本社記者 李天琪

近年來，因防衛(wèi)致人傷害、死亡最終被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件增多，引發(fā)學(xué)界、實(shí)務(wù)界、社會公眾的廣泛關(guān)注和探討。

到底是故意傷害、故意殺人，還是正當(dāng)防衛(wèi)？司法人員的認(rèn)定最終影響的不僅僅是涉案當(dāng)事人的命運(yùn)，也對社會公平正義價值觀能否展現(xiàn)起到重大作用。

謹(jǐn)防濫用VS道德潔癖

曾經(jīng)有一位副檢察長對清華大學(xué)教授張明楷說，他一年到頭也見不到一個正當(dāng)防衛(wèi)的案件。張明楷當(dāng)時無奈地回答：“不是沒有正當(dāng)防衛(wèi)的案件，而是你們把正當(dāng)防衛(wèi)的案件都當(dāng)犯罪處理了?！?/p>

北京大學(xué)教授陳興良也曾形容正當(dāng)防衛(wèi)制度是“看上去很美”，但在司法實(shí)踐中容易落入了“僵尸條款”的境地。在具體個案中，司法機(jī)關(guān)多以“防衛(wèi)過當(dāng)”“超過必要限度”“多種求助選擇”為由，否定防衛(wèi)人防衛(wèi)行為的有效性。

雖然刑法第二十條赫然表明，面對不法侵犯，任何人都有實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。然而，就如中國人民大學(xué)副教授陳璇所說，大量的判例卻顯示，我國的審判實(shí)踐廣泛存在著對正當(dāng)防衛(wèi)的主體資格額外設(shè)置限制性條件的傾向。

換句話說，法院一旦發(fā)現(xiàn)，行為人實(shí)施過對于他人不法侵害產(chǎn)生惹起或者推動作用的行為（我們也可以稱之為自招侵害行為），便常常以“斗毆”為判斷，認(rèn)定被告人的反擊不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，構(gòu)成尋釁滋事、故意傷害，甚至故意殺人。

當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)為何對自招侵害者的防衛(wèi)權(quán)持否定態(tài)度，法律以外的因素也不容忽視。受“一旦出現(xiàn)死亡、重傷的嚴(yán)重后果就需要有人站出來負(fù)責(zé)”的傳統(tǒng)觀念影響，辦案機(jī)關(guān)急需找出“解決辦法”來平撫受害人家屬情緒。既然行為人實(shí)施自招侵害行為，對侵害的發(fā)生負(fù)有一定的責(zé)任，那么他即不是一個“純白”的無辜者。不論是有備而來，還是主動迎戰(zhàn)，都不如被侵害時毫無作為或者無法作為的被害人值得同情。

如果一直放任上述這種“道德潔癖”思想作祟，勢必對被告人的合法權(quán)益、社會公平正義價值觀產(chǎn)生巨大沖擊和侵害。因此，陳璇提出，不論是從正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)，還是從防衛(wèi)意思的內(nèi)容，抑或是從案件處理的效果來看，不管招致不法侵害的行為是否違法，也不管自招者對于不法侵害的出現(xiàn)是持追求、放任還是過失的心態(tài)，都不應(yīng)剝奪或者限制自招者的防衛(wèi)權(quán)。

當(dāng)然，如何在正確使用與濫用之間尋找一個平衡點(diǎn)，是一個不小的難題。在大陸法系的犯罪論體系中，正當(dāng)防衛(wèi)作為違法阻卻事由，具有出罪（有罪判為無罪或重罪判為輕罪）功能。因而對于被告人來說，是一種出罪事由。只有在人權(quán)保障理念彰顯的社會環(huán)境中，正當(dāng)防衛(wèi)制度才能真正發(fā)揮其出罪功能。

>>轟動一時的鄧玉嬌案 資料圖

還記得2009年的“湖北鄧玉嬌案”嗎？

鄧玉嬌，女，湖北省恩施土家族苗族自治州巴東縣野三關(guān)鎮(zhèn)木龍埡村人。其在野三關(guān)鎮(zhèn)“雄風(fēng)”賓館做服務(wù)員時，于2009年5月10日晚基于自衛(wèi)目的，刺死、刺傷鎮(zhèn)政府人員引起全國轟動?！班囉駤砂浮倍ㄗ锩庑痰乃痉ńY(jié)果，暴露出一個重大問題——正當(dāng)防衛(wèi)如何證明？

雖然我國立法上沒有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任分配的具體規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，審判人員通常都要求被告人來承擔(dān)證明責(zé)任，甚至證明程度要達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的程度。這不論對被告人還是辯護(hù)人，都是不可能完成的任務(wù)。

為什么法院的天平更傾向控方？除了“缺少關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)訴訟性質(zhì)的思考”的原因，北京大學(xué)教授陳瑞華認(rèn)為，也緣于當(dāng)下我國刑事訴訟仍然沒有完全擺脫“流水作業(yè)”的模式。如果一起案件經(jīng)歷一系列偵查、批捕、起訴等程序，法院最后作出無罪判決，無異于將偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的前期工作付之一炬，這兩方想來也不會輕易接受這一結(jié)果。

毫無疑問，司法人員對于防衛(wèi)必要性的理解和認(rèn)定判斷發(fā)生在案發(fā)后，但這不意味著評判角度和立場也是“事后”的。實(shí)踐中，司法辦案人員容易陷入“防衛(wèi)對等性”的誤區(qū)，要求被告人的防衛(wèi)行為要與不法侵害行為處于對等狀態(tài)。

但防衛(wèi)必要性不等于防衛(wèi)對等性。在將防衛(wèi)行為與不法侵害行為進(jìn)行比較和衡量時，應(yīng)該結(jié)合案發(fā)時的“情景”來考察行為人實(shí)施的防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害行為所必需。即以作出防衛(wèi)行為時為時間節(jié)點(diǎn)，結(jié)合當(dāng)時面臨的客觀情況作出客觀、綜合的判斷。

謹(jǐn)防濫用是前提，不過道德潔癖就沒有錯嗎？

真?zhèn)坞y辨VS固有偏見

有學(xué)者指出，正當(dāng)防衛(wèi)司法審查認(rèn)定難，一方面在于司法者對正當(dāng)防衛(wèi)制度的理解認(rèn)識存在分歧，另一方面也在于涉正當(dāng)防衛(wèi)案件偵查取證工作不夠扎實(shí)有效。

“舉證之所在，敗訴之所在?！边@是證據(jù)法中的經(jīng)典論斷。

實(shí)踐中，當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)處于真?zhèn)坞y辨的狀態(tài)時，司法機(jī)關(guān)往往更傾向于將不利風(fēng)險由被告人承擔(dān)。抑或是，當(dāng)被告人提供的證據(jù)與控方不相上下時，法官大多會采納控方意見。

2016年“聊城于歡案”是一個很好的釋例。當(dāng)年這一案件相關(guān)報道一出，“高利貸”“辱母”字眼深深刺激圍觀群眾，使“正當(dāng)防衛(wèi)”話題再一次被推向了輿論的風(fēng)口浪尖。

起初進(jìn)入公眾視野的于歡案，由于公開信息不夠充分，極短時間內(nèi)引發(fā)全網(wǎng)熱議。借用《人民日報》評論：“缺乏事實(shí)支撐的輿論轟鳴，只能讓原本并不復(fù)雜的刑事案件變得模糊起來，讓真真假假的說法乃至猜測滿天飛?！?/p>

從聊城中級人民法院一審判決可以看出，在于歡行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)不明的情況下，法院貿(mào)然認(rèn)定于歡構(gòu)成故意傷害罪。有學(xué)者指出，我國立法尚未出臺關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)證明責(zé)任分配的具體規(guī)定，因而由此導(dǎo)致理論誤區(qū)與實(shí)踐亂象共存。

>>在具體個案中，司法機(jī)關(guān)多以“防衛(wèi)過當(dāng)”“超過必要限度”“多種求助選擇”為由，否定防衛(wèi)人防衛(wèi)行為的有效性。 李天琪制圖

這里有一個邏輯，一個構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的行為，是不會進(jìn)入審判程序的。案件進(jìn)入審判程序就說明不論是偵查機(jī)關(guān)還是檢察機(jī)關(guān)，都認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。這也是偵查機(jī)關(guān)偵查階段所要去收集、尋找證據(jù)證明的。而反過來說，若要證明犯罪嫌疑人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)無罪，這份責(zé)任也應(yīng)屬于偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集的證據(jù)范圍。但實(shí)踐中，很少有偵查機(jī)關(guān)能主動肩負(fù)起這份責(zé)任，履行全面收集證據(jù)的義務(wù)。

如“武館教練羅神貴刺死搶劫歹徒”案中，公安機(jī)關(guān)抓捕羅神貴后，并沒有主動收集其構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)。此案案發(fā)在公交車上，按理說，目擊證人很容易找到。公安機(jī)關(guān)若想求證羅神貴是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，途徑上應(yīng)該是相當(dāng)容易。然而，公安機(jī)關(guān)并未進(jìn)行調(diào)查走訪，而是直接將其進(jìn)行刑事拘留。

這就讓人引發(fā)進(jìn)一步聯(lián)想，倘若在一個封閉空間發(fā)生一起殺人事件，當(dāng)警方趕到時，被害人已經(jīng)身亡。兇手聲稱被害人行兇在先，故而實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。除被告人口供之外無任何旁證，司法機(jī)關(guān)該如何認(rèn)定？

暫且不論法官們怎么看待這一問題，對于被告人的辯護(hù)律師來說，壓力可想而知。

“正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)難是中國司法實(shí)踐再正常不過的現(xiàn)象?！睎|南大學(xué)法學(xué)院研究員王祿生曾做過調(diào)查，公訴案件正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)的成功率甚至低于0.13%?！耙簿褪钦f，每1000名主張正當(dāng)防衛(wèi)的公訴案件被告人，只有大致1人能夠成功?！?/p>

如此之低的辯護(hù)成功率除了說明正當(dāng)防衛(wèi)在實(shí)踐中使用條件嚴(yán)苛，也一定程度說明我國防衛(wèi)證明責(zé)任分配有不合理之處。像伴有搶劫、強(qiáng)奸等情節(jié)的防衛(wèi)案件，案發(fā)地點(diǎn)很少發(fā)生在公共場所，大多處于隱秘、僻靜之處，缺乏監(jiān)控、證人，往往只能靠被告人單方口供。如果一味強(qiáng)求被告人的舉證責(zé)任，恐怕其只能陷于無證可舉的尷尬境遇。甚至最終導(dǎo)致疑罪從有的可悲結(jié)局。

學(xué)前兒童年齡一般是3-6歲，注意力不容易集中，趣味性是吸引兒童參與體育游戲的關(guān)鍵，可增加學(xué)前兒童參與活動次數(shù)，令學(xué)前兒童積極性有所提高。

我們再回到辦案機(jī)關(guān)視角，一件或可能涉及“正當(dāng)防衛(wèi)”的案件對他們來說，具有什么現(xiàn)實(shí)意義？全國政協(xié)常委、社會和法制委員會主任沈德詠曾評價于歡案的審判為“無疑是一堂全民共享的法治‘公開課’”。何出此言呢？

在這場新聞媒體、專家學(xué)者和廣大民眾參與其中的熱議中，見仁見智，各抒己見，異彩紛呈。正如時任最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠所說，社會各界關(guān)注司法機(jī)關(guān)的個案裁判，關(guān)心司法公正，這是法治發(fā)展的必然結(jié)果，也是法治建設(shè)取得明顯成效的一種體現(xiàn)。這場討論的關(guān)注焦點(diǎn)多元，涉及情、理、法的方方面面，事關(guān)刑事司法的公平正義與民眾的司法認(rèn)同。

萬字的法理宣講，不如一個案子背后思考所產(chǎn)生的能量。透過案件討論可以發(fā)現(xiàn)，如何正確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，是擺在當(dāng)前刑事審判工作面前的一項(xiàng)重要課題。

是真?zhèn)坞y辨，還是懷有固有偏見，群眾難道看不見嗎？

粗暴處理VS精準(zhǔn)說理

一份優(yōu)秀的、善于說理的裁判文書能產(chǎn)生多大的能量？

要回答這個問題，我們可以先反向思維——一份不說理、說不好理的裁判文書會引發(fā)多大的波瀾？

關(guān)于被告人于歡的辯護(hù)人提出于歡有正當(dāng)防衛(wèi)的情節(jié)，系防衛(wèi)過當(dāng)，要求減輕處罰的意見。審理認(rèn)為，被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當(dāng)時其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具。在派出所已經(jīng)出警的情況下被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實(shí)危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性。所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義的不法侵害前提，辯護(hù)人認(rèn)為于歡系防衛(wèi)過當(dāng)以此要求減輕處罰的意見本院不予采納……

這是聊城中院對該案所引發(fā)爭議問題的分析、認(rèn)證，可恰恰是這一段文字的表述，招致了社會各方的不滿和爭議。

由于一審判決書的說理論證不夠充分，對于焦點(diǎn)尤其是量刑問題缺少充足論證，公眾從判決書中沒有找到想要的信息，更沒有感受到公平正義的一絲溫度。

再看另一起與“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)的案件。2015年《溫州商報》刊登的《目睹妻子遭人強(qiáng)暴 丈夫砍死施暴者被判無期》案件報道，引起網(wǎng)民的高度關(guān)注和熱議。被告人目睹了妻子被強(qiáng)奸，一怒之下和強(qiáng)奸者扭打在一起。最終取刀砍死對方，被告人因此被溫州市中級人民法院判處無期徒刑。

與案件報道一起火的還有法院的判決書。囿于篇幅，我們將判決書的邏輯簡述：被告人“行為已構(gòu)成故意殺人”，但被害人“對被告人妻子實(shí)施性侵犯”，因此“被害人具有重大過錯”。導(dǎo)致“對被告人從輕處罰”，所以判處被告人“無期徒刑”。

辱人之妻這樣的大仇，豈是一個“重大過錯”就能夠涵蓋的？如果真是如常人理解的那樣，保護(hù)妻子被判處無期徒刑，是否又是說不過去？看來網(wǎng)友對于判決書的說理并不買賬。不少人甚至對其嗤之以鼻，或諷刺或批評，更有甚者直斥其為“奇葩判決”，連連“為主審法官的智商‘感到捉急’”。

沒幾天，被推上風(fēng)口浪尖的溫州中院坐不住了。不得不發(fā)聲，就本案的案件事實(shí)、量刑、裁判文書等情況做出詳細(xì)說明。本來，對于可能涉及“正當(dāng)防衛(wèi)”的案件，辦案機(jī)關(guān)就應(yīng)該敏銳豎起“天線”，切莫以社會公眾普遍正義觀念與司法審判結(jié)果之間的巨大落差，來挑動社會大眾最后那根敏感脆弱的神經(jīng)。否則，司法公信力的缺失即從這一步開始……

>>2017年6月23日，“于歡案”二審宣判，山東省高級人民法院認(rèn)定于歡屬防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，判處于歡有期徒刑5年。 資料圖

遺憾的是，粗放式說理態(tài)度在過去的時間里，基本上成為一種縮影。

在司法實(shí)踐中，法官們常常是在判決書中寫明“對于被告人提出的辯解和辯護(hù)人提出的正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見不予采納”這一結(jié)論，但卻較少對此展開充分的說理。

因未作過多說明，身為案外人的我們就會處于既不知是“正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)經(jīng)法庭調(diào)查不存在”，也不知是“被告人的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件”，抑或根本是“被告人提出的正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)根本就沒有納入庭審討論范圍”……猜測中，漸漸埋下不信任的種子。

雖然個案的判決結(jié)果僅對當(dāng)事人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，但法官的判決書不僅僅是一份結(jié)案陳詞，更是一份鮮活的推動社會法治進(jìn)程的普法宣傳書。特別是對爭議比較大的案件，詳細(xì)說明裁決的理由，更有利于引導(dǎo)人們的法治觀念，更有利于推動社會整體的進(jìn)步。

人們常說正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人民看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。究竟如何“看得見”？在記者看來，裁判文書說好理就是一條事半功倍的有效途徑。

精準(zhǔn)說理，遠(yuǎn)勝粗暴處理，難道不是嗎？