章志遠(yuǎn)

作為我國(guó)行政法學(xué)的基石范疇，“行政行為”歷來(lái)都是理論研究的熱點(diǎn)。最近幾年，雖然“行政過(guò)程論”“行政法律關(guān)系論”不斷升溫，但“行政行為作為核心規(guī)范的地位至今未被實(shí)質(zhì)性撼動(dòng)”(1)趙宏：《法治國(guó)下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國(guó)行政行為理論與制度實(shí)踐研究》，北京：法律出版社，2012年，第1頁(yè)。。進(jìn)入新時(shí)代，我國(guó)行政行為法研究面臨著“傳統(tǒng)行為概念的精準(zhǔn)化”“新興活動(dòng)方式的型式化”“行為內(nèi)部體系的嚴(yán)密化”“行為選擇相對(duì)的自由化”的四重任務(wù)(2)章志遠(yuǎn)：《當(dāng)代中國(guó)行政行為法理論發(fā)展的新任務(wù)》，《學(xué)習(xí)與探索》2018年第2期。?；仡?018年以來(lái)的行政法學(xué)研究，行政法學(xué)人交出了令人滿意的答卷，行政行為法的研究又取得了可喜的進(jìn)展。本文擬以這一階段行政法學(xué)人在核心期刊發(fā)表的240余篇專題論文為樣本，解析新時(shí)代我國(guó)行政行為法研究的整體情況及理論創(chuàng)新，并就未來(lái)這一領(lǐng)域的研究課題及方向進(jìn)行展望。

一、新時(shí)代我國(guó)行政行為法研究的總體情況

晚近兩年的行政行為法研究呈現(xiàn)出欣欣向榮的景象，可從“研究主體”“研究主題”“研究方法”“發(fā)表載體”等四個(gè)方面加以深入觀察。

(一)研究主體

人事有代謝，學(xué)術(shù)有接力。隨著王名揚(yáng)、羅豪才、皮純協(xié)、張正釗、張煥光等老一輩行政法學(xué)家的故去，“60后”“70后”學(xué)者已經(jīng)成為行政法學(xué)各個(gè)研究領(lǐng)域的主力。就行政行為法研究而言，這兩代學(xué)者可謂中堅(jiān)力量。王學(xué)輝教授對(duì)極具中國(guó)本土特色的“行政批示”制度的研究和對(duì)“行政協(xié)議”概念的梳理，代表了一種行政行為法研究本土化的努力(3)王學(xué)輝：《行政批示的行為法意蘊(yùn)》，《行政法學(xué)研究》2018年第3期；《行政何以協(xié)議：一個(gè)概念的檢討與澄清》，《求索》2018年第2期。；余凌云教授、王敬波教授、劉飛教授通過(guò)對(duì)行政協(xié)議案件本土經(jīng)驗(yàn)的觀察，力圖構(gòu)建行政協(xié)議理想的制度圖景(4)余凌云：《行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)——以“亞鵬公司案”為分析樣本的展開(kāi)》，《比較法研究》2019年第3期；王敬波：《司法認(rèn)定無(wú)效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第3期；劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2019年第3期。；章志遠(yuǎn)教授對(duì)行政行為法理論發(fā)展任務(wù)和行政立法相對(duì)回避模式的提煉，體現(xiàn)了行政行為法理論研究的前瞻性(5)章志遠(yuǎn)：《當(dāng)代中國(guó)行政行為法理論發(fā)展的新任務(wù)》，《學(xué)習(xí)與探索》2018年第2期；《行政立法相對(duì)回避模式之建構(gòu)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第3期。。這些學(xué)者的學(xué)術(shù)努力起到了承上啟下的重要作用，激勵(lì)、引導(dǎo)著新一代行政法學(xué)人投身行政行為法研究，“80后”“90后”學(xué)者的崛起即可佐證。以中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院在讀行政法博士生王留一和王世杰為例，前者聚焦“行政行為的明確性”這一基礎(chǔ)理論問(wèn)題，從典型個(gè)案切入，針對(duì)行政行為的內(nèi)容應(yīng)如何明確的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，較為全面、系統(tǒng)地闡述了行政行為明確性的理論依據(jù)、基本含義、具體要求、司法適用和制度實(shí)現(xiàn)等問(wèn)題(6)王留一：《論行政行為的明確性》，《法商研究》2019年第4期；《論行政行為明確性原則的司法適用與制度實(shí)現(xiàn)》，《行政法學(xué)研究》2019年第5期。；后者則聚焦“行政行為構(gòu)成要件效力”，主張引入德國(guó)關(guān)于行政行為構(gòu)成要件效力的理論成果，進(jìn)一步發(fā)展我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論中的行政行為公定力理論，闡述了行政行為構(gòu)成要件效力的理論邏輯，并認(rèn)為其將有益于我國(guó)民行交叉、行刑交叉案件的解決(7)王世杰：《論行政行為構(gòu)成要件效力》，《政治與法律》2019年第9期；《論行政行為對(duì)刑事審判的拘束》，《政治與法律》2018年第6期。。這些更為年輕的學(xué)者的加入，很好地體現(xiàn)了行政行為法基礎(chǔ)理論研究上的薪火相傳。

(二)研究主題

行政行為法研究的主題幾乎涵蓋了行政行為總論和行政行為分論的方方面面，彰顯了鮮明的全面性特征。其中，行政行為基礎(chǔ)理論、傳統(tǒng)的處罰和許可行為、新興的協(xié)議和約談及黑名單等行為是占比較大的三個(gè)部分。約50篇論文聚焦基礎(chǔ)理論，探討了行政行為的內(nèi)涵、種類、效力、程序等問(wèn)題；約50篇論文圍繞《行政處罰法》修改及行政審批制度改革，大大推進(jìn)了行政處罰和行政許可行為的研究；約60篇論文集中探討了行政協(xié)議、行政約談、行政黑名單、失信聯(lián)合懲戒、行政評(píng)級(jí)等新興行政活動(dòng)方式。上述研究主題的分布，體現(xiàn)了研究者既要“頂天”(側(cè)重基礎(chǔ)理論)、又要“立地”(聚焦實(shí)務(wù)熱點(diǎn))的學(xué)術(shù)偏好。一方面，對(duì)既有的行政行為基礎(chǔ)理論進(jìn)行拓展性研究，進(jìn)一步提高基礎(chǔ)理論的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)性；另一方面，追蹤行政執(zhí)法和政府監(jiān)管新實(shí)踐，力圖對(duì)法律修改和解釋適用發(fā)揮指導(dǎo)作用。

(三)研究方法

研究方法的多元化也是晚近行政行為法研究所呈現(xiàn)的顯著特征?？傮w來(lái)看，行政法學(xué)者主要運(yùn)用了四種方法：一是“群案分析法”。相較于個(gè)案分析法而言，群案分析法因樣本的全面性更易提煉出本土的司法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而建立起相應(yīng)的行政法規(guī)則。綜觀當(dāng)下中國(guó)行政法學(xué)研究的格局，群案研究業(yè)以蔚然成風(fēng)。例如，王貴松教授通過(guò)對(duì)大量案例的實(shí)證研究，總結(jié)了中國(guó)法中行政行為無(wú)效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(8)王貴松：《行政行為無(wú)效的認(rèn)定》，《法學(xué)研究》2018年第6期。；王鍇教授通過(guò)對(duì)群案的分析，歸納了法院認(rèn)定行政事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)(9)王鍇：《論行政事實(shí)行為的界定》，《法學(xué)家》2018年第4期。。二是“文本分析法”。研究者主要立足現(xiàn)行有效實(shí)施的規(guī)范文本，對(duì)相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)實(shí)證研究。例如，查云飛博士以35份地方規(guī)范性文件為分析對(duì)象，研究了順風(fēng)車的政府規(guī)制問(wèn)題(10)查云飛：《國(guó)家保護(hù)義務(wù)視角下的順風(fēng)車規(guī)制——以35份地方規(guī)范性文件為分析對(duì)象》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2019年第1期。；杜群教授以地方性法規(guī)為視角，探討了環(huán)境保護(hù)法中的“按日計(jì)罰”制度(11)杜群：《環(huán)境保護(hù)法按日計(jì)罰制度再審視——以地方性法規(guī)為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期。。三是“規(guī)范分析法”。研究者站在應(yīng)然角度審視行政管理實(shí)踐，力圖用行政行為形式論將紛繁復(fù)雜的制度實(shí)踐納入規(guī)范化和法治化軌道。例如，王瑞雪博士運(yùn)用行政法學(xué)基本原理對(duì)行政過(guò)程中“隱形”關(guān)鍵環(huán)節(jié)的行政評(píng)級(jí)行為屬性及其控制的分析，就體現(xiàn)了規(guī)范法學(xué)的意蘊(yùn)(12)王瑞雪：《論行政評(píng)級(jí)及其法律控制》，《法商研究》2018年第3期。；朱新力教授和李芹博士從政府規(guī)制譜系出發(fā)，剖析了行政約談行為的功能定位和制度建構(gòu)(13)朱新力、李芹：《行政約談的功能定位與制度建構(gòu)》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。。四是“比較分析法”。研究者利用第一手外文文獻(xiàn)，在譯介域外學(xué)理變遷和判例演進(jìn)的基礎(chǔ)上，對(duì)行政行為的相關(guān)議題展開(kāi)比較法的研究。例如，嚴(yán)益州博士對(duì)德國(guó)法上的經(jīng)典概念“私法形成性行政處理”進(jìn)行了全景式的闡釋(14)嚴(yán)益州：《德國(guó)法上的私法形成性行政處理》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》2019年第4期。；沈巋教授通過(guò)對(duì)美國(guó)行政規(guī)則制定實(shí)踐的考察，研究了行政機(jī)關(guān)規(guī)則制定過(guò)程中如何回應(yīng)公眾意見(jiàn)問(wèn)題(15)沈巋：《行政機(jī)關(guān)如何回應(yīng)公眾意見(jiàn)——美國(guó)行政規(guī)則制定的經(jīng)驗(yàn)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第3期。。上述多元研究方法的運(yùn)用，彰顯了行政法學(xué)的日漸繁榮和成熟。

(四)發(fā)表載體

在“不發(fā)表就出局”的激烈競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)下，法學(xué)不同二級(jí)學(xué)科之間的學(xué)術(shù)陣地爭(zhēng)奪日趨白熱化。晚近兩年，伴隨著民法典編纂的推進(jìn)和刑法釋義學(xué)的發(fā)展，兩大傳統(tǒng)部門(mén)法研究強(qiáng)勢(shì)來(lái)襲；法理行動(dòng)計(jì)劃的推行，進(jìn)一步刺激了法理學(xué)的大發(fā)展；人工智能技術(shù)的興起，極大地吸引了法理學(xué)、刑法學(xué)等學(xué)科的關(guān)注。在這種學(xué)術(shù)話語(yǔ)權(quán)競(jìng)相爭(zhēng)奪的格局之下，學(xué)術(shù)根基本就不深的行政法學(xué)明顯處于劣勢(shì)地位，主流法學(xué)期刊論文發(fā)表的空間有萎縮趨勢(shì)。所幸的是，經(jīng)過(guò)行政法學(xué)人的共同努力，特別是年輕一代行政法學(xué)者的接續(xù)奮斗，行政法學(xué)研究薪火相傳的局面業(yè)以呈現(xiàn)。值得關(guān)注的是，《政治與法律》和《行政法學(xué)研究》兩家法學(xué)核心期刊為行政法學(xué)論文的發(fā)表提供了相當(dāng)?shù)娜萘俊Ｇ罢吒裢庵匾晫?duì)年輕學(xué)人的培養(yǎng)，所發(fā)表的絕大多數(shù)行政法學(xué)論文都出自“80后”“90后”學(xué)者之手，論文的風(fēng)格表現(xiàn)出明顯的微觀傾向；后者作為行政法學(xué)者共同的精神家園，注重行政法學(xué)研究本身的薪火相傳，近四成的論文出自年輕一代學(xué)者之手。兩份刊物秉承獎(jiǎng)掖后來(lái)者的胸懷，已經(jīng)成為展現(xiàn)行政行為法研究成果的重要載體。

二、新時(shí)代我國(guó)行政行為法研究的理論創(chuàng)新

晚近行政行為法的研究不僅數(shù)量可觀、覆蓋面廣，而且彰顯了重要的理論創(chuàng)新，在行政行為法總論和分論若干問(wèn)題上都有不同程度的推進(jìn)和突破。對(duì)這些創(chuàng)新性成果的梳理，有助于認(rèn)清我國(guó)行政行為法研究的最新發(fā)展。

(一)行政行為總論理論創(chuàng)新

行政行為總論研究方面的創(chuàng)新至少體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

第一，關(guān)于行政行為的基本范疇。“假象行政行為”“暫時(shí)性行政行為”和“私法形成性行政處理”范疇的提出，是行政行為總論研究創(chuàng)新的重要體現(xiàn)。張冬陽(yáng)博士提出，假象行政行為是“具有行政行為效力外觀但實(shí)體上不成立且可歸責(zé)于國(guó)家的情形”，具體表現(xiàn)為“行政機(jī)關(guān)未有效送達(dá)”“行政機(jī)關(guān)的意思表示存在瑕疵”“形式使用錯(cuò)誤”等三種形態(tài)(16)張冬陽(yáng)：《假象行政行為的界定和權(quán)利救濟(jì)》，《行政法學(xué)研究》2019年第4期。。這一研究是對(duì)葉必豐教授二十年前率先提出的“假行政行為”(17)葉必豐：《假行政行為》，《判例與研究》1998年第4期。的最新發(fā)展，體現(xiàn)了行政行為基本范疇研究中的薪火相傳。郝煒博士提出，暫時(shí)性行政行為是對(duì)政府與公民之間暫時(shí)性法律狀態(tài)的固定，應(yīng)當(dāng)遵循“沒(méi)有信賴，沒(méi)有撤銷，就沒(méi)有行政信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則”的適用公式(18)郝煒、楊海坤：《暫時(shí)性行政行為探析》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2019年第2期。。嚴(yán)益州博士提出，私法形成性行政處理具有堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。就行為類型而言，按照行為標(biāo)的的不同，可區(qū)分為歸屬形成性行政處理、債的形成性行政處理與團(tuán)體形成性行政處理；按照是否須私人協(xié)力的不同，可區(qū)分為輔助私法形成性行政處理與單獨(dú)私法形成性行政處理(19)嚴(yán)益州：《德國(guó)法上的私法形成性行政處理》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》2019年第4期。。相較于具體行政行為與抽象行政行為、依職權(quán)行政行為與依申請(qǐng)行政行為、授益性行政行為與負(fù)擔(dān)性行政行為等傳統(tǒng)的行政行為類型區(qū)分而言，上述新范疇的引入進(jìn)一步豐富了行政行為法的基礎(chǔ)理論。

第二，關(guān)于行政行為的效力理論。自2002—2003年間葉必豐教授、章志遠(yuǎn)教授提出以公定力為核心的行政行為效力體系以來(lái)，除了趙宏教授主張引入行政行為存續(xù)力理論以外，行政行為效力理論一直保持相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)(20)葉必豐：《行政行為的效力研究》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年；章志遠(yuǎn)：《行政行為效力論》，北京：中國(guó)人事出版社，2003年；趙宏：《法治國(guó)下的行政行為存續(xù)力》，北京：法律出版社，2007年。。王世杰博士新近則提出，我國(guó)學(xué)界目前有關(guān)行政行為公定力的討論仍停留在抽象的概念描述層面，未能發(fā)展出精致細(xì)密的理論體系，無(wú)法真正得到適用。公定力所拘束的主體不僅包括其他國(guó)家機(jī)關(guān)，還涵蓋個(gè)人。相比之下，行政行為構(gòu)成要件效力的指向更為明確，更便于探討行政行為對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)的拘束。論者指出，構(gòu)成要件效力是指“無(wú)審查權(quán)的行政機(jī)關(guān)和法院應(yīng)尊重已生效的行政行為，受行政行為的拘束，并將其作為自身決定的構(gòu)成要件的事實(shí)”，并將其理論依據(jù)歸結(jié)為“基于國(guó)家的權(quán)限秩序分配，特別是憲法維度權(quán)力分立與機(jī)關(guān)忠誠(chéng)以及行政系統(tǒng)內(nèi)的權(quán)限分配與行政秩序的一體性”(21)王世杰：《論行政行為構(gòu)成要件效力》，《政治與法律》2019年第9期。。在論者的研究譜系中，借助行政行為構(gòu)成要件效力理論解決行政與民事、刑事的交叉爭(zhēng)議不僅可能而且必要(22)王世杰：《論行政行為對(duì)刑事審判的拘束》，《政治與法律》2018年第6期。。從某種意義上來(lái)說(shuō)，這項(xiàng)研究喚醒了沉寂已久的行政行為效力理論研究。

第三，關(guān)于行政程序的重開(kāi)理論。作為行政行為不可爭(zhēng)力的例外情形，“行政程序的重新進(jìn)行”是指“行政相對(duì)人或其他利害關(guān)系人對(duì)于已經(jīng)超過(guò)法定救濟(jì)時(shí)限的行政行為，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)對(duì)其重新進(jìn)行審查并決定是否給予撤銷、變更或者廢止”(23)章志遠(yuǎn)：《行政行為效力論》，第100～101頁(yè)。。由于我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序的重開(kāi)并未獲得明文認(rèn)可。2019年，高鴻法官和張運(yùn)昊博士不約而同地聚焦“王建設(shè)訴蘭考縣人民政府不履行法定職責(zé)案”(24)最高人民法院(2017)最高法行申6100號(hào)行政裁定書(shū)。，系統(tǒng)論述了“行政程序重開(kāi)”制度的容許性、條件及其司法審查(25)高鴻：《行政程序重開(kāi)的條件、處理及司法審查》，《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期；張運(yùn)昊：《論行政程序重啟的容許性——基于王建設(shè)訴蘭考縣人民政府不履行法定職責(zé)一案的分析》，《行政法學(xué)研究》2019年第4期。。這項(xiàng)研究對(duì)行政程序理論和行政行為效力理論的發(fā)展都具有推進(jìn)作用。

(二)行政行為各論理論創(chuàng)新

行政行為各論研究方面的創(chuàng)新可以從如下三個(gè)方面去觀察：

第一，關(guān)于行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分。近年來(lái)，“依文件行政”“依文件治國(guó)”的風(fēng)險(xiǎn)逐漸在制度層面獲得了矯正，行政規(guī)范性文件合法性審查機(jī)制的完善即可佐證。長(zhǎng)期以來(lái)，“是否創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)”“是否具有約束力”等實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)成為行政立法與行政規(guī)范性文件的主流區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。王留一博士則撰文對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為根據(jù)我國(guó)《立法法》所確認(rèn)的立法體制，沒(méi)有適用行政立法程序的規(guī)范性文件不論規(guī)定了什么內(nèi)容，都只能是規(guī)范性文件，而不可能構(gòu)成立法，只有程序區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)給行政立法與規(guī)范性文件提供了一條“便捷途徑”(26)王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，《政治與法律》2018年第6期。.。論者的研究為行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分提供了新的思路，有助于對(duì)行政規(guī)范性文件的甄別和控制。

第二，關(guān)于失信懲戒的定性。伴隨著社會(huì)信用體系建設(shè)的推進(jìn)，一些地方性法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件就“何為失信”“失信如何懲戒”“如何實(shí)施聯(lián)合懲戒”紛紛加以規(guī)定，其中具有處罰性質(zhì)的部分措施對(duì)《行政處罰法》構(gòu)成了明顯挑戰(zhàn)。對(duì)于不斷升級(jí)的失信懲戒措施，有學(xué)者對(duì)其與行政處罰行為之間的界分進(jìn)行了深入探究，認(rèn)為其中的“黑名單措施”和“從業(yè)限制措施”關(guān)涉當(dāng)事人聲譽(yù)的減損和重要行為資格的剝奪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政處罰并納入《行政處罰法》予以規(guī)范(27)張曉瑩：《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》，《行政法學(xué)研究》2019年第5期。。這種立足規(guī)范文本和法理屬性的分析，有助于從源頭上解決失信懲戒的膨脹問(wèn)題。

第三，關(guān)于新型行政行為。行政活動(dòng)方式的創(chuàng)新吸引著行政法學(xué)者，隨之帶來(lái)了行政行為法理論的創(chuàng)新。在新《行政訴訟法》增加行政協(xié)議案件審理之后，圍繞行政協(xié)議的內(nèi)涵、范圍、法律效力及法律適用問(wèn)題，行政法學(xué)者結(jié)合典型司法案例展開(kāi)了熱烈討論(28)代表性論文可參見(jiàn)王敬波《司法認(rèn)定無(wú)效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第3期；劉飛《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2019年第3期；陳天昊《行政協(xié)議的識(shí)別與邊界》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第1期。。此外，有關(guān)行政約談、行政評(píng)級(jí)的研究也成為亮點(diǎn)所在。有學(xué)者主張，行政約談的研究應(yīng)當(dāng)跳出行政行為型式化的傳統(tǒng)思維，將其納入政府規(guī)制的理論譜系之中，從整體視角觀察其功能定位。按照這一新的邏輯進(jìn)路，行政約談可以定位為“一種以遵從理論為基礎(chǔ)、以促成守法為目標(biāo)的規(guī)制方式”，應(yīng)當(dāng)逐漸淡化行政機(jī)關(guān)與被約談對(duì)象之間的對(duì)抗色彩，注重以誠(chéng)意為基礎(chǔ)的協(xié)商對(duì)話。除了其制度本身的合理設(shè)計(jì)之外，行政約談還需要與行政處罰等威懾性方式相互配合，才能夠保障行政約談的實(shí)效性(29)朱新力、李芹：《行政約談的功能定位與制度建構(gòu)》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。。有學(xué)者結(jié)合行政行為形式論和政府監(jiān)管理論，將作為分類監(jiān)管工具的行政評(píng)級(jí)定位為行政確認(rèn)行為，將其界定為“行政主體按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，對(duì)相對(duì)人在相關(guān)領(lǐng)域的既往表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，并以簡(jiǎn)明的符號(hào)標(biāo)識(shí)并公示的行政活動(dòng)”(30)王瑞雪：《論行政評(píng)級(jí)及其法律控制》，《法商研究》2018年第3期。。有關(guān)行政約談和行政評(píng)級(jí)活動(dòng)的最新研究，揭示了型式論和規(guī)制論之間的區(qū)分與融合，對(duì)于行政行為研究方法論的更新同樣具有啟迪。

三、新時(shí)代我國(guó)行政行為法研究的理論展望

就法學(xué)二級(jí)學(xué)科而言，行政法學(xué)是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和治理實(shí)踐變化最為敏感的學(xué)科之一；就行政法學(xué)自身而言，行政行為法又是最為活躍的研究領(lǐng)域。面對(duì)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的戰(zhàn)略需求，行政法學(xué)特別是行政行為法研究無(wú)論是在研究范圍的拓展還是研究方法的創(chuàng)新上，都還有進(jìn)一步提升的空間。尤其是在新《行政訴訟法》實(shí)施五年、《行政處罰法》修改正在進(jìn)行、《行政法總則》制定正在熱議的當(dāng)下，行政行為法研究的轉(zhuǎn)向值得期待?？傮w來(lái)說(shuō)，新時(shí)代的行政行為法研究可從如下四個(gè)方面展開(kāi)。

(一)回歸行政行為基礎(chǔ)理論研究

新《行政訴訟法》將所有條文中的“具體行政行為”一律修改為“行政行為”，可謂技術(shù)層面修法的最大亮點(diǎn)?！斑@一改變結(jié)束了具體行政行為作為確立行政訴訟受案范圍邏輯起點(diǎn)的歷史，有望緩解行政訴訟‘立案難’的問(wèn)題，也在一定意義上消解了從法律規(guī)范層面界定‘具體行政行為’概念內(nèi)涵的尷尬”(31)章志遠(yuǎn)：《新〈行政訴訟法〉實(shí)施對(duì)行政行為理論的發(fā)展》，《政治與法律》2016年第1期。。不過(guò)，新法中的“行政行為”一詞究竟應(yīng)當(dāng)如何界定，依舊是一個(gè)撲朔迷離的難題?？傮w來(lái)看，修法之后學(xué)理上對(duì)法律文本中的“行政行為”大體上有三種解讀：一是堅(jiān)持比較寬泛意義的理解，將行政協(xié)議、行政事實(shí)行為、規(guī)范性文件制定行為等公權(quán)力活動(dòng)都納入其中，與修法旨在擴(kuò)大行政訴訟受案范圍的意圖保持一致；二是繼續(xù)秉承嚴(yán)格主義的界定立場(chǎng)，堅(jiān)持經(jīng)典訴訟法意義上的行政行為概念，保持行政行為內(nèi)部構(gòu)造的完整性；三是作中觀層面的變通理解，引入行政處理概念與行政協(xié)議行為相并列，兼顧受案范圍擴(kuò)充和訴訟類型構(gòu)造的雙重旨趣。綜觀近五年的司法實(shí)踐，對(duì)行政行為概念的理解同樣沒(méi)有定論(32)例如，在“金實(shí)、張玉生訴海淀區(qū)政府案”的再審裁定書(shū)中，最高人民法院就認(rèn)為：“作出這一修改的目的，是為了使行政不作為、行政事實(shí)行為、雙方行政行為等能夠納入受案范圍，而原來(lái)所使用的‘具體行政行為’的概念顯然因?yàn)榍啡卑菪院烷_(kāi)放性而給受理這些案件制造了障礙。但不能認(rèn)為，‘具體行政行為’的概念就從此壽終正寢?！眳⒁?jiàn)最高人民法院(2016)最高法行申2856號(hào)行政裁定書(shū)。。

為此，努力尋求行政法學(xué)理意義上行政行為概念的統(tǒng)一，就成為未來(lái)行政行為基礎(chǔ)理論研究最為重要的任務(wù)。一種可能的思路是，在尊重立法機(jī)關(guān)擴(kuò)大行政訴訟受案范圍立法原意和司法機(jī)關(guān)二十年實(shí)踐探索成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步拉伸行政行為概念的外延，使其適應(yīng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的時(shí)代需要。同時(shí)，進(jìn)行兩個(gè)層面的區(qū)分，使行政行為的內(nèi)部構(gòu)造保持和諧有序。一方面，區(qū)分“行政行為”與“可訴行政行為”，使前者成為打通行政實(shí)體法、行政程序法和行政訴訟法的統(tǒng)一概念，直至成為今后《行政法總則》中的核心概念，后者則與新《行政訴訟法》第2條“依照本法向人民法院提起訴訟”的規(guī)定保持一致；另一方面，區(qū)分行政機(jī)關(guān)的公法行為和私法行為，努力拓展行政法學(xué)的疆域。當(dāng)然，究竟尋求何種意義上的行政行為還需要學(xué)界同仁展開(kāi)更為廣泛的討論。

在行政行為概念取得相對(duì)共識(shí)的基礎(chǔ)上，還需要對(duì)以公定力為核心的傳統(tǒng)行政行為效力體系和以存續(xù)力為核心的德國(guó)行政行為效力體系進(jìn)行比較，探討二者融通的可能。在最高人民法院新近的裁判實(shí)踐中，公定力和存續(xù)力的概念似乎處于交替使用的狀態(tài)。在“劉海英訴洛陽(yáng)市政府案”中，最高人民法院認(rèn)為：“由于行政行為具有公定力，一經(jīng)作出，不論合法與否，除因嚴(yán)重違法而依法無(wú)效外，在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)和法定程序撤銷或變更之前，都推定有效，對(duì)行政機(jī)關(guān)、相對(duì)人、其他利害關(guān)系人以及其他國(guó)家機(jī)關(guān)均具有約束力?！?33)最高人民法院(2017)最高法行申1164號(hào)行政裁定書(shū)。在“王建設(shè)訴蘭考縣政府案”中，最高人民法院則提出：“行政行為在其存續(xù)期間，對(duì)于行政機(jī)關(guān)同樣具有約束力?！?34)最高人民法院(2017)最高法行申6100號(hào)行政裁定書(shū)。兩相對(duì)比，公定力與存續(xù)力概念大有交互使用的傾向。如何在理論上探討公定力與存續(xù)力之間的差異性和相似性，如何構(gòu)建邏輯嚴(yán)密、務(wù)實(shí)管用的行政行為效力體系，都是未來(lái)行政行為法基礎(chǔ)理論研究的重點(diǎn)課題。

(二)聚焦《行政處罰法》修改研究

隨著《行政處罰法》修改工作的正式啟動(dòng)，行政處罰研究熱正在形成(35)《行政法學(xué)研究》2019年第5期集中刊發(fā)了五篇研究行政處罰的論文，主題分別為“行政處罰方式的定性、選擇與轉(zhuǎn)換”“食品安全法累加處罰條款的適用”“行政案件快速辦理的程序構(gòu)建”“非治安性拘留的擴(kuò)張與控制”“失信懲戒”等，涉及行政處罰的實(shí)體和程序問(wèn)題。。作為實(shí)施二十多年之久后行政基本法的首度大修，《行政處罰法》修改應(yīng)當(dāng)審慎進(jìn)行，為《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》的修訂樹(shù)立典范，盡量避免留下不必要的缺憾。除了一些技術(shù)性研究外，行政處罰法“一般法”地位的維護(hù)、行政處罰概念及種類的明確以及行政執(zhí)法體制機(jī)制改革實(shí)踐的回應(yīng)，都是修法面相研究的重要任務(wù)。

如同行政基本法是“一部規(guī)范所有行政行為，在行政法體系中起綱要性、通則性、基礎(chǔ)性作用的一部法律”(36)江必新：《邁向統(tǒng)一的行政基本法》，《清華法學(xué)》2012年第5期。一樣，行政處罰法也必須扮演行政處罰領(lǐng)域一般法的角色，為所有具體領(lǐng)域、所有具體類型行政處罰活動(dòng)提供一般性的原則和規(guī)則，確保行政處罰法律規(guī)范體系的統(tǒng)一性和完整性。就此意義而言，《行政處罰法》修改應(yīng)當(dāng)努力恢復(fù)其作為行政處罰“總則”的地位(37)參見(jiàn)熊樟林《論〈行政處罰法〉修改的基本立場(chǎng)》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。。為此，有必要從地方立法、部門(mén)立法、社團(tuán)立法和司法實(shí)踐等方面詳細(xì)勾勒行政處罰一般法地位受挫的現(xiàn)象，深入探討其成因并提出科學(xué)的矯治方案。

按照上述思路，行政處罰概念的界定和分類體系的完善是研究重點(diǎn)所在。由于現(xiàn)行《行政處罰法》并未對(duì)行政處罰的內(nèi)涵作出明確界定，導(dǎo)致實(shí)踐中大量類似處罰的活動(dòng)方式長(zhǎng)期游離于法律之外，晚近失信懲戒的泛濫則進(jìn)一步加劇了這種局面。學(xué)術(shù)史的梳理表明，既往行政法學(xué)理堅(jiān)持“功能主義”立場(chǎng)界定行政處罰的傾向存在一定的合理性，值得深入挖掘(38)胡建淼：《“其他行政處罰”若干問(wèn)題研究》，《法學(xué)研究》2005年第1期；陳鵬：《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》，《法學(xué)研究》2015年第2期。。大體上來(lái)說(shuō)，違反行政法律規(guī)范的行為、處理結(jié)果的不利和制裁屬性是行政處罰概念的基本構(gòu)成要素。在此基礎(chǔ)之上，要重新考慮現(xiàn)行立法關(guān)于行政處罰種類表述的不周延性，按照申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、資格罰、人身罰和聲譽(yù)罰的不同梯次設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律保留條款，真正在授權(quán)和控權(quán)之間尋求平衡。

《行政處罰法》實(shí)施以來(lái)，中央和地方圍繞行政執(zhí)法體制機(jī)制進(jìn)行了一系列重大改革。這些改革既有行政處罰體制的變動(dòng)，也有行政處罰技術(shù)的發(fā)展。概括來(lái)說(shuō)，這些變化形成的挑戰(zhàn)包括但不限于如下幾個(gè)方面：國(guó)務(wù)院全面推行行政執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過(guò)程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度(簡(jiǎn)稱“三項(xiàng)制度”)，與《行政處罰法》所規(guī)定的處罰公開(kāi)原則之間形成了一定的張力，利用修法契機(jī)協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系成為重要議題之一；各地輕微違法免罰清單的公布，特別是更大范圍內(nèi)處罰裁量基準(zhǔn)技術(shù)的廣泛適用，對(duì)行政處罰適用的精細(xì)化和層級(jí)性提出了更高要求；“史上最嚴(yán)”《環(huán)境保護(hù)法》《食品安全法》《廣告法》的公布實(shí)施，對(duì)“最嚴(yán)厲”行政處罰機(jī)制的設(shè)計(jì)提出了新的要求；綜合行政執(zhí)法體制的推行、行政執(zhí)法重心的下移、行政執(zhí)法輔助人員的參與，則催生了行政處罰體制的進(jìn)一步更新。上述重大實(shí)踐的新變化，都是未來(lái)行政行為分論研究的重點(diǎn)所在。

(三)回應(yīng)政府規(guī)制“新政”實(shí)踐

近年來(lái)，黨中央、國(guó)務(wù)院高度重視簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革，進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管，加快打造市場(chǎng)化法治化國(guó)際化營(yíng)商環(huán)境，一種秉承新理念新原則新手段的政府規(guī)制“新政”正在推進(jìn)之中。以2019年5月9日中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于深化改革加強(qiáng)食品安全工作的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱“《意見(jiàn)》”)和2019年9月6日國(guó)務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2019〕18號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《指導(dǎo)意見(jiàn)》”)為例，兩份權(quán)威性文件可謂開(kāi)啟了新時(shí)代政府規(guī)制改革的先河。其中，前者是具體行政領(lǐng)域的規(guī)制新政，后者則是適用于各個(gè)具體行政領(lǐng)域的一般性規(guī)制新政。除了規(guī)制理念和規(guī)制原則創(chuàng)新以外，二者在規(guī)制手段的拓展上也著墨甚多，不僅為行政行為法研究提供了豐富的實(shí)踐素材，而且也為行政行為形式論為代表的行政法解釋學(xué)和規(guī)制工具論為代表的行政法政策學(xué)之間的融通提供了可能。

深入研讀《意見(jiàn)》和《指導(dǎo)意見(jiàn)》，可以看出未來(lái)政府規(guī)制手段運(yùn)用上的全新圖景——“讓剛性手段更剛”“讓柔性手段更柔”“不斷開(kāi)發(fā)中性手段”。首先，就“剛性更剛”而言，《意見(jiàn)》使用了“最嚴(yán)格的監(jiān)管”和“最嚴(yán)厲的處罰”用語(yǔ)，“直接入刑”“處罰到人”“從業(yè)禁止”“終身禁業(yè)”“對(duì)再犯從嚴(yán)從重處罰”“強(qiáng)化信用聯(lián)合懲戒”等措施一并推行；《指導(dǎo)意見(jiàn)》則提出：“建立完善違法嚴(yán)懲制度、懲罰性賠償和巨額罰款制度、終身禁入機(jī)制，讓嚴(yán)重違法者付出高昂成本?！泵鎸?duì)局部領(lǐng)域的違法亂象，財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、人身罰、聲譽(yù)罰等重罰之策實(shí)有必要，這些新舉應(yīng)當(dāng)成為《行政處罰法》修訂時(shí)的重要參考。其次，就“柔性更柔”而言，以“簡(jiǎn)約之道”為內(nèi)涵的“寓管于服”成為事中事后監(jiān)管的基本原則；對(duì)新興產(chǎn)業(yè)實(shí)施包容審慎監(jiān)管，可以分類量身定制監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至通過(guò)設(shè)置觀察期進(jìn)一步顯示監(jiān)管的謙抑性；充分利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的新發(fā)展推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”，探索推行以遠(yuǎn)程監(jiān)管、移動(dòng)監(jiān)管、預(yù)警防控為特征的非現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管，提升監(jiān)管精準(zhǔn)化、智能化水平。最后，就“中性手段”而言，要充分發(fā)揮標(biāo)準(zhǔn)、信用承諾、隨機(jī)抽查、約談等介于剛性和柔性之間的手段的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化、差異化、精準(zhǔn)化監(jiān)管的理想目標(biāo)。

上述不同類型政府規(guī)制手段的靈活運(yùn)用，為行政行為法理論研究的深入發(fā)展提供了廣闊的空間。如何運(yùn)用傳統(tǒng)的行為形式論觀察正在發(fā)生的規(guī)制新政實(shí)踐，如何通過(guò)規(guī)制新政的豐富實(shí)踐進(jìn)一步修正、反哺行為形式論，都是未來(lái)行政行為法研究繞不開(kāi)的話題。從某種意義上來(lái)說(shuō)，“剛性更剛、柔性更柔、開(kāi)發(fā)中性”的規(guī)制新政，是當(dāng)下中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期治理艱難和策略更新的真實(shí)寫(xiě)照。“在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，基于社會(huì)控制的需要，剛性行政行為是核心的治理手段；在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，基于職能轉(zhuǎn)變的需要，柔性行政行為逐漸成為核心的治理手段；在民主法治時(shí)代，基于和諧穩(wěn)健的需要，中性行政行為可能成為新的核心治理手段”(39)章志遠(yuǎn)：《當(dāng)代中國(guó)行政行為法理論發(fā)展的新任務(wù)》，《學(xué)習(xí)與探索》2018年第2期。。為此，積極回應(yīng)政府規(guī)制新政實(shí)踐新發(fā)展，將成為新時(shí)代行政行為法研究的重要努力方向。

(四)面向“行政法總則”制定

伴隨著民法典編纂任務(wù)的即將告成，法治國(guó)家建設(shè)中的另一偉大工程——行政法的法典化再次引發(fā)行政法學(xué)理論界的熱議。兩年來(lái)，圍繞“行政法總則與行政法法典化”議題，以應(yīng)松年教授為代表的幾代行政法學(xué)人通過(guò)舉辦學(xué)術(shù)會(huì)議、發(fā)表專題論文、草擬專家建議稿等多種形式發(fā)聲，試圖將行政法法典化議題納入國(guó)家立法機(jī)關(guān)的視野?？傮w上來(lái)看，行政法學(xué)理論界逐漸達(dá)成了兩點(diǎn)共識(shí)：第一，行政法的法典化是法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)的重要支撐和實(shí)現(xiàn)保障，應(yīng)當(dāng)列為法治中國(guó)建設(shè)的基本任務(wù)之一；第二，可以借鑒民法總則的立法技術(shù)，將我國(guó)行政法中的共性制度抽取出來(lái)，形成具有中國(guó)特色的行政法總則，作為行政法法典化的基礎(chǔ)性工程。有學(xué)者甚至樂(lè)觀地指出：“中國(guó)特色行政法法典化宜堅(jiān)持‘制定行政法總則+編纂行政法典各分編’的思路，在2030年左右最終實(shí)現(xiàn)編纂完成行政法典的夢(mèng)想，引領(lǐng)中國(guó)行政法邁向自主發(fā)展的新時(shí)代?！?40)章志遠(yuǎn)：《中國(guó)特色行政法法典化的模式選擇》，《法學(xué)》2018年第9期。不過(guò)，在行政法總則與行政程序法的關(guān)系定位、行政法總則的框架設(shè)計(jì)等問(wèn)題上，行政法學(xué)界還存在不少分歧。

制定理想的行政法總則需要扎實(shí)的行政法學(xué)理論研究成果作為鋪墊。無(wú)論是采取行政機(jī)關(guān)的單線體系還是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的雙線體系，“行政行為”都是貫穿于行政法總則的核心概念。舉凡行政行為所遵循的基本原則、行政行為的概念、行政行為的分類、行政行為的效力、行政行為的程序、行政行為的監(jiān)督等基本要素，都應(yīng)當(dāng)成為行政法總則所規(guī)范的基本內(nèi)容。為此，新時(shí)代行政行為法的理論研究要以行政法總則的制定為契機(jī)，實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)成果的及時(shí)轉(zhuǎn)化。就目前的研究狀況而言，能否在如下兩個(gè)問(wèn)題上形成初步共識(shí)事關(guān)行政法總則制定的實(shí)效：一是行政行為概念精確性和包容性的兼顧。作為行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)，行政行為概念應(yīng)當(dāng)跨越行政訴訟法、行政程序法和行政實(shí)體法之間的藩籬，成為支撐行政法制度體系和理論體系的核心概念。在新《行政訴訟法》首度確認(rèn)“行政行為”之后，通過(guò)其與可訴行政行為之間的界分進(jìn)而使其成為統(tǒng)合性概念不失為一種理智的選擇。二是行政行為類型結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)性和適應(yīng)性的兼顧。面對(duì)公共行政自身的發(fā)展，特別是政府規(guī)制實(shí)踐的新變化，行政行為類型的劃分也需要與時(shí)俱進(jìn)，是否需要引入公法行為和私法行為的概念，對(duì)公法行為是否需要作行政處理與行政協(xié)議的區(qū)分，如何提煉和表述剛性行為、柔性行為、中性行為的學(xué)理區(qū)分，都關(guān)乎行政法總則對(duì)行政疆域拓展的法律回應(yīng)。這些行政行為法重大基礎(chǔ)理論問(wèn)題的研究，直接關(guān)系著行政法總則制定的科學(xué)性和可行性，應(yīng)當(dāng)成為行政法學(xué)界集體攻關(guān)的課題。唯其如此，行政行為法研究方能在新時(shí)代開(kāi)花結(jié)果。