梅 艷

(宜昌市三峽壩區(qū)人民法院 行政庭， 湖北 宜昌 443000)

一、研究的緣起和樣本說明

2017年6月27日《行政訴訟法》的修訂，從立法上正式確立了由檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟制度，自此行政公益訴訟在全國范圍內(nèi)實施。

從試點開始，行政公益訴訟已成為行政法學研究的熱門課題。縱觀既有的學術(shù)研究，既有從理論上分析行政公益訴訟的客觀訴訟特征，也有從調(diào)研角度分析行政公益訴訟取得的成效及存在的問題，并從擴大線索來源、明確檢察機關(guān)的訴訟地位、完善訴前程序及敗訴追責等方面提出了構(gòu)建建議。這些研究對于豐富行政公益訴訟理論、促進行政機關(guān)履行監(jiān)管職責乃至指導(dǎo)人民法院的行政審判活動都有現(xiàn)實意義。若將目光投向較具代表性的案件，會不難發(fā)現(xiàn)具有中國本土化特色的行政公益訴訟在近四年的運行中，行政法官既沒有拘泥于行政訴訟法及司法解釋的規(guī)定，也沒有完全受制于行政法理論的束縛，而是通過個案積累能動地拓展了行政公益訴訟的受案范圍，生成了行政機關(guān)“不依法履行職責”的判斷基準，完善了行政公益訴訟的裁判方式。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上選取了50個行政公益訴訟案例，加上最高人民法院兩次發(fā)布的14個行政公益訴訟典型案件，共74個案例。這些案例具有一定的代表性，是本文的基礎(chǔ)性研究資料。在案例分析和解讀相關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，勾勒出了行政公益訴訟案件在當下中國司法審查中的大致輪廓，進而探討了行政公益訴訟的司法裁判標準和判決方式的本土司法經(jīng)驗。

《行政訴訟法》第72條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《兩高解釋》)第24、25條明確了行政公益訴訟的6種裁判方式，即“準予撤訴、判決確認違法或者確認無效、判決撤銷或者部分撤銷、判決履行法定職責、判決予以變更、判決駁回訴訟請求”。理論上，行政公益訴訟案件的判決類型與《行政訴訟法》規(guī)定的判決類型是一致的，但在實踐中，裁判文書樣本所反映的情況卻大有不同(如表1)。

表1 樣本判決方式、數(shù)量及占比表

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的情形有兩種，即行政機關(guān)“違法行使職權(quán)”和“不依法履行職責”，因司法實踐中后者占比較重，本文以后者為研究對象。通過案例分析，法院裁判內(nèi)容主要是責令履行職責，其次是確認不履行行為違法，比例最小的是駁回訴訟請求。以案例為基礎(chǔ)，筆者試圖對以下問題進行分析：人民法院在具體案件中是如何判斷被告不依法履行職責的？人民法院的行動邏輯是否能夠上升為具有普適性的司法判斷基準？人民法院在認定被告構(gòu)成不履行職責之后又是通過何種裁判方式回應(yīng)行政公益訴訟起訴人的訴訟請求的？哪些方式既有助于維護國家和社會公共利益又能夠合理消除司法權(quán)僭越行政權(quán)的質(zhì)疑？行政公益訴訟試點兩年、施行兩年，研究并嘗試回答上述問題正當其時。

二、行政公益訴訟的司法判斷基準

《行政訴訟法》第25條對檢察機關(guān)提起行政公益訴訟作出了規(guī)定，但對于法院如何判斷“不依法履行職責”，現(xiàn)行法律和司法解釋中均缺乏具體的操作指引。從本文選取的案例來看，司法實務(wù)視野中的“不依法履行職責”就是指行政不作為的狀態(tài)。人民法院大體上已經(jīng)形成了“是否有監(jiān)管的職責——是否全面履行了監(jiān)管職責”的判斷基準。

1.行政機關(guān)是否具有監(jiān)管職責

行政不作為是行政違法的一種狀態(tài)[1]，它是指違反作為義務(wù)，故如何導(dǎo)出作為義務(wù)實為行政不作為是否違法之判斷前提。關(guān)于作為義務(wù)的來源，在公益訴訟所涉的“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)”四個領(lǐng)域，可歸納為以下幾個方面：

第一，來源于法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

“職權(quán)法定”是現(xiàn)代行政法的基本原則，法律規(guī)定自然是行政機關(guān)作為義務(wù)最重要的來源。從立法來看，除了法律規(guī)定直接設(shè)定的作為義務(wù)外，也有法律間接體現(xiàn)、行政法規(guī)以及規(guī)章以外的規(guī)范性文件設(shè)定的作為義務(wù)。如白城市洮北區(qū)人民檢察院訴白城市洮北區(qū)畜牧業(yè)管理局不履行法定職責案中，法院對被告的監(jiān)管職責作了比較完整的認定：首先根據(jù)《草原法》第56條和《吉林省草原管理條例》第4條的規(guī)定，縣級以上人民政府的畜牧業(yè)行政部門為草原主管部門，負責草原法律、法規(guī)執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查，被告作為草原行政主管部門應(yīng)當對草原保護、建設(shè)和利用工作負有監(jiān)管職責；其次根據(jù)《吉林省草原管理條例》第25、39條的規(guī)定，被告有責任也有權(quán)力對破壞草原植被的行為進行監(jiān)督、檢查和處罰；再次被告收到檢察機關(guān)的檢察建議后將案件移送至公安機關(guān)，但未責令違法行為人將破壞的草原恢復(fù)植被。據(jù)此，法院認為被告對案涉破壞草原植被的行為具有監(jiān)管職責和處罰權(quán)力。

第二，來源于行政機關(guān)的先行行為。

行政機關(guān)不履行先行行為是指行政相對人前期獲得了行政許可，但對行政相對人后期破壞環(huán)境資源的行為，行政機關(guān)未履行法定監(jiān)管職責。如在吉林省敦化林區(qū)人民檢察院訴延邊朝鮮族自治州林業(yè)管理局案中，林業(yè)局批準某公司臨時占用林地兩年，行政許可到期后，該公司仍將砂石堆放在林地上，林業(yè)局也未對恢復(fù)林地原狀進行監(jiān)管。法院認定“被告對其轄區(qū)內(nèi)的森林資源具有保護和監(jiān)管職責”，并“責令被告繼續(xù)履行監(jiān)管職責，限期恢復(fù)林地原狀”。

第三，來源于切實保護公益的需要。

當法律對行政機關(guān)職責規(guī)定不明確，但行政機關(guān)若積極作為可以挽回國家和社會公共利益的損失，行政機關(guān)不作為時，也可認定為“不依法履行職責”。如在蕪湖市鏡湖區(qū)人民檢察院訴無為縣國土資源局案中，被告辯稱法律設(shè)定的職權(quán)是對合法采礦造成的環(huán)境破壞進行監(jiān)管，而對本案中“盜采”行為導(dǎo)致的環(huán)境破壞沒有進行強制處置的職權(quán)。法院根據(jù)《安徽省礦山地質(zhì)環(huán)境保護條例》第2、3、13條的規(guī)定，認為任何單位和個人因礦產(chǎn)資源開采活動造成礦山地質(zhì)環(huán)境破壞的，縣級以上國土資源局對治理恢復(fù)情況都負有監(jiān)督檢查職責，并認定不論合法開采還是非法開采，只要對地質(zhì)環(huán)境造成了破壞，具有監(jiān)管職權(quán)的行政機關(guān)都有履行監(jiān)管職責的義務(wù)。該案突破了傳統(tǒng)行政法學說中對不履行職責的認定范圍，在認定“法定職責”時不局限于法律規(guī)定，而是依據(jù)法律原則和精神以切實保護公益為需要，能動地擴展了行政公益訴訟的受案范圍。

2.行政機關(guān)是否全面履行了職責

一般而言，行政機關(guān)“不依法履行職責”包括拒絕履行、拖延履行和不完全履行。那么，法院在對行政機關(guān)是否全面履行職責的認定采用何種審查標準和審查強度？

第一，法院裁判結(jié)果差異性。檢察機關(guān)和行政機關(guān)基于各自立場對此存有不同的理解：檢察機關(guān)常以“雖履行了法定職責但未達到公共利益完全恢復(fù)的效果”提起訴訟；行政機關(guān)以“只要作出了履行監(jiān)管職責的行政行為就不應(yīng)認定為不履職”進行抗辯。以表2為例，皆因行政機關(guān)不依法履行職責而生，且被告都采取了相應(yīng)措施，但法院的裁判結(jié)果并不同。

表2 5件案例中法院對行政機關(guān)是否履職的審查要件

第二，行為標準加結(jié)果標準的實質(zhì)合法性審查模式。在上述5個案例中，法院為了最大限度地維護公共利益，對行政機關(guān)“是否依法履行職責”采取了行為標準加結(jié)果標準的實質(zhì)合法性審查模式，審查的強度要高于普通行政不作為案件，充分發(fā)揮了司法能動性。因此，法院判斷行政機關(guān)是否“履行了法定職責”的關(guān)鍵是結(jié)合行政行為本身和行為效果，從履行職責有無現(xiàn)實可能性和是否具有完整性、針對性等進行綜合分析。首先，從行政行為本身來看，行政機關(guān)的履職行為越勤勉，司法審查的強度越輕[2]。具體到個案審查中，法院可以根據(jù)行政機關(guān)是否及時采取履職措施、是否明確了履職期限、對行政相對人違法行為嚴重或影響重大的是否建立了長效處理機制、是否窮盡所有法定手段等因素來判斷行政機關(guān)的履職勤勉度。在表格所列的案例5中，對于持續(xù)發(fā)生的違法露天焚燒行為，林業(yè)部門只是將案件移交環(huán)保部門，顯然其履職勤勉度較弱，法院認定其沒有“履行法定職責”。其次，從行為效果來看，行政機關(guān)履職的效果與保護公共利益的目標越近，司法審查的強度越輕。法院要考量行政行為是否有效制止了行政相對人的違法行為，即危害狀態(tài)得到制止、危害后果得以消除。再次，對行政行為的審查應(yīng)以行為本身審查為主，以效果審查為輔，但也要兼顧兩者的適度平衡，不可偏廢。這是因為行政公益訴訟案件相較于普通行政訴訟案件有其特殊性，尤其是生態(tài)環(huán)境和資源保護案件中大多涉及到植被恢復(fù)、土壤修復(fù)和污染治理等情形，只要行政機關(guān)主觀上有整改意愿并且采取了切實可行的措施，但因為氣候條件、施工工期、生長周期等因素的影響不能在檢察建議回復(fù)期內(nèi)達到修復(fù)標準的，法院不宜簡單認定為“不依法履行職責”。如表格案例4，法院在審理中沒有將消除危害后果作為行政機關(guān)履行職責的必備條件，法院認為“被告主觀上不存在拒絕履行或者怠于履行的故意，客觀上積極履行了職責，不存在不依法履行職責的行為”。

第三，未書面回復(fù)檢察建議不構(gòu)成“不依法履行職責”。值得注意的是表格案例4中檢察機關(guān)的訴訟請求還包括確認行政機關(guān)不回復(fù)檢察建議的行為違法，法院駁回了檢察機關(guān)的該項訴訟請求。行政公益訴訟的目的是通過糾正行政違法行為，維護國家和社會公共利益?！秲筛呓忉尅芬?guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當在收到檢察建議書之日起2個月內(nèi)依法履行職責，并書面回復(fù)人民檢察院?！痹撘?guī)定關(guān)于“應(yīng)當書面回復(fù)”的設(shè)計在于督促行政機關(guān)及時糾正違法行為和終結(jié)后續(xù)程序，節(jié)約司法資源。檢察建議僅具有監(jiān)督性質(zhì)，不具備剛性的法律效力和可逾期的在先效力，不屬于行政法的調(diào)整范圍[3]。因此，回復(fù)檢察建議與行政機關(guān)糾正違法行為沒有必然聯(lián)系，行政機關(guān)未回復(fù)檢察建議的，不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“不依法履行職責”。可見，正是通過這種行為標準、效果標準與行政公益訴訟目的相結(jié)合的個案判斷，才使行政機關(guān)“不依法履行職責”的具體表現(xiàn)形態(tài)豐富起來，進而有效彌補了現(xiàn)行法律的空白。

三、行政公益訴訟判決形式的適用條件

行政公益訴訟的裁判涉及到司法獨立判斷的維護、行政機關(guān)裁量的尊重和檢察機關(guān)監(jiān)督權(quán)的行使三個方面的價值維度。如上文所述，人民法院大體上適用了履行判決、確認違法和駁回訴訟請求三種主要的判決形式。

1.履行判決的適用條件

履行判決是指人民法院經(jīng)過對行政公益訴訟案件的審查，確認被告存在應(yīng)當履行而不履行法定職責的行為，而作出判決行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行其法定職責的一種判決方式[4]?！缎姓V訟法》第72條只是履行判決的規(guī)范指引，其表述內(nèi)容模糊，缺乏履行程度的裁判基準，這就需要我們明確履行判決的適用條件和內(nèi)容。筆者主張行政公益訴訟案件在履行判決中適用裁判時機成熟理論①[5]。

履行判決的關(guān)鍵問題就是法院對行政機關(guān)履行職責的內(nèi)容如何確定。一旦處理不好，其結(jié)果會侵犯到行政機關(guān)的裁量自由[6]。從考察的案例來看，基于行政公益訴訟案件的復(fù)雜性和法官司法能動性程序的不同，使得履行判決的內(nèi)容尺度不統(tǒng)一，但歸納起來可以劃分為概括性判決和確定性判決。

第一，概括性判決。概括性判決屬于“答復(fù)判決”，是指法院對行政機關(guān)履行監(jiān)管職責只作出概括性要求，而不涉及履行的方式、效果和期限等。在本文選取的案件中，有鎮(zhèn)寧縣人民檢察院訴鎮(zhèn)寧縣國土局怠于追繳國有土地出讓金案、宜昌市三峽壩區(qū)人民檢察院訴高新區(qū)綜合執(zhí)法局不履行環(huán)境保護監(jiān)管案等35起案件②，判決內(nèi)容為“繼續(xù)履行監(jiān)管職責”。概括性判決因其內(nèi)容過于模糊，使實現(xiàn)對行政機關(guān)履行生效判決實行有效監(jiān)督成為棘手問題，也有可能導(dǎo)致“程序空轉(zhuǎn)”的問題，該判決方式一直受到學術(shù)界的詬病。但概括性判決的優(yōu)勢在于：一方面體現(xiàn)了司法權(quán)的謙抑性和司法機關(guān)對行政機關(guān)履行法定職責首次判斷權(quán)的尊重[7]。另一方面考慮了生效裁判既判力的范圍，為相應(yīng)判決留有適用余地。具體來說，在判決行政機關(guān)履行法定職責時，應(yīng)充分考慮到行政機關(guān)作出相應(yīng)處理決定后，在行政機關(guān)和行政相對人之間仍有可能引發(fā)新的行政訴訟，而該前訴的裁判就應(yīng)當考慮為后訴的裁判留有空間，以免發(fā)生兩訴沖突的困局。

第二，確定性判決。確定性判決是指判令行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行法院明確執(zhí)行的法定職責，將義務(wù)特定化，對履行方式、要求等實體內(nèi)容作出了要求。在本文選取的案例中，有“宜昌市西陵區(qū)人民檢察院訴利川市林業(yè)局不履行法定職責”等案例對被告履行期限作出了具體規(guī)定；“吉林省輝南縣人民檢察院訴輝南縣林業(yè)局不履行法定職責”案中，法院在履職方式上明確為“繼續(xù)履行申請人民法院強制執(zhí)行的法定職責”；“臨江市人民檢察院訴臨江市林業(yè)局不履行林業(yè)行政監(jiān)管法定職責”案中，法院的履行判決不僅規(guī)定了三個月的履行期限，還對履職效果作出了“確保造林成活率符合國家標準”的要求。確定性判決的優(yōu)勢在于限縮了行政機關(guān)的裁量空間，具有較強的可執(zhí)行性。但也有人質(zhì)疑確定性判決“限定內(nèi)容”的依據(jù)不足，有司法權(quán)僭越行政權(quán)的嫌疑[3]。

第三，概括性判決和確定性判決的選擇。法院對判決內(nèi)容的把握應(yīng)根據(jù)行政機關(guān)裁量的幅度、深度和范圍的具體情況具體分析，在尊重行政機關(guān)首次判斷權(quán)與保護公共利益之間尋求平衡。當法律對行政機關(guān)應(yīng)當履職的范圍、條件、期限和后果等有明確規(guī)定，行政機關(guān)能行使的行政行為是羈束行政行為或行政裁量已縮減為零，此時法院的裁判時機可以確定為已臻成熟，所作出的判決內(nèi)容應(yīng)明確具體。反之，行政行為尚需行政機關(guān)進一步調(diào)查或者裁量時，法院應(yīng)當尊重行政機關(guān)的專業(yè)知識和裁量權(quán)，只能作出“答復(fù)判決”。同時法院可以在裁判說理中就已經(jīng)查明的事實和法律關(guān)系，對行政機關(guān)正確履職的程序、方式和要求等給予引導(dǎo)性意見。在這些確定性履行判決中，值得稱道的是六盤水市六枝特區(qū)人民檢察院訴丁旗鎮(zhèn)人民政府案，該案中被告丁旗鎮(zhèn)政府將案涉場地選址作為生活垃圾臨時堆放地，造成了環(huán)境污染和農(nóng)田被毀的后果。檢察機關(guān)提出檢察建議后，丁旗鎮(zhèn)政府進行了整改，但《專家意見書》表明，部分區(qū)域垃圾尚未完全清理、尚無植被覆蓋，并對整改情況提出了意見及操作辦法。法院經(jīng)過審理后，在判決主文第二項中表述為“限被告在判決生效之日起30日內(nèi)按照專家意見及建議繼續(xù)采取補救措施”?！鞍凑諏＜乙庖娂敖ㄗh”的判決內(nèi)容既為行政機關(guān)積極作為確定了參考標準，避免其不知如何作為、亂作為甚至不作為的問題，也避免了司法權(quán)僭越行政權(quán)的問題，反映出法院對個案裁判時機是否成熟、是否需要尊重行政裁量和執(zhí)行內(nèi)容實效化的準確把握，無疑是行政公益訴訟履行判決司法實務(wù)經(jīng)驗的生動體現(xiàn)。

2.確認違法判決的適用條件

確認違法判決是指人民法院經(jīng)審查后認為被訴行政行為違法但不適合作出撤銷判決或履行判決，轉(zhuǎn)而確認被訴行政行為違法的判決[8]。確認違法判決是對被訴行政行為的一種否定性評價，當不宜判決要求行政機關(guān)履行職責或撤銷判決時，可以適用確認違法判決。行政公益訴訟適用確認違法判決的情形是被告在訴訟過程中履行了法定職責，檢察機關(guān)的訴訟請求全部實現(xiàn)，但檢察機關(guān)要求確認原行政行為違法的，人民法院判決確認違法。確認違法判決能發(fā)揮公益訴訟示范引導(dǎo)作用。如在嘉峪關(guān)市人民檢察院訴嘉峪關(guān)市人民防空辦公室不履行法定職責案中，被告發(fā)現(xiàn)案涉建設(shè)項目沒有依法建設(shè)地下防空室后沒有履行任何監(jiān)管職責，檢察機關(guān)起訴前夕，被告才下達征收易地建設(shè)費決定書并向法院申請強制執(zhí)行。法院指出“被告收到檢察建議后在其有能力、有條件履行的情況下，拖延履行作為義務(wù)，使國有資產(chǎn)一直處于被侵害狀態(tài)”，并判決被告不履職的行為違法。可見，盡管檢察機關(guān)的訴訟請求得到實現(xiàn)，但只要不撤訴并變更了訴訟請求，法院仍應(yīng)確認被告的行政行為違法。有觀點認為，這是因為行政公益訴訟是一種客觀訴訟，而客觀訴訟不僅要糾正正在發(fā)生的違法行為，還要通過確認判決定性以前發(fā)生的違法行為，避免同類違法行為再次發(fā)生，從而維護法律的權(quán)威[9]。

3.駁回訴訟請求的適用條件

駁回訴訟請求判決是指人民法院經(jīng)過對行政案件的實體性審查，認為原告訴訟請求不能成立，從而判定不予支持的判決形式[6]。駁回訴訟請求判決是《行政訴訟法》替代維持判決的新方式，彌補了過去行政判決方式的不足，尤其是避免行政不作為不能成立時不得不選擇維持判決的尷尬。行政公益訴訟適用該判決方式的情形之一就是“起訴被告不履行法定職責理由不成立”。如在琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責案中，法院以“被告在檢察建議前已經(jīng)對相對人的非法采礦行為進行了調(diào)查，收到檢察建議后及時向市政府及上級機關(guān)作匯報、進行調(diào)查，協(xié)同檢察機關(guān)、公安機關(guān)等相關(guān)部門進行實地勘查，委托鑒定，將案件移送司法機關(guān)”為由，認定“被告主觀上不存在拒絕履行或者怠于履行的故意，客觀上積極履行了職責，不存在拒絕履行、拖延履行或者不完全履行的行為”，并判決駁回了檢察機關(guān)的訴訟請求。

在當前行政公益訴訟中駁回訴訟請求的情形是極少的。有學者認為，檢察機關(guān)是為了保護社會公共利益起訴，不應(yīng)承擔訴訟風險[10]。秦前紅教授則認為，任何訴訟都存在敗訴的可能性，檢察機關(guān)參與公益訴訟也不例外，否則從訴權(quán)的平等性和訴訟的完整性來講是顯然不合理的[11]。因此，行政公益訴訟若只有勝訴、不能敗訴，極有可能增加檢察機關(guān)提起訴訟的隨意性而導(dǎo)致濫訴，會降低該項工作的社會評價和認可度。

四、行政公益訴訟判決方式的完善路徑

由于行政機關(guān)在解決公共利益問題時存在的執(zhí)行力不足，導(dǎo)致我國行政公益訴訟開始呼吁對司法權(quán)的能動性，要求司法權(quán)更多地參與到社會事務(wù)的管理之中。但司法權(quán)的強化不僅會導(dǎo)致法院在行政公益訴訟中失去中立地位，如人民法院的既有裁判基本是沿著公益訴訟人預(yù)設(shè)的“軌道”進行，還會致使司法權(quán)與行政權(quán)定位不明。因此，行政公益訴訟中人民法院的判決方式應(yīng)回歸到傳統(tǒng)行政法中的中立角色。綜合上文的分析論證，法院判決方式流程如圖1所示。

圖1 法院判決方式流程圖

在判決方式的完善中，以下兩個方面的問題值得注意。

第一，確認違法判決與履行判決的選擇適用。

從梳理的案件裁判方式來看，雖然確認違法和履行職責兩個判決方式同時適用的占比較大，但這兩種判決能否同時適用存在爭議。絕大多數(shù)案件中檢察機關(guān)是針對行政不作為提出要求其繼續(xù)履行法定職責的訴訟請求的，而為了達到懲戒目的又一并提起要求確認行政機關(guān)不履職行為違法的請求。

筆者主張，確認違法判決與履行判決不應(yīng)同時適用。從《行政訴訟法》的法律體系來看，行政案件的判決類型是針對單個行政行為而設(shè)計的，該法第72條規(guī)定的履行判決和第74條規(guī)定的確認判決應(yīng)單獨適用。根據(jù)該法第74條第2款第(3)項的規(guī)定，被告不履行或者拖延履行，判決履行已經(jīng)沒有意義的，不需要繼續(xù)履行的，法院判決確認違法。確認違法判決不改變行政機關(guān)與行政相對人之間的法律關(guān)系，僅對行政行為的合法性予以否認，確認違法判決的這些特征均與履行判決相異。再者，從行政公益訴訟制度的目的來看，《兩高解釋》明確宣示公益訴訟的目的在于督促被告履行法定職責以維護公共利益，而非對被告不作為的合法性作出判斷。在課予義務(wù)判決中，法院無須再對被告拒絕履行或不完全履行職責的行為作出確認違法的判決，只需直接判決被告履行法定職責[6]。在行政公益訴訟中，被告是否存在未依法履行法定職責的違法行為，只是法院判斷被告應(yīng)否履行法定職責的事實基礎(chǔ)和前提，而不能成為單獨的訴請和判項。另外，在普通行政案件中，確認違法判決的目的之一是便于行政相對人主張賠償權(quán)利，但行政公益訴訟并未設(shè)計國家賠償，在履行判決中加入確認違法判決也缺乏實際意義。

在泰州市高港區(qū)人民檢察院訴泰州市高港區(qū)水利局不履行職責案中，被告對第三人的非法采砂行為未進行查處，砂石資源費未追繳。檢察機關(guān)起訴要求確認其不作為行為違法并繼續(xù)履行監(jiān)管職責。法院審理后認為“行政公益訴訟制度設(shè)立的本旨在于通過對行政行為的司法審查，責令行政機關(guān)依法履行職責，有效消除公益受侵害狀態(tài)”，只在裁判說理中闡明“被告未依法及時追繳第三人尚欠罰款5萬元的行為構(gòu)成不履行法定職責，依法應(yīng)予確認違法”，但判決主文中僅“責令被告于本判決生效后二十日內(nèi)對第三人欠繳罰款行為依法作出處理”。該案是最高人民法院2018年公布的典型案例，在確認違法判決和履行判決的適用上，充分利用裁判說理的功能，既對被告不作為的違法性進行了界定，又避免了確認違法判決和履行判決同時適用的障礙，其借鑒價值值得肯定。

第二，慎用確認違法判決。

與傳統(tǒng)行政訴訟不同，行政公益訴訟增加了一個法定的訴前程序作為檢察機關(guān)提起訴訟的必要環(huán)節(jié)。若訴前程序中行政機關(guān)已經(jīng)按照檢察建議履行了監(jiān)管職責，則應(yīng)當終結(jié)程序、決定結(jié)案。但實踐中，有些檢察院請求法院確認行政機關(guān)在訴前程序之前的行政不作為違法。從訴訟法理論和行政公益訴訟的制度邏輯來看，行政機關(guān)在訴前程序中存在不依法履行職責的行為是檢察機關(guān)提起訴訟的事實基礎(chǔ)，而非訴訟標的，超出了法院的審理范圍，應(yīng)當判決駁回檢察機關(guān)的訴訟請求。

行政機關(guān)收到檢察建議后，不依法履行職責，但在法庭辯論終結(jié)前，依法履行職責使檢察機關(guān)的訴訟請求全部實現(xiàn)的。根據(jù)《兩高解釋》第24條的規(guī)定，只要檢察院不撤訴且變更為確認違法請求的，人民法院就應(yīng)當判決確認違法。筆者認為，這不是契合行政公益訴訟作為客觀訴訟的最佳選擇，應(yīng)當予以矯正和完善。司法解釋規(guī)定確認違法判決的目的在于威懾行政機關(guān)工作人員和主要領(lǐng)導(dǎo)，進而達到一種心理強制作用，避免其再犯類似錯誤[12]。但實踐證明，這種威懾制裁作用是很弱的，確認違法判決本身不具有制裁性，尚需與國家賠償相結(jié)合，才能形成實效性的救濟。確認違法判決僅僅只能作為一種類似“聲譽罰”的負面評價存在，缺乏實質(zhì)意義。對行政機關(guān)收到檢察建議后不積極履行職責，直到起訴到法院后才開始履職的行為應(yīng)通過行政機關(guān)的內(nèi)部考核機制、上級行政機關(guān)或紀委監(jiān)委的追責來形成有形壓力，這種嚴格的內(nèi)部責任追究制度比人民法院的確認違法判決更具有威懾力和實效性。

因此，行政公益訴訟中應(yīng)慎用確認違法判決。當公共利益已經(jīng)得到修復(fù)后，公益訴訟的目的已經(jīng)實現(xiàn)，行政機關(guān)的違法不作為不復(fù)存在，檢察機關(guān)所享有的確認行政機關(guān)不作為違法的確認利益亦不存在。人民法院在此種情況下審查檢察機關(guān)變更訴訟請求時應(yīng)予充分考慮，除非判決確認違法可以對行政機關(guān)產(chǎn)生強烈的警示和懲戒作用，否則應(yīng)判決駁回其訴訟請求。這樣才是最符合公益訴訟目的和尋求司法權(quán)與行政權(quán)最大公約數(shù)的方式。

五、結(jié)語

行政公益訴訟制度推行四年來，雖存在較多的問題，但也取得了不容忽視的成績，這些成績同樣體現(xiàn)在司法裁判實踐中。本文通過對74起案例的梳理，提煉出了行政法官對行政機關(guān)“不依法履行職責”判斷基準和裁判方式的本土司法經(jīng)驗，這些經(jīng)驗有效克服了現(xiàn)行法律規(guī)范滯后性的負面影響，實現(xiàn)了監(jiān)督行政機關(guān)依法行政和保護公益的行政公益訴訟制度目的。但這些案例并不能代表整個行政公益訴訟的整體司法裁判水平，各地法院所呈現(xiàn)的裁判標準差異是較大的。加之，行政公益訴訟目前的受案范圍主要是針對行政不作為，今后隨著我國系統(tǒng)構(gòu)建檢察機關(guān)提起公益訴訟制度，撤銷判決和變更判決也會適用于行政公益訴訟案件中。因此，有必要加快完善審理行政公益訴訟的司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)案例等，以統(tǒng)一裁判標準、提高審判工作水平。

注 釋：

① 裁判時機成熟是指法院對于系屬之行政案件，案件的事實已經(jīng)調(diào)查清楚，適用法律法規(guī)已經(jīng)明確，已經(jīng)達到裁判的時點，它實際上涉及到司法權(quán)和行政權(quán)的劃分。

② (2018)黔04行終59號、(2018)鄂0591行初10號。