志的表達(dá)必定違反邏輯而根本無法成立。See A. Vilhelm Lundstedt， Legal Thinking Revised： My View on Law， Almqvist & Wikswlls Boktryckeri Aktiebolag Uppsala， 1956， s.24.]尤其是即使當(dāng)我們窮盡客觀性、確定性尋求的技術(shù)，例如拉德布魯赫公式，也無濟(jì)于事時(shí)，我們似乎不得不同意這個(gè)結(jié)論：“傾向于首先通過每個(gè)法條尋求立法者意圖的現(xiàn)代法教義學(xué)，從來沒有充分注意到，實(shí)際上接近生活的法之意義更多的依賴于對它的解釋，依賴于有能力運(yùn)用它的人。同一個(gè)法條在不同的地方或不同的時(shí)間可能完全是不同的東西，不是出于別的理由，而是因?yàn)槿藗兓诓煌慕逃?、不同的生活理解、不同的官方和社?huì)地位作出判決?！盵 Eugen Ehrlich， Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft， Scientia Verlag Aalen， 1987， S.7.]如此，從法條和制定法中尋求客觀性的努力，就此歸于敗績。[ 對于法條和制定法提供客觀性的問題和批判，德國的利益法學(xué)和自由法運(yùn)動(dòng)、美國和斯堪的納維亞的法律現(xiàn)實(shí)主義、批判法學(xué)、法律實(shí)用主義和后現(xiàn)代法學(xué)等都提出了系統(tǒng)的批評，黃金榮對此做了非常精彩的譜系描述，具體參見黃金榮：《法的形式理論性——以法之確定性問題為中心》，載《比較法研究》2000年第3期，第289-310頁。]一旦法條和制定法的客觀性不存在，那么以此為基礎(chǔ)的法律和解釋之客觀性就失去了根基。如此一種非規(guī)范解釋論就變得順理成章：以法律現(xiàn)實(shí)主義、法律實(shí)用主義、后現(xiàn)代法學(xué)等為代表，全面否定客觀性法律規(guī)范的存在。例如蘇力主張“實(shí)踐中的法律解釋是一個(gè)制度的產(chǎn)物，即一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，是一個(gè)集體活動(dòng)的產(chǎn)物，而不是純粹個(gè)人性的智識(shí)探討的結(jié)果”。 [ 參見蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第4期，第12-31頁。]桑本謙甚至指出解釋不過是一種“假象”，是法官用以確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮為探尋法律真實(shí)含義的智識(shí)性追求。[ 參見桑本謙：《法律解釋的困境》，載《法學(xué)研究》2004年第5期，第3-13頁。]

美國法律現(xiàn)實(shí)主義可以說是非規(guī)范解釋論的典型。美國法律現(xiàn)實(shí)主義旗幟鮮明地反對法律形式主義，反對概念主義的思維模式，主張“事實(shí)中心主義”的研究，將客觀性的依賴落在了“事實(shí)”上。[ 參見陸宇峰：《美國法律現(xiàn)實(shí)主義：內(nèi)容、興衰及其影響》，載《清華法學(xué)》2010年第6期，第85-97頁;王彬：《法律現(xiàn)實(shí)主義視野下的司法決策——以美國法學(xué)為中心的考察》，載《法學(xué)論壇》2018年第5期，第74-85頁。]霍姆斯“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”的論斷吹響了非規(guī)范解釋論的號角：法律適用絕不是以法條和制定法文本為基礎(chǔ)的邏輯演繹，因?yàn)樽鳛橐?guī)則目的的社會(huì)利益隨著社會(huì)的變化而變化，死守規(guī)則不過固守傳統(tǒng)而已，因此通過邏輯演繹我們獲得的不過是一對偏離現(xiàn)實(shí)的傳統(tǒng)。顯然，在霍姆斯看來，真正的、客觀的法律并不存在于法條和制定法中，而在于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)律，因此圍繞法條和制定法展開解釋和邏輯推理顯然沒有意義。黑克明確指出法官受到法律約束，但是這個(gè)法律并不是法條和制定法，“因此期待法官不是依循字句，而是根據(jù)利益的要求來服從法律”。[ [德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第29頁。] 盧埃林將客觀性的尋求從紙面規(guī)則（paper rules）轉(zhuǎn)移到（法官和所有公務(wù)員）行為的考察，[ See Karl N. Llewellyen， A Realistic Jurisprudence—the Next Step， Columbia Law Review， pp.449-456.]弗蘭克側(cè)重于從心理學(xué)角度分析法官人格對于判決的影響從而獲得一個(gè)客觀判斷[ 參見于曉藝：《基本法律神話的破滅——評〈法與現(xiàn)代心智〉》，載《法律科學(xué)》2007年第1期，第165-168頁。]。

但是，當(dāng)我們采取非規(guī)范解釋論，放棄將法條和制定法作為司法裁判的核心時(shí)，事實(shí)客觀性能否提供給非規(guī)范解釋論足夠的支持呢？我們從法律現(xiàn)實(shí)主義諸學(xué)者的主張中依然看到事實(shí)客觀性的多樣化和亂象：何種客觀性事實(shí)占據(jù)了法律解釋的核心，心理，人種，行為，經(jīng)濟(jì)、政治、倫理……？在今天被稱為社科法學(xué)的諸學(xué)者中，對上述客觀性事實(shí)的各有側(cè)重形成了法律心理學(xué)、法律人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法政治學(xué)、法倫理學(xué)等，各自主張某種客觀性事實(shí)對法律解釋具有重要性。[ 參見陳柏峰、尤陳俊、侯猛等：《法學(xué)的11種可能》，中國民主法制出版社2020年版。]事實(shí)客觀性的亂象導(dǎo)致法律的客觀性亂象：“裁判始終是作用于法官的不同力量的結(jié)果：法律規(guī)范的意義和字句（Sinn und Wortlaut）是這些力量的一種，但不是唯一的?！茖W(xué)的任務(wù)是，檢測在裁判中表現(xiàn)出來的對其起源追求、其效果、方式和價(jià)值并且勾勒出一個(gè)這樣的形象，什么在裁判中產(chǎn)生并且基于何種理由發(fā)生。”[ Eugen Ehrlich， Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft， Scientia Verlag Aalen， 1987， S.35.]如此，法官在司法裁判中陷入困境：這些因素中何種考量具有重要性，具有何種重要性，法律最終呈現(xiàn)出何種客觀性？[ 當(dāng)法官偏離法條和教義進(jìn)行社科法學(xué)因素的考量時(shí)，他們必定陷入通盤考量的困境。參見陳景輝：《規(guī)則、道德衡量與法律推理》，載《中國法學(xué)》2008年第5期，第49頁。]當(dāng)客觀性本身陷入如此混亂之境時(shí)，后現(xiàn)代法學(xué)徹底反對一種客觀化的可能性，表現(xiàn)為反基礎(chǔ)主義、解構(gòu)主義、新實(shí)用主義等。[ 徐振東：《后現(xiàn)代法學(xué)方法論的理論光譜》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第4期，第108-116頁。]

三、以詮釋學(xué)為基礎(chǔ)的功能主義解釋論之可行性

（一）詮釋學(xué)立場對客觀性難題的消解可能性

可以看到，當(dāng)我們試圖將客觀性作為法律解釋和論證的前提和基礎(chǔ)時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)這個(gè)前提和基礎(chǔ)本身并不是已知的，其本身還有待被尋找和確定。將客觀性作為前提和基礎(chǔ)加以利用的規(guī)范解釋論和非規(guī)范解釋論因此都陷入了客觀性困境中。[ 顯然，客觀性問題不止是法律領(lǐng)域的問題，而是一個(gè)普遍性的哲學(xué)難題，自古希臘以來的懷疑主義到休謨、康德的批判和反思，客觀性本身構(gòu)成了形而上學(xué)和知識(shí)論的巨大難題和挑戰(zhàn)，可參見[德]E·策勒爾：《古希臘哲學(xué)史綱》，翁紹軍譯，山東人民出版社2007年版，第256-260頁;[英]休謨：《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第206-294頁;[德]康德：《純粹理性批判》，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第9-15頁。]當(dāng)然，從邏輯上說我們沒有發(fā)現(xiàn)客觀性并不表示它不存在，正如我們可以為自然法理論辯護(hù)說雖然從古至今的自然法都不相同甚至都很主觀，但是并不代表我們以后會(huì)通過某種方式或者某個(gè)人發(fā)現(xiàn)客觀的自然法，猶如我們曾經(jīng)在自然科學(xué)的漫漫長夜中等待牛頓的出現(xiàn)。然而，我們的面前已經(jīng)出現(xiàn)道路分叉：我們是要繼續(xù)這種還處在漫漫長夜中的客觀性尋求之路，還是另辟蹊徑，尋找一種超越客觀性依賴之路，即我們并不將法律之客觀性作為前提和基礎(chǔ)，而是作為有待發(fā)現(xiàn)和論證的目標(biāo)。

客觀性不作為前提和基礎(chǔ)而是作為有待發(fā)現(xiàn)和確定的目標(biāo)，這種可能性是否存在？如果客觀性并沒有向來我們展現(xiàn)，我們憑什么對客觀性有如此自信？顯然，從形而上學(xué)、本體論的角度，我們很難不將客觀性作為前提和基礎(chǔ)，否則就將陷入主觀主義、懷疑主義、相對論的泥潭;但是當(dāng)我們從知識(shí)論的角度來看時(shí)，客觀性卻決不能作為基礎(chǔ)和前提——莊子“子非魚”的典故顯然就揭示了客觀性作為知識(shí)論基礎(chǔ)之困難：當(dāng)我們從純粹客觀性的立場出發(fā)時(shí)，我們只能得出不可知論的結(jié)論，但是實(shí)際上我們的認(rèn)知并不是從客觀性出發(fā)，而是從一些可能是主觀獲得的共同性出發(fā)。[ 參見[清]郭慶藩撰：《莊子集釋》，中華書局2013年版，第538-540頁。]誠如狄爾泰所說，我們總是從生命表現(xiàn)中獲得認(rèn)知和理解的可能性，我們自己的感受推知其他人的感受，我們通過移情、模仿和重新體驗(yàn)等獲得對他人乃至整個(gè)世界萬事萬物的理解。[ 參見[德]威爾海姆·狄爾泰：《對他人及其生命表現(xiàn)的理解》，李超杰譯，載洪漢鼎主編《理解與解釋：詮釋學(xué)經(jīng)典文選》，東方出版社2001年版，第93-109頁。]

何以如此？我們?nèi)绾慰赡軓囊恍┎⒎强陀^的前提出發(fā)獲得正確、可靠的知識(shí)？對此康德在知識(shí)論批判中做過說明和論證：我們徑直獲取那種客觀知識(shí)、對物自體認(rèn)知是不可能的，我們只能從自己的理性出發(fā)，建構(gòu)我們與物之間的關(guān)聯(lián)，從而獲得知識(shí)。[ 參見[德]康德：《純粹理性批判》，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第9頁。] 按照海德格爾的說法，在世存在的此在（人）正是通過操心，即通過對物的操勞，對其他人的操持，我們才能夠獲得對物和他人的領(lǐng)會(huì)和認(rèn)知。[ 參見[德]馬丁·海德格爾：《存在與時(shí)間》，陳嘉映、王慶節(jié)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第221-227頁。]當(dāng)他強(qiáng)調(diào)此在在世界中存在（In-der-Welt-sein）時(shí)，他要指出一種主體—客體對立模式的知識(shí)論錯(cuò)誤，而一種超越主客觀的立場必須得以主張。[ 對于在世界中存在作為此在的基本建構(gòu)的具體分析和論述，參見Martin Heidegger， Sein und Zeit， zwoelfte， unveraenderte Auflage， Max Niemeyer Verlag Tuebingen， 1972， S.52-59.]如此，一種超越客觀性依賴的知識(shí)論立場不僅是可能的，在某些學(xué)者看來甚至?xí)r必須的。

當(dāng)我們將此種知識(shí)論立場貫徹到法學(xué)領(lǐng)域、當(dāng)我們否認(rèn)存在一個(gè)客觀的法條和制定法時(shí)，我們又如何解釋現(xiàn)實(shí)中存在的法條和制定法呢？德沃金令人信服地指出，制定法并不是通過法條的“白紙黑字”表達(dá)出來的顯明事實(shí)，它存在“理論爭議”。而“理論爭議”本身的存在證明制定法、法律本身并不是客觀存在的，或者說至少對于我們來說制定法、法律并未向我們展示其客觀性。毋寧，我們需要一種更具主觀性但絕非任意性的方式理解和把握法條、制定法和法律本身。[ 參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，臺(tái)灣時(shí)英出版社2002年版，第1-94頁。]而解釋的這種樣式和形態(tài)就是詮釋。[ 需要說明是，此處使用“詮釋”而不再使用“解釋”一詞，我們意圖表現(xiàn)的是一種解釋基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變，亦即從一種以客觀性為基礎(chǔ)的解釋轉(zhuǎn)變?yōu)橐猿街骺陀^性為基礎(chǔ)的解釋（即詮釋）的轉(zhuǎn)變。因此，詮釋屬于解釋的一種。鄭永流教授對解釋學(xué)的發(fā)展譜系進(jìn)行了較好的歸納和分析，清晰勾勒了解釋理論從一種客觀的解釋學(xué)理論向超越主客觀的詮釋學(xué)理論的發(fā)展過程。 參見鄭永流：《出釋入造——法律詮釋學(xué)及其與法律解釋學(xué)的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2002年第3期，第21-33頁。] 如此，我們就從一種以客觀性為基礎(chǔ)的對法條和制定法的描述性立場、觀察者立場，過渡到了一種也強(qiáng)調(diào)主觀性或者說超越主客觀的參與者立場[ 參見[日]足立英彥：《拉德布魯赫公式——參與者視角抑或觀察者視角》，陳輝譯，載雷磊編《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第133-135頁。]、規(guī)范性立場[ 參見雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第393-395頁。]和解釋性立場[ See Ronald Dworkin， Law as Interpretation， Critical Inquiry， Vol.9， No.1， The Politics of Interpretation （Sep.， 1982）， pp.180-181.]。根據(jù)這種解釋性立場，確定法條、制定法的內(nèi)容是什么并不依賴于事先確定的客觀性基礎(chǔ)，而是完全依賴于解釋實(shí)踐，依賴于我們?nèi)绾谓忉尣⒆C成這種解釋的正確性或優(yōu)越性。需要指出的是，依賴于解釋實(shí)踐并不是說誰能解釋、誰想解釋，法律就是什么，果真如此則所謂解釋性立場不過是主觀任意而已;因此解釋性立場毋寧是一種既非依賴客觀，亦非主觀任意的立場，“法律命題既非對法律歷史的簡單描述，亦非在某種程度上脫離法律歷史的簡單評價(jià)（evaluative）。它們是解釋性的法律歷史，它結(jié)合了描述和評價(jià)但與這二者都不同”。[ Ronald Dworkin， Law as Interpretation， Critical Inquiry， Vol.9， No.1， The Politics of Interpretation （Sep.， 1982）， p.179.]如此，解釋性立場雖然否認(rèn)了法條、制定法和法律的客觀性依賴，但是卻并不由此就走到了否認(rèn)客觀性的反面。[ 解釋性立場絕不像所謂后現(xiàn)代主義、反基礎(chǔ)主義和實(shí)用主義那樣完全否認(rèn)客觀性，套用康德的話語，客觀性就像物自體那樣，我們不能認(rèn)識(shí)，但不能否認(rèn)。參見[美]羅納德·德沃金：《客觀性與真：你最好相信它》，沈宏彬、夏陽譯，載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2012年第2期，第48-98頁。] 根據(jù)解釋性立場，關(guān)鍵的在于法官如何根據(jù)法條和制定法做出更好的解釋和論證。[ 有學(xué)者認(rèn)為在簡易案件中我們似乎完全可以采取描述性立場解釋和適用法律。但是一個(gè)案件是否屬于簡易案件本身可能也是個(gè)解釋性問題，而非描述性問題。可參見[美]安德瑞·馬默：《解釋與法律理論》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第143-179頁。]

（二）功能主義解釋論的主張

顯然，根據(jù)解釋性立場，“法律是詮釋性概念。法官們應(yīng)該透過詮釋其他法官?zèng)Q定法律是什么的實(shí)踐，來決定法律是什么”[ [美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，臺(tái)灣時(shí)英出版社2002年版，第417頁。]。換言之，法條和制定法并不是法律的客觀形態(tài)，更不是客觀法律本身;但是法條和制定法也不是無關(guān)緊要的或者說是空洞無物從而可以往里面填充任何東西形式，毋寧法條和制定法的存在提供了一個(gè)解釋的框架和結(jié)構(gòu)，客觀、正確的法律要從中尋找，解釋因此絕不是對客觀法律的澄清和闡明，也不是作為一種“假象”而存在，毋寧它就是“客觀”法律本身，或者更確切地說，它本身是法律得以認(rèn)知的結(jié)構(gòu)甚或本體，法律只有通過解釋才能為人們所認(rèn)知。然而，當(dāng)解釋與法律合一，或者說當(dāng)解釋作為法律之結(jié)構(gòu)時(shí)，整個(gè)解釋學(xué)體系該如何建構(gòu)和配置呢？

首先，在取消規(guī)范客觀性之前提和預(yù)設(shè)時(shí)，我們固然解決了法律客觀性帶來的諸多難題，但是卻又存在著一個(gè)亟需解決的問題：在失去客觀性制約之后，法律解釋學(xué)理論如何獲得正確、錯(cuò)誤的判斷標(biāo)準(zhǔn)？法條和制定法是否還有價(jià)值，該如何發(fā)揮作用？取消規(guī)范客觀性作為法條和制定法的前提，意味著我們放棄了語義學(xué)理論建構(gòu)的詞與物之間一一對應(yīng)的關(guān)系，意味著我們在規(guī)范解釋論理論中預(yù)設(shè)的客觀法律這個(gè)本體、實(shí)體不再作為解釋的框架和界限。但是這是否意味著，由于我們理性局限性而無法獲得對作為本體、實(shí)體和客觀法律的認(rèn)知，解釋就無法獲得判斷其正誤的標(biāo)準(zhǔn)，從而解釋就變成解釋者任意為之的工具？[ 在此需要說明的是，法律現(xiàn)實(shí)主義、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和批判法學(xué)等基于法條和制定法的客觀性難題而提出的批判是成立的，法條和制定法確實(shí)因?yàn)闊o法反映其客觀本質(zhì)、實(shí)體而往往與現(xiàn)實(shí)不符、被人利用、成為階級斗爭的工具等等，但是這些學(xué)派是用事實(shí)的客觀性批判法條和制定法的規(guī)范客觀性，且不說其本身的客觀性立場存在的問題，當(dāng)我們挑出客觀性的窠臼而為法條和制定法建立正確性規(guī)則時(shí)，顯然也就解決了這些學(xué)派的批判。]

在后現(xiàn)代法學(xué)看來，在語義喪失客觀性基礎(chǔ)之后，詞與物之間的關(guān)系被切斷，因此法條和制定法本文就成了權(quán)力的工具，可以法官可以往里面填充任何東西。后現(xiàn)代法學(xué)采取解構(gòu)主義立場，聲稱法律就是政治，明確主張法律虛無主義。[ 參見徐振東：《后現(xiàn)代法學(xué)方法論的理論光譜》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第4期，第110-114頁。]從某種程度上，后現(xiàn)代法學(xué)的主張和立場有一定道理，它對法條和制定法的批判也是切中要害的。然而，后現(xiàn)代法學(xué)的問題在于，按照此種虛無主義的后現(xiàn)代法學(xué)的立場，法律本身就會(huì)變得毫無意義、毫無價(jià)值。此種法律懷疑主義立場對我們的法律實(shí)踐不僅無益，而且有害——當(dāng)法條和制定法變成由于語義喪失客觀性而變成任意的工具，那么我們的政治生活顯然就不得不放棄法律這個(gè)“游戲”;反之，如果我們要“認(rèn)真對待法律”，我們就必須放棄后現(xiàn)代法學(xué)的立場，為法條和制定法建立“游戲規(guī)則”。[ See Ronald Dworkin， Justice for Hedgehogs， Harvard University Press， 2011， pp.8-11.]正如語言學(xué)領(lǐng)域，雖然語義的客觀性是成問題的，但是語言本身絕不是隨意而毫無規(guī)律性的。因?yàn)槿绻Z言想要具有意義，想要與成為與他人溝通的渠道，它就一定要有一定的規(guī)則、規(guī)律，即使是“語言游戲”，想要讓人進(jìn)入這個(gè)游戲一起玩，顯然是需要建立一定的規(guī)則，否則語言本身毫無價(jià)值。[ 參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，中國法制出版社2002年版，第60-66頁。]因此，為了使法條和制定法具有意義，我們可以為法條和制定法的解釋建立規(guī)則。關(guān)鍵的問題在于，撇開客觀性，我們?nèi)绾螢榉l和制定法建立解釋規(guī)則，建立正確、錯(cuò)誤之標(biāo)準(zhǔn)？

論述至此，顯然必須先解決真理與客觀性的關(guān)系問題，根據(jù)真理符合論的觀點(diǎn)，“如果我們不是認(rèn)識(shí)了物自身，以便確定哪種真理可能或必然與之相符合的話，我們又何以知道有關(guān)物的真正的真理的某些情況？”[ [德]馬丁·海德格爾：《物的追問：康德關(guān)于先驗(yàn)原理的學(xué)說》，趙衛(wèi)國譯，上海譯文出版社2010年版，第24-25頁。]但是，我們不可能直接認(rèn)識(shí)物自身這種客觀存在，客觀存在本身反而是有待發(fā)現(xiàn)和確定的東西，實(shí)際上“我們所發(fā)現(xiàn)、提出、闡述或?yàn)橹q護(hù)的真實(shí)的東西，都是用詞來把握的，……真或假一定只是針對詞語的連接：這扇門是關(guān)著的;這只粉筆是白色的”，[ [德]馬丁·海德格爾：《物的追問：康德關(guān)于先驗(yàn)原理的學(xué)說》，趙衛(wèi)國譯，上海譯文出版社2010年版，第33頁。]而“因?yàn)樵捳Z、陳述、規(guī)定或者言說都是人的行為，結(jié)果是，不是人符合于物，而是物以人，以人的主體。被人們所熟知的‘我為標(biāo)準(zhǔn)”。[ [德]馬丁·海德格爾：《物的追問：康德關(guān)于先驗(yàn)原理的學(xué)說》，趙衛(wèi)國譯，上海譯文出版社2010年版，第42頁。]概言之，跟我們來照面的并非是一個(gè)“純粹的物”的世界，而是一個(gè)具有實(shí)用性質(zhì)、指向一定目的的工具性世界，對我們來說正確的或者錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)只在于它能否滿足我們的目的。當(dāng)然，必須要強(qiáng)調(diào)的是，工具性目的的滿足顯然還是要以我們不能直接把握的物性為前提。我們能夠認(rèn)識(shí)的是一個(gè)工具性、目的性的世界，而通過這個(gè)世界我們能夠推導(dǎo)和構(gòu)建出物的本體、實(shí)體。[ 參見[德]馬丁·海德格爾：《存在與時(shí)間》，陳嘉映、王慶節(jié)合譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第80-84頁。]

因此，當(dāng)我們?nèi)∠傻目陀^性前提和基礎(chǔ)時(shí)，法條和制定法并不會(huì)由此就會(huì)成為后現(xiàn)代法學(xué)、解構(gòu)主義等所認(rèn)為的變成意志和權(quán)力的角斗場，拋開語義學(xué)的客觀性，我們可以通過由我們使用法律之目的獲取正確和錯(cuò)誤之判準(zhǔn)：一般而言，法律既作為我們實(shí)際生活的組織形式，也是判決規(guī)范。[ Vgl. Eugen Ehrlich， Soziologie und Jurisprudenz， Scientia Verlag Aalen， 1987， S.8.] 換言之，在司法裁判中法律需要作為判決規(guī)范，滿足法官的裁判需求，同時(shí)在日常生活中法律是我們生活的組織形式，它需要滿足人們的生活需求，正如埃利希對家庭法的論斷“家庭成員事實(shí)上據(jù)以生活者并不是家庭糾紛據(jù)以作出裁判者——（我們）描述的所有權(quán)，是它在森林和牧場、耕地和農(nóng)田中樣子，而不是在民法典中的形象”[ Eugen Ehrlich， Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft， Scientia Verlag Aalen， 1987， S.37.] 。換言之，在為取消客觀性依賴的法律尋求解釋的正確與否標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法律的目的、功能指向?yàn)槲覀兊姆山忉屘峁┝寺窐?biāo)和航向，我們可以通過我們對法律功能的需求構(gòu)建法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)，從而避免任意、專斷解釋。因此，以詮釋學(xué)為基礎(chǔ)，一種功能主義解釋論的主張應(yīng)當(dāng)是未來解釋學(xué)的發(fā)展方向。

需要指出的是，功能主義解釋論在刑法解釋中已經(jīng)占據(jù)越來越重要的地位：德國刑法學(xué)已經(jīng)從一種本體導(dǎo)向的刑法學(xué)體系走向一種功能主義體系，這種“揭示事物客觀本質(zhì)或物本邏輯”的本體導(dǎo)向刑法理論顯然是以客觀性作為前提和基礎(chǔ)的，德國刑法學(xué)顯然意識(shí)到了這種物本邏輯的客觀性難題之所在，因此走向一種超越本體論的功能主義立場?！肮δ苤髁x刑法學(xué)體系意味著，刑法理論的構(gòu)建不再（只）是本體論意義上的邏輯展開，而應(yīng)當(dāng)以刑法的目的為首要訴求，并以此來指導(dǎo)對教義學(xué)理論的建構(gòu)”。[ 參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭》，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第124頁。]可以看到，當(dāng)?shù)聡谭▽W(xué)體系放棄所謂物本邏輯時(shí)而選擇以目的為核心導(dǎo)向時(shí)，刑法學(xué)理論顯然在圍繞將解釋作為法律之結(jié)構(gòu)、建構(gòu)一種超越客觀性基礎(chǔ)之解釋學(xué)體系上邁出了一大步。[ 需要指出的是，刑法解釋學(xué)體系已經(jīng)有了向功能主義轉(zhuǎn)向的趨勢，并且有學(xué)者嘗試著構(gòu)建功能主義解釋學(xué)體系。參見勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，載《政法論壇》2018年第2期，第10-27頁;勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期，第126-148頁。]

結(jié)語

當(dāng)我們采取規(guī)范解釋論立場時(shí)，將客觀性之可能性寄托于法條和制定法，即以法條和制定法的客觀存在作為區(qū)別法律適用和法律續(xù)造以及解釋與類推的基礎(chǔ);而法條和制定法之客觀性取決于表達(dá)它們的文本、語義之客觀性，解釋只是對既有客觀法律不明確之處的澄清，因此規(guī)范解釋論圍繞法律文本和語義之客觀性基礎(chǔ)構(gòu)建了整套解釋學(xué)理論。但是由于語義不確定并且常常隨著語言的使用而變化，法律文本和語言之客觀性遭到了徹底的懷疑，尤其當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)法條和制定法并不像規(guī)范解釋論所認(rèn)為的那樣只是存在小瑕疵需要彌補(bǔ)，而是整個(gè)法條和制定法規(guī)范都似乎是可擁有解釋權(quán)的法官往里面填充任何內(nèi)容的空洞形式時(shí)，重要的似乎已經(jīng)不是如何解釋法條和制定法，而是什么東西實(shí)際上在客觀決定法律，如此我們采取非規(guī)范解釋論似乎就是具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?然而接下來的問題在于，如果將法律客觀性之可能性寄托于事實(shí)的客觀性，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)事實(shí)何種客觀性能夠支撐法律之客觀性卻難以獲得令人滿意的答案。

客觀性是一個(gè)瓶頸，或許放棄將客觀性作為法律和解釋之基礎(chǔ)，根據(jù)法律之使用目的和功能建構(gòu)出一套解釋學(xué)的體系，法律解釋學(xué)才能擺脫客觀性的困擾。當(dāng)我們擺脫客觀性的困擾時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，解釋不應(yīng)僅僅作為方法，而更應(yīng)作為法律之結(jié)構(gòu)，只有以此為基礎(chǔ)，一套可行的、可論證的體系才成為可能。

On The Proposition of Law Interpretation on Functionalism

CHEN Hui

（Law School of NanjJing Normal University， Nanjing 210024， China）

Abstract：

The theory of normative interpretation， which aims at objective norms， has disputes between subjective theory and objective theory， formalism and substantialism， as well as difficulties in distinguishing between application of law and creation of law. The theory of non normative interpretation， represented by legal realism， attempts to replace objective norms with objective facts， but falls into the dilemma of what kind of objective facts constitute the goal of legal interpretation. Based on hermeneutics， a reliable hermeneutics system can be constructed only by getting rid of the objective dependence and adopting the position of functionalism interpretation.

Key Words：? the theory of normative interpretation; problems of objectivity; the theory of non normative interpretation; law interpretation on functionalism

本文責(zé)任編輯：董彥斌