李洪雷

行政法基本原理是行政法(學(xué))體系的基石，是對行政法治建設(shè)中根本性問題的回應(yīng)，其論域涵蓋行政的變遷與行政法(學(xué))的轉(zhuǎn)型、行政法(學(xué))的體系與構(gòu)造、行政法的基本原則、行政法律關(guān)系、行政法學(xué)的研究方法等等行政法理論與實踐中的重大問題。近年來行政法學(xué)界對行政法基本原理的研究進(jìn)一步拓展與深化，中國行政法(學(xué))體系的根基更加堅實穩(wěn)固(1)本文主要針對2018年以來的相關(guān)研究成果加以評述，在必要時旁涉之前的研究。。

一、行政的變遷與行政法(學(xué))的轉(zhuǎn)型

行政法是關(guān)于行政的法，行政本身的發(fā)展變化構(gòu)成了行政法(學(xué))持續(xù)變遷的動因。近年來行政的發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變，包括黨政關(guān)系的調(diào)整、從管理到治理的轉(zhuǎn)變、公私合作的發(fā)展、政府規(guī)制尤其是風(fēng)險規(guī)制的興起、公共服務(wù)職能的加強、利害調(diào)整功能的發(fā)揮、區(qū)域行政的發(fā)展等，促使行政法的功能與結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)型，也要求行政法學(xué)進(jìn)行有效的回應(yīng)，多位行政法學(xué)者對此進(jìn)行了探討。

(一)黨政關(guān)系與行政法

我國是中國共產(chǎn)黨全面領(lǐng)導(dǎo)、長期執(zhí)政的社會主義國家，“黨政體制”是理解中國政治的關(guān)鍵詞(2)景躍進(jìn)、陳明明、肖濱主編：《當(dāng)代中國政府與政治》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第4頁。，黨政關(guān)系對行政法治具有深刻影響，但自1990年以來行政法學(xué)界對黨政關(guān)系的學(xué)理討論趨于沉寂。十八大以來全面加強黨的領(lǐng)導(dǎo)，2018年修改憲法在第一條中寫入中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，十九屆三中全會通過的深化黨和國家機構(gòu)改革的決定和方案強調(diào)完善堅持黨的全面領(lǐng)導(dǎo)的制度，尤其是強調(diào)黨政相關(guān)機構(gòu)可以實行合并設(shè)立或合署辦公，過去隸屬于政府的新聞、出版、電影、民族、宗教、公務(wù)員管理等行政機構(gòu)，逐步隸屬于黨的部門，這引發(fā)了行政法學(xué)界的關(guān)注，核心是如何使這種治理模式與法治的要求相契合(3)參見姜明安《新時代中國行政法學(xué)的轉(zhuǎn)型與使命》，《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。其他相關(guān)討論有金國坤《黨政機構(gòu)統(tǒng)籌改革與行政法理論的發(fā)展》，《行政法學(xué)研究》2019年第5期；林鴻潮《黨政機構(gòu)融合與行政法的回應(yīng)》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期；劉權(quán)《黨政機關(guān)合署辦公的反思與完善》,《行政法學(xué)研究》2019年第5期。。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，黨的領(lǐng)導(dǎo)不是一種國家權(quán)力，只能采取說服教育的方法而不能直接發(fā)號施令。但黨政機構(gòu)合并或者合署，在一定意義上意味著黨的組織(以自己的名義或者掛行政機關(guān)的牌子)對社會公共事務(wù)直接進(jìn)行管理，這給行政法理論研究提供了新的空間。從行政法學(xué)的理論而言，可嘗試運用公法人概念對中國共產(chǎn)黨進(jìn)行組織法上的定位，用公共權(quán)力概念統(tǒng)攝國家權(quán)力和政黨權(quán)力，并從此出發(fā)對黨與國家的關(guān)系加以研究。在未來，需要探討在黨的全面領(lǐng)導(dǎo)之下，如何協(xié)調(diào)兼顧政治性和專業(yè)性，對行政的政治控制與保證行政的科層理性，黨委(黨組)決策和行政決策，黨的總攬全局、協(xié)調(diào)各方與行政機關(guān)的獨立負(fù)責(zé)工作等等關(guān)系。

(二)治理、公私合作與行政法

治理概念具有多義性，很多時候在治國理政的意義上運用，近年來在很多場合中也被用來指稱多元共治、公私合作的意涵，強調(diào)從管理到治理的轉(zhuǎn)變(4)關(guān)于治理的概念和內(nèi)涵，參見王紹光《治理研究：正本清源》，《開放時代》2018年第2期；唐亞林《新中國70年：政府治理的突出成就與成功之道》，《開放時代》2018年第5期。。一些學(xué)者認(rèn)為，政府治理的多元主體結(jié)構(gòu)、規(guī)則多元、過程交互、方式多樣以及糾紛復(fù)合性，都對法治建設(shè)提出了新要求(5)石佑啟、楊治坤：《中國政府治理的法治路徑》，《中國社會科學(xué)》2018年第1期。。為順應(yīng)公私合作治理的興起應(yīng)發(fā)展“公私合作型行政法”，引入“輔助性原則”和“合作原則”，以促進(jìn)行政任務(wù)的有效履行和公共福祉的增進(jìn)(6)章志遠(yuǎn)：《邁向公私合作型行政法》，《法學(xué)研究》2019年第2期。。多元治理、公私合作對行政法的發(fā)展確實提出了重要的挑戰(zhàn)，如何確定各方參與主體行為的法律性質(zhì)、如何恰當(dāng)分配各方的責(zé)任、如何構(gòu)建暢通的權(quán)利救濟和糾紛解決渠道，以及如何對傳統(tǒng)行政法的主體、程序等規(guī)則加以調(diào)整等等，均值得進(jìn)一步研究(7)相關(guān)的成果參見潘靜《從政府中心規(guī)制到社會共治：互聯(lián)網(wǎng)金融治理的新視野》，《法律科學(xué)》2018年第1期；梁甜甜《多元環(huán)境治理體系中政府和企業(yè)的主體定位及其功能——以利益均衡為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期；張清、武艷《包容性法治框架下的社會組織治理》，《中國社會科學(xué)》2018年第6期；覃慧《治理時代行政程序法制的變革與因應(yīng)研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2018年。。

(三)新公共服務(wù)與行政法

現(xiàn)代行政法上公共服務(wù)的興起對傳統(tǒng)行政法的結(jié)構(gòu)曾經(jīng)提出巨大挑戰(zhàn)。作為回應(yīng)，法國行政法基礎(chǔ)理論經(jīng)歷了從公共權(quán)力論到公務(wù)理論的變遷，在德國行政法學(xué)上給付(服務(wù))行政也成為與干預(yù)行政或者秩序行政并列的基本行政類型(8)給付行政具有行政目的和手段的雙重涵義。作為行政手段的給付行政與干預(yù)行政相對，而作為行政目的的給付行政與秩序行政、誘導(dǎo)行政等相對。這兩種意義的給付行政可能是一致的，但有時也可能分離：為了達(dá)到給付行政的目的，行政機關(guān)并非必然采取給付行政的手段，也可以采取干預(yù)行政的手段。李洪雷：《行政法釋義學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第30頁。。公共服務(wù)是中國行政的五大基本職能之一，同時服務(wù)型政府也是中國政府努力建設(shè)的目標(biāo)。有學(xué)者從新公共服務(wù)的視角探討了新行政法的內(nèi)涵。他認(rèn)為，新行政法超越民法與行政法的截然界限，是關(guān)于以公私法結(jié)合方式實現(xiàn)政府職能的制度，其不但確認(rèn)經(jīng)濟效率原則和結(jié)果導(dǎo)向的工作績效評價機制的合法性，而且在市場經(jīng)濟主體提供職能性公共服務(wù)方面提供制度支持，在公私合法和價值沖突中有效和合法地實現(xiàn)政府的公共職能(9)于安：《我國PPP的法治走向與新行政法》，《中國法律評論》2018年第4期。。在未來，對于新公共服務(wù)所要求的行政法制度結(jié)構(gòu)，包括公法人制度、公共財政制度、行政協(xié)議制度等，尚需進(jìn)一步探討。

(四)政府規(guī)制與行政法

市場規(guī)制(監(jiān)管)職能與公共服務(wù)一樣，是現(xiàn)代政府的基本職能，因涉及與市場配置資源之間的關(guān)系，其行使、運行與政府的社會管理職能有很大不同。世界范圍內(nèi)從20世紀(jì)70年代末期興起了規(guī)制改革的潮流，其中一個重要方面是對經(jīng)濟性規(guī)制的放松，但在社會性規(guī)制領(lǐng)域則并未放松甚至還有所強化，但在規(guī)制方式上存在轉(zhuǎn)化與革新。我國20世紀(jì)70年代末開始的改革開放從對企業(yè)放權(quán)松綁入手，在一定程度上與世界潮流相契合，并成為行政法學(xué)控權(quán)理論的一個重要基礎(chǔ)。但如果全面地理解政府規(guī)制職能，則可發(fā)現(xiàn)放松規(guī)制僅僅是規(guī)制改革的一個面向，此外還需要認(rèn)真對待政府規(guī)制在解決市場失靈、實現(xiàn)社會公平正義等方面的積極作用，行政法在限制政府市場規(guī)制權(quán)和保障其有效行使之間應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)平衡。此外，政府規(guī)制理論作為關(guān)注行政法實踐的“上游”，對以司法審查為中心的傳統(tǒng)行政法構(gòu)成了巨大沖擊，規(guī)制模式、方式、對象的變化均亟待行政法學(xué)理論的回應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)制理論對行政法(學(xué))提出了挑戰(zhàn)：一是關(guān)注點的擴大，從外部行政法擴大到內(nèi)部行政法；二是工具、方法和選擇的多樣性；三是效力問題的淡化。在政府規(guī)制模式方面，以行為科學(xué)為基礎(chǔ)的助推(nudge)理論是一個新發(fā)展(10)張力：《邁向新規(guī)制：助推的興起與行政法面臨的雙重挑戰(zhàn)》，《行政法學(xué)研究》2018年第3期。。有學(xué)者則介紹了與規(guī)制理論具有密切聯(lián)系的機制設(shè)計理論(11)蘇宇：《機制設(shè)計理論與中國行政法的轉(zhuǎn)型》，《財經(jīng)法學(xué)》2018年第2期。。近年來我國行政法學(xué)界有越來越多的學(xué)者尤其是中青年學(xué)者開始對規(guī)制研究產(chǎn)生興趣，2015年成立的中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會政府規(guī)制專業(yè)委員會舉辦的學(xué)術(shù)年會，先后以“面向政府規(guī)制的行政法學(xué)”“互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制與治理的法律問題”“合作規(guī)制與自我規(guī)制”“法治與規(guī)制的基本范疇”等為主題，吸引了很多學(xué)者參加討論。政府規(guī)制研究所關(guān)注的議題，如規(guī)制的理據(jù)、規(guī)制空間、自我規(guī)制與合作規(guī)制、規(guī)制執(zhí)法的模式(威懾式與合作式)、規(guī)制影響評估、規(guī)制全球化等等(12)參見[英]科林·斯科特《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，北京：清華大學(xué)出版社，2018年。，對反思我國行政法學(xué)理論體系中的相關(guān)問題均具有重要啟發(fā)意義。對于目前實踐中的“放管服”改革，也需要行政法學(xué)界從政府規(guī)制理論的角度進(jìn)行深入分析。助推理論作為一種新的政府規(guī)制模式，其成效以及與傳統(tǒng)行政法體系的關(guān)系問題，值得進(jìn)一步關(guān)注。

(五)風(fēng)險行政與行政法

伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代社會并未如人們原初所預(yù)想的那樣變得更加穩(wěn)定有序，相反卻似乎進(jìn)入了一個“失控的世界”(13)[英]安東尼·吉登斯：《失控的世界》，周紅云譯，南昌：江西人民出版社，2001年。，“風(fēng)險社會”(14)[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2003年；[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年。對政府規(guī)制和行政法都構(gòu)成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)(15)金自寧：《風(fēng)險中的行政法》，北京：法律出版社，2014年；金自寧編譯：《風(fēng)險規(guī)制與行政法》，北京：法律出版社，2012年；劉剛編譯：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，北京：法律出版社，2012年；伊麗莎白·費雪：《風(fēng)險規(guī)制與行政憲政主義》，沈巋譯，北京：法律出版社，2012年。。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)改變以危險防衛(wèi)為主的傳統(tǒng)模式，采取風(fēng)險預(yù)防原則，并明確該原則的適用前提和措施限度，在安全與自由之間達(dá)成平衡；建構(gòu)審議式民主，進(jìn)行具有反思性、對話性的決策；對風(fēng)險評估的組織和程序進(jìn)行改革，限制政策、偏好對風(fēng)險評估的影響(16)詳細(xì)探討見趙鵬《風(fēng)險社會的行政法回應(yīng)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2018年。。有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險規(guī)制給傳統(tǒng)行政法帶來了“不確定性”“主觀性”和“全球化網(wǎng)絡(luò)”三方面的挑戰(zhàn)(17)沈巋：《風(fēng)險規(guī)制叢書總序》，[英]伊麗莎白·費雪：《風(fēng)險規(guī)制與行政憲政主義》，沈巋譯。。有學(xué)者從環(huán)評案件切入對風(fēng)險治理的傳統(tǒng)范式進(jìn)行了反思，認(rèn)為應(yīng)超越技術(shù)官僚治理范式，建構(gòu)一種更為開放寬容、更能實現(xiàn)平等對話的風(fēng)險治理范式(18)黃澤萱：《現(xiàn)代風(fēng)險治理框架下的民意困局及其出路探討——兼評張小燕等人訴江蘇省環(huán)保廳環(huán)評行政許可案》，《清華法學(xué)》2018年第5期。。有學(xué)者從人工智能所帶來的風(fēng)險出發(fā)，主張重構(gòu)一個開放、多維度、權(quán)力與權(quán)利雙向運動的風(fēng)險治理體系(19)何淵：《智能社會的治理與風(fēng)險行政法的建構(gòu)與證成》，《東方法學(xué)》2019年第1期。。從風(fēng)險視角透視行政法，不應(yīng)局限于將風(fēng)險行政作為行政的一個類型，而是應(yīng)從風(fēng)險不確定性、不可預(yù)測性、全球性等出發(fā)，對建立在確定性、理性化和民族國家基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)行政法范式進(jìn)行系統(tǒng)性反思與重構(gòu)。

(六)多元利益調(diào)整與行政法

法的核心功能是對利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。有學(xué)者注意到，隨著社會變遷和國家任務(wù)的變化，行政機關(guān)越來越多地與行政相對人、利害關(guān)系人形成三方乃至多方行政法關(guān)系，就其間的個人利益、集體利益和公共利益依法展開調(diào)整，這與傳統(tǒng)的自由防御型行政法有很大不同(20)王貴松：《作為利害調(diào)整法的行政法》，《中國法學(xué)》2019年第2期。。應(yīng)當(dāng)注意的是，傳統(tǒng)行政法并非不調(diào)整利益關(guān)系，而是通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定來調(diào)整相對簡單的利益關(guān)系；而在現(xiàn)代社會，大量的行政決策是要對復(fù)數(shù)利害關(guān)系人的不同利益加以協(xié)調(diào)整合，而這些利益往往難以構(gòu)成法律上的權(quán)利，特別是在風(fēng)險社會的背景下，很多行政決策必須在不確定的基礎(chǔ)上做出，是一種風(fēng)險管理活動，將這種風(fēng)險管理混同于權(quán)利保障，忽視對成本收益的分析，可能導(dǎo)致政府規(guī)制的僵化并引發(fā)嚴(yán)重不利的社會后果(21)李洪雷：《規(guī)制法理學(xué)的初步建構(gòu)》(代譯序)，[美]凱斯·R·桑斯坦:《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年。。

(七)內(nèi)部行政與行政法

傳統(tǒng)行政法學(xué)關(guān)注的焦點是外部行政，將內(nèi)部行政簡單地作為非法律問題摒棄于行政法(學(xué))的范圍之外。近年來，中國行政法治實踐越來越多地關(guān)注內(nèi)部行政問題，這在重大行政決策的規(guī)范化、政府自身對依法行政的推進(jìn)、行政裁量基準(zhǔn)制度的建立等方面體現(xiàn)得非常充分。行政法學(xué)界對內(nèi)部行政也給予了更多的關(guān)注(22)于立深：《現(xiàn)代行政法的行政自制理論——以內(nèi)部行政法為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第6期；何海波：《內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制(上、下)》，《交大法學(xué)》2012年第1期、第2期；盧護(hù)鋒：《論內(nèi)部行政法的功能》，《行政論壇》2014年第1期。。有學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)部行政法調(diào)整“行政機關(guān)—行政機關(guān)”“行政機關(guān)—行政機構(gòu)”“行政機關(guān)—行政機關(guān)工作人員”三類內(nèi)部關(guān)系，其意義在于作為一種內(nèi)部事先控制技術(shù)，擔(dān)保行政機關(guān)對外作出的行政行為的合法性(23)章劍生：《作為擔(dān)保行政行為合法性的內(nèi)部行政法》，《法學(xué)家》2018年第6期。。下一步，應(yīng)當(dāng)對內(nèi)外部規(guī)范在性質(zhì)上的差異，對行為主體、程序構(gòu)造和法律責(zé)任等方面的特性作進(jìn)一步的梳理，并對行政組織和公務(wù)員法的法治化展開更加充分的討論。

(八)區(qū)域治理與行政法

傳統(tǒng)行政法的空間維度以行政區(qū)劃為中心，但是伴隨著城市群為代表的區(qū)域一體化的發(fā)展，行政或治理超越了行政區(qū)劃的邊界，行政法需要進(jìn)行結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型以為區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展提供有效制度保障(24)中共中央、國務(wù)院：《關(guān)于建立更加有效的區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展新機制的意見》(2018年11月18日)。http://www.gov.cn/zhengce/2018-11/29/content_5344537.htm，最后訪問日期：2019-11-10。。有學(xué)者認(rèn)為，要推動行政法積極應(yīng)對區(qū)域公共治理任務(wù)，能動地解釋和規(guī)范區(qū)域行政現(xiàn)象，從而提升行政法的社會回應(yīng)性。行政法應(yīng)將調(diào)整重心從外部行政轉(zhuǎn)向區(qū)域政府間內(nèi)部行政，這將帶來行政法律關(guān)系結(jié)構(gòu)、行政行為方式和行政治理模式的變革；還應(yīng)引入行政政策學(xué)、行政過程論和行政規(guī)制論的理論分析工具，形成“面向區(qū)域行政的行政法”(25)李煜興：《區(qū)域行政的興起與行政法的發(fā)展變遷》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第4期。。行政法的空間維度，本質(zhì)上是一種人類社會互動協(xié)同的機制和方式，離不開行政法的規(guī)范和支撐，因此相關(guān)的研究在未來還需要圍繞行政區(qū)劃制度、國土空間規(guī)劃制度、城市治理制度、開發(fā)區(qū)制度等等加以拓展和深化。

二、行政法的體系化與構(gòu)造

公法與私法的關(guān)系、行政法與刑法的關(guān)系、行政法法典化是與行政法體系化密切相關(guān)的議題。

(一)公私法的區(qū)分、滲透與互補

在大陸法系國家，公法與私法的二元區(qū)分奠定了實證法律秩序的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，也構(gòu)成了行政法的預(yù)設(shè)前提。但即便是在最為強調(diào)公私法區(qū)分的德國，伴隨著行政機關(guān)大量運用私法方式實現(xiàn)行政目標(biāo)，“行政私法”逐漸成為一般行政法的重要組成部分。行政法和私法不再是兩個相互截然分離的局部法律制度，而是靈活的、著眼于問題的、相互補充的法律調(diào)整方法(26)[德]漢斯·J.沃爾夫等: 《行政法》(第一卷)，高家偉譯，北京: 商務(wù)印書館，2002年，第198頁。。我國行政法總體而言建立在公私法區(qū)分的基礎(chǔ)上，但對于二者的界限及其相互關(guān)系尚待深入探討(27)李洪雷：《行政法釋義學(xué)》，第9～11頁。。伴隨著公私合作、平臺經(jīng)濟和行政協(xié)議等的發(fā)展，公私法區(qū)分問題更加凸顯。有學(xué)者提出，規(guī)范主義行政法學(xué)的主要任務(wù)是將行政法與私法分離，以實現(xiàn)行政法的部門化和獨立化，而公私合作普遍化意味著公私法二元結(jié)構(gòu)將會被打破，私主體也將在一定程度上分享行政職能并承擔(dān)相應(yīng)的公法責(zé)任(28)盧護(hù)鋒：《新時代我國行政法的主題變奏與體系建構(gòu)》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第4期。。有學(xué)者對私法滲入公法問題進(jìn)行了考察，指出私法滲入公法是必然現(xiàn)象，但二者各自生存背景和規(guī)范要素不同，因此這種滲入不是無原則和無條件的(29)張淑芳：《私法滲入公法的必然與邊界》，《中國法學(xué)》2019年第4期。。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)問題上，我國相關(guān)法律存在“悖論式并行”的現(xiàn)象，即私法上豁免其審查義務(wù)，而公法上明確規(guī)定其負(fù)有審查義務(wù)，其根本原因在于公法規(guī)范無原則地、全面地進(jìn)入了私法領(lǐng)域(30)姚志偉：《公法陰影下的避風(fēng)港——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)為中心》，《環(huán)球法律評論》2018年第1期。。有學(xué)者提出，對懲罰性賠償不僅要從民法視野中考察,還要將其同行政處罰等傳統(tǒng)規(guī)制手段相互調(diào)試,形成功能互補而非功能重疊的關(guān)系(31)趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，《法學(xué)研究》2019年第1期。。有學(xué)者認(rèn)為，民營化中行政權(quán)的剝離會帶來法律風(fēng)險，包括私方主體追求自身收益優(yōu)先、降低行政治理質(zhì)量、改變行政目標(biāo)、惡意串通等，因此行政權(quán)應(yīng)當(dāng)有適度的保留(32)關(guān)博豪：《論民營化中行政權(quán)的保留》，《法律科學(xué)》2019年第3期。。有學(xué)者注意到，政府購買公共服務(wù)引起了法律關(guān)系的變化，由“政府—公民個人”的雙方構(gòu)造變革為“政府—私人主體—公民個人”的三方構(gòu)造，其中，政府扮演著合同主體、監(jiān)管者、擔(dān)保者三重法律身份(33)鄧搴：《論政府在購買公共服務(wù)中的角色定位及其法律責(zé)任——以法律關(guān)系基本構(gòu)造為分析框架》，《行政法學(xué)研究》2018年第6期。。多位學(xué)者對行政協(xié)議和民事合同的區(qū)分和關(guān)聯(lián)進(jìn)行了討論(34)陳天昊：《行政協(xié)議的識別與邊界》，《中國法學(xué)》2019年第1期；尹少成：《PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其救濟——以德國雙階理論為視角》，《政法論壇》2019年第1期；鄭雅方、滿藝姍：《行政法雙階理論的發(fā)展與適用》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第2期；王敬波：《司法認(rèn)定無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，《中國法學(xué)》2019年第3期；張海鵬：《民事合同與行政合同的區(qū)分與關(guān)聯(lián)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2018年。。有學(xué)者認(rèn)為，公法性質(zhì)的自然資源使用權(quán)由公法設(shè)定并以公法方式從國家取得，其與公共利益的關(guān)聯(lián)度高，需要公法的約束和限制，在公法規(guī)制缺失的情形下，能否適用私法保護(hù)，取決于各權(quán)利是否具有類似民法物權(quán)的法律屬性(35)王克穩(wěn)：《論公法性質(zhì)的自然資源使用權(quán)》，《行政法學(xué)研究》2018年第3期。。公私法二元區(qū)分對于清理我國全能主義傳統(tǒng)的制度殘留、引導(dǎo)行政法的體系性建構(gòu)具有重要意義。未來，我國行政法釋義學(xué)的建構(gòu)，需要進(jìn)一步研究公私法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，對個案進(jìn)行公私法歸類需要考慮的因素，結(jié)合PPP和平臺經(jīng)濟等的發(fā)展，公私法領(lǐng)域的交織、支持和補充，以及公法人、公物法和行政契約(公法契約)的具體制度，等等。

(二)行政法與刑法的關(guān)系

同作為廣義的公法，刑法和行政法之間具有密切的聯(lián)系。但我國法學(xué)界除了行刑銜接等少數(shù)問題外，長期以來對于如何處理這二者的關(guān)系，例如行政決定對刑事審判是否具有拘束力，刑事不法的認(rèn)定相對于行政不法的認(rèn)定是否具有從屬性等等，缺乏深入探討。近年來，類似“趙春華非法持槍案”“王力軍非法經(jīng)營案”“無根豆芽案”“陸勇代購抗癌藥品”等引發(fā)社會高度關(guān)注的案件，都涉及刑法和行政法的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，行政行為原則上不能拘束刑事審判，法官應(yīng)獨立對案件所涉的包括行政行為合法性在內(nèi)的全部情況進(jìn)行判斷與衡量(36)王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，《政治與法律》2018年第6期；相同的觀點參見簡愛《我國行政犯定罪模式之反思》，《政治與法律》2018年第11期。。有學(xué)者認(rèn)為在“參數(shù)、指數(shù)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”類構(gòu)成要件要素判斷上應(yīng)賦予司法機關(guān)判斷權(quán)，在“違反國家規(guī)定”類構(gòu)成要件要素上應(yīng)構(gòu)建明確的空白罪狀補充規(guī)則，從而遏制行政監(jiān)管的實質(zhì)刑法化(37)王強軍：《行政監(jiān)管實質(zhì)刑法化及其限制研究》，《政治與法律》2019年第5期。。有學(xué)者討論了行政犯刑事違法性與行政違法性之間的關(guān)系，主張采取質(zhì)的區(qū)別說，認(rèn)為刑事違法與行政違法在規(guī)范保護(hù)目的上具有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)通過構(gòu)成要件復(fù)合性的實質(zhì)判斷排除不值得刑罰處罰的行為(38)歐陽本祺：《論行政犯違法判斷的獨立性》，《行政法學(xué)研究》2019年第4期。。相關(guān)的一個問題是行政鑒定在刑事司法中的地位問題。有學(xué)者指出，當(dāng)前行政鑒定存在“認(rèn)定”與“鑒定”混同、爭奪鑒定權(quán)、司法主動讓權(quán)等現(xiàn)象，導(dǎo)致了司法權(quán)的弱化(39)羅翔：《論行政權(quán)對司法權(quán)的侵蝕——以刑事司法中行政鑒定的亂象為切入》，《行政法學(xué)研究》2018年第1期。。長期以來，行政違法行為被犯罪化處理是我國司法實踐中較為常見的現(xiàn)象，有學(xué)者分析了這種狀況的危害及其成因(40)張澤濤：《行政違法行為被犯罪化處理的程序控制》，《中國法學(xué)》2018年第5期。。行政法和刑法的關(guān)系問題，事關(guān)人權(quán)保護(hù)、國家法治秩序的統(tǒng)一、罪刑法定原則和行政行為(決定)的構(gòu)成要件效力等，具有重要的理論與實踐意義，值得進(jìn)一步深入研究。

(三)行政法總則與行政法典

行政法法典化是行政法體系化的一條路徑。由于行政法調(diào)整范圍的廣泛性、規(guī)范性質(zhì)的繁雜性和規(guī)范變動的頻繁性，導(dǎo)致制定一部統(tǒng)一的行政法典存在很大的困難(41)林紀(jì)東：《行政法之法典立法問題》，張劍寒等：《現(xiàn)代行政法基本論》，臺北：漢林出版公司，1985年，第273頁。。但是，這并不意味著在一般行政法領(lǐng)域這種法典化就完全不可能。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》名為行政程序法，其實也包含了很多實體法的內(nèi)容，在功能上其實相當(dāng)于一般行政法的法典。荷蘭的《行政法通則》是到目前為止最為重要的一般行政法領(lǐng)域法典化的立法嘗試，并在一定程度上已經(jīng)取得了成功(42)湛中樂、尹好鵬：《制定統(tǒng)一的行政法典既有必要亦有可能——〈荷蘭行政法通則〉概述》，羅豪才主編:《行政法論叢》第2卷，北京：法律出版社，1999年。?；谥贫ńy(tǒng)一《行政程序法》的努力受阻以及《民法總則》的成功經(jīng)驗，2017年應(yīng)松年教授提出并倡導(dǎo)制定行政法總則(43)郭勝習(xí)：《行政法總則和行政法典制定的必要性和可行性——行政法總則與行政法法典化研討會會議綜述》，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2018-01/15/content_7448226.htm，最后訪問日期：2019-11-10。，此后圍繞行政法總則制定的必要性與可行性召開了多次專家研討會。2018年11月8日，由中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會主辦、中國政法大學(xué)法治政府研究院承辦的“行政法總則立法研討會”在北京召開。應(yīng)松年教授認(rèn)為，目前制定行政法總則的理論條件已經(jīng)成熟，制定行政法總則可以借鑒民法總則采取的“提取公因式法”，將貫穿行政法的一些共同性、統(tǒng)帥性的原則和規(guī)范，從現(xiàn)有的立法規(guī)定中提取出來，形成較為抽象化的行政法總則條款。馬懷德教授表示，制定行政法總則對中國行政法研究者既是一個歷史機遇，也是一個時代使命(44)《行政法總則立法研討會在北京召開》，http://www.sohu.com/a/276934441_99914060，最后訪問日期：2019-11-10。。有學(xué)者分析了行政法典總則對于行政法典的重要意義，認(rèn)為其具有表明典則依據(jù)、導(dǎo)引法典、確立典則指導(dǎo)思想、確立調(diào)控領(lǐng)域法律原則、處置各典則關(guān)系等價值(45)關(guān)保英：《行政法典總則的法理學(xué)分析》，《法學(xué)評論》2018年第1期。。有學(xué)者認(rèn)為，行政法總則應(yīng)規(guī)定行政活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)行政法典各分編，具體包括行政法的基本概念、基本原則、基本主體、權(quán)利義務(wù)、行為基本要求、責(zé)任救濟基本要求及監(jiān)督保障機制等(46)章志遠(yuǎn)：《中國特色行政法法典化的模式選擇》，《法學(xué)》2018年第9期。。有學(xué)者考察了德國《聯(lián)邦行政程序法》的形成過程及其中關(guān)于法典化的爭論。關(guān)于是否法典化之爭，德國立法者最終在“行政法總則法典化”“行政程序法典化”“非法典化”三種路徑中選擇了“行政程序法典化”這一中間道路。該決斷絕非限于學(xué)理之爭，其作出的原因更多是基于實踐需要與權(quán)力博弈(47)嚴(yán)益州：《德國〈聯(lián)邦行政程序法〉的源起、論爭與形成》，《環(huán)球法律評論》2018年第6期。。有學(xué)者提出，一個好的行政法學(xué)總論體系是一部完備的行政法統(tǒng)一法典的根本基礎(chǔ)，沒有體系化的行政法學(xué)無法孕育出行政法典，他主張將行政法律機制作為行政法學(xué)總論的阿基米德基點(48)黃宇驍：《行政法學(xué)總論阿基米德支點的選擇》，《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。。對于什么是行政法總則，目前有不同理解。第一種認(rèn)為是一般行政法領(lǐng)域的統(tǒng)一法典(49)持這種觀點的學(xué)者多將行政法典視為包含了一般行政法和特別行政法規(guī)范在內(nèi)的法典，并從而將行政法總則視為調(diào)整一般行政法的法典。，第二種認(rèn)為是一般行政法領(lǐng)域統(tǒng)一法典的總則編，第三種認(rèn)為是行政法通則，也即相當(dāng)于我國于1987年制定的民法通則，是簡明版的一般行政法法典。行政法總則概念的最初提出與民法總則的經(jīng)驗有密切關(guān)系，因此主要是第二種理解。但從目前相關(guān)草案的草擬情況來看，有走向行政法通則的傾向。在未來，需要對行政法總則的內(nèi)涵與定位，行政法總則和分則的關(guān)系，行政法總則的基本思路、主要結(jié)構(gòu)，制定行政法總則的路徑與策略等進(jìn)一步展開討論。

三、行政法的基本原則

作為溝通法律價值和規(guī)則的橋梁，行政法基本原則是行政法的重要淵源，也是維持行政法學(xué)內(nèi)在價值體系的重要支柱。行政法學(xué)界對比例原則、正當(dāng)程序原則、法律優(yōu)位原則、信賴保護(hù)原則、行政效能原則等進(jìn)行了深入探討，議題涉及相關(guān)原則的內(nèi)涵、規(guī)范基礎(chǔ)、司法適用狀況和發(fā)展趨勢等。

(一)比例原則

比例原則要求國家機關(guān)在行使權(quán)力時，應(yīng)在其所追求的公益目的和為實現(xiàn)該目的所采取的手段給相對人權(quán)益造成的損害之間保持均衡。比例原則是一項極為重要的行政法基本原則，被視為行政法中的“帝王條款”“皇冠原則”。通說認(rèn)為比例原則包括三個下位階的子原則，即適合性原則、必要性原則與法益相稱性原則。近年來有部分學(xué)者主張將目的正當(dāng)性納入比例原則的一個獨立子原則(50)劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期。。對此有學(xué)者主張將目的正當(dāng)性審查作為比例原則審查的預(yù)備階段，而不改變傳統(tǒng)三分論的結(jié)構(gòu)，這樣目的性審查既作為不可或缺的審查環(huán)節(jié)，但又不具有獨立之階層秩序的地位(51)蔣紅珍：《目的正當(dāng)性審查在比例原則中的定位》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第2期。。有學(xué)者對比例原則在行政判決中的使用情況進(jìn)行了實證研究，注意到比例原則在我國的適用已從行政處罰擴張到多種行政行為領(lǐng)域，但在審查強度上一般只進(jìn)行寬松審查。他主張綜合考慮被損害權(quán)利的屬性與種類、損害程度大小、所促進(jìn)的公共利益類型與促進(jìn)程度、行政裁量的技術(shù)性、行政事務(wù)的專業(yè)性、司法能力的勝任性等多種綜合因素，確立比例原則適用的多元審查強度體系(52)劉權(quán)：《行政判決中比例原則的適用》，《中國法學(xué)》2019年第3期。。除了在行政法領(lǐng)域以外，比例原則在憲法、刑法(53)于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。、民法(54)李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實踐為中心》，《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。等其他部門法中的討論也已經(jīng)展開。但對比例原則也不乏批評與反思，例如有學(xué)者對比例原則過度使用的情況進(jìn)行了批判，認(rèn)為比例原則無法全面關(guān)照決策者應(yīng)考慮的各種成本、收益因素，只能在特定制度語境下發(fā)揮形式審查功能，不適合作為實質(zhì)合理性分析方法，應(yīng)在給定分權(quán)結(jié)構(gòu)的前提下為成本收益分析所取代(55)戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析：法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，《中外法學(xué)》2018年第6期。。比例原則為對行政行為進(jìn)行司法審查提供了一個非常好的概念框架，但確實還有一些問題有待探討，包括比例原則和成本收益分析的關(guān)系，目的正當(dāng)性審查是否應(yīng)作為比例原則的下位子原則，法院在運用比例原則時如何拿捏尊重行政自主性和堅持司法獨立性之間的分寸，等等。

(二)正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序原則是現(xiàn)代公法的根本性原則，對域外正當(dāng)程序原則的繼受是當(dāng)代中國行政法發(fā)展的一個重要方面。近年來我國司法實踐中對正當(dāng)程序原則的適用趨于活躍。有學(xué)者歸納了法院適用該原則的趨勢，例如要求行政機關(guān)在法無明文規(guī)定時也應(yīng)受到最基本的正當(dāng)程序原則的約束；要求當(dāng)事人程序權(quán)利保障等必須達(dá)到充分的程度而不能只是形式上的參與(56)周佑勇：《司法判決對正當(dāng)程序原則的發(fā)展》，《中國法學(xué)》2019年第3期。。有學(xué)者認(rèn)為，在依據(jù)正當(dāng)程序原則補充成文法規(guī)定時，要綜合考慮成文法程序是否足以保護(hù)公民的實體權(quán)益、適用較復(fù)雜的程序是否更有助于防范行政錯誤的發(fā)生、補充程序的行政成本是否與所維護(hù)的個人權(quán)益均衡等方面(57)楊登峰：《法無規(guī)定時正當(dāng)程序原則之適用》，《法律科學(xué)》2018年第1期。。關(guān)于違反正當(dāng)程序原則構(gòu)成《行政訴訟法》上的違反法定程序還是濫用職權(quán)，一直存在較大的爭論。最高人民法院行政審判庭在行政審判案例“陳剛案”(58)詳見最高人民法院行政審判庭《中國行政審判案例》(第3卷)，北京：中國法制出版社，2013年，第128～132頁。中，主張在缺乏有關(guān)程序的法律依據(jù)時，構(gòu)成行政機關(guān)對程序的行政裁量權(quán)，行政機關(guān)對程序的裁量權(quán)違反正當(dāng)程序原則的，構(gòu)成濫用職權(quán)。有學(xué)者對此進(jìn)行了分析(59)許春暉：《正當(dāng)程序：濫用程序權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)評論》2019年第2期。。有學(xué)者則將司法實踐中對于適用正當(dāng)程序原則的裁判理由分為競合模式、推導(dǎo)模式和空缺模式三種，并主張分別采取適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序、濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)?shù)葘彶闃?biāo)準(zhǔn)(60)蔣紅珍：《正當(dāng)程序原則司法適用的正當(dāng)性：回歸規(guī)范立場》，《中國法學(xué)》2019年第3期。。在未來，行政法學(xué)界除了對正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵和要求、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)和強度等進(jìn)行精細(xì)化研究以外，還需要對其能夠切實發(fā)揮功能的前提和保障進(jìn)行研究，特別是如何防范認(rèn)認(rèn)真真走過場，避免行政程序和司法程序的空轉(zhuǎn)。

(三)法律優(yōu)位原則

法律優(yōu)位原則是依法行政原則的首要要求，但學(xué)理上對其內(nèi)涵缺乏深入討論。有學(xué)者討論了法律優(yōu)位原則，認(rèn)為法律優(yōu)位的“法律”應(yīng)當(dāng)是全國人大及其常委會依照立法程序所制定的法律，應(yīng)當(dāng)是具有規(guī)范性、明確性和合憲性的法律。在觀念上，行政機關(guān)不得以改革創(chuàng)新、提升行政效能等為借口，突破法律的范圍。在制度上，法律優(yōu)位雖非絕對原則，允許有例外存在，但應(yīng)嚴(yán)格限定于有更強理由的情形，以確保法的安定性(61)王貴松：《論行政法上的法律優(yōu)位》，《法學(xué)評論》2019年第1期。。法律優(yōu)位原則中的法律到底應(yīng)當(dāng)作廣義還是狹義的理解，并非是一個邏輯問題而是實用問題。從法律的效力高于法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的角度來看，法律優(yōu)位原則中的法律可以限定于狹義的法律，即議會或最高國家權(quán)力機關(guān)所制定的法律。但如果著眼于法律優(yōu)先于行政、行政要服從法律，那么這里的法律則應(yīng)當(dāng)包括各種成文與不成文的法源，而不以狹義的法律為限。法律優(yōu)位原則的界限問題值得進(jìn)行深入討論。這里面需要處理以下問題：在法律質(zhì)量存在嚴(yán)重的問題時，行政機關(guān)是否必須要遵守？法律優(yōu)位原則與便宜原則是什么關(guān)系，其是否要求必須履行法定的打擊違法行為的職責(zé)？包容審慎監(jiān)管與比例原則之間是否存在張力？等等。

(四)信賴保護(hù)原則

信賴保護(hù)原則是德國二戰(zhàn)后發(fā)展出來的一項重要行政法原則，近年來在我國行政法理論與實踐中廣為接受。有學(xué)者對德國法上信賴保護(hù)原則的規(guī)范基礎(chǔ)進(jìn)行了研究。德國學(xué)界與實務(wù)界相繼出現(xiàn)了類推適用私法誠實信用原則、社會國原則、公民基本權(quán)利、法治國原則等多種觀點，最終形成以下主流認(rèn)識，即信賴保護(hù)是法治國原則的核心內(nèi)涵要求，經(jīng)由基本法中基本權(quán)利保護(hù)規(guī)范獲得內(nèi)容上的具體化，并要求立法者通過行政法律規(guī)范進(jìn)行行政法部門中的法制化(62)展鵬賀：《德國公法上信賴保護(hù)規(guī)范基礎(chǔ)的變遷——基于法教義學(xué)的視角》，《法學(xué)評論》2018年第3期。。信賴保護(hù)原則與法律安定性原則具有最為密切的聯(lián)系。德國聯(lián)邦憲法法院一貫認(rèn)為，對私人而言法律安定性原則主要即指信賴保護(hù)，也即是要求私人對國家可能的干預(yù)，可以事先得知并據(jù)此作出安排。在歐盟行政法中，法律安定性原則與信賴保護(hù)原則也經(jīng)常同時加以引用，在信賴保護(hù)原則于20世紀(jì)70年代作為一個獨立的法律原則開始出現(xiàn)以前，歐洲法院的判決也并非忽視對私人信賴的保護(hù)，那時主要即是通過適用法律安定性原則實現(xiàn)的。在英國，對在行政法領(lǐng)域適用信賴保護(hù)原則提倡甚力的克雷格教授，也是將信賴保護(hù)作為法律安定性原則的當(dāng)然結(jié)果(63)P.Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and Community Law, The Cambridge Law Journal, vol. 55, no. 2, 1996, pp. 289-312.。這兩個原則適用的案型也存在著很多重合之處，如有關(guān)法律的溯及效力與授益行政處理的廢棄問題等，都是法律安定性原則和信賴保護(hù)原則共同作用的領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域中法律安定性原則相輔相成，共同發(fā)揮著保障私人信賴的作用?？梢?，將法律安定性原則作為信賴保護(hù)原則的法律依據(jù)，有其強有力的理由。但信賴保護(hù)原則與法律安定性原則仍然有差別，因為信賴保護(hù)原則強調(diào)的是對私人信賴?yán)媾c信賴狀態(tài)的保護(hù)，具有強烈的主觀色彩；而法律安定性原則，強調(diào)的是法律狀態(tài)的安定性與和平性，是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。從這兩個原則適用的目的來看，在案件中適用信賴保護(hù)原則是為了作出對私人有利的判決；而法律安定性的適用案型既可能對私人有利也可能對私人不利，而在承認(rèn)信賴保護(hù)原則的國家，一般說來，法律安定性原則發(fā)揮作用的領(lǐng)域主要是那些一旦適用即會對私人不利的領(lǐng)域。鑒于法律安定性原則有過分偏重于客觀法律秩序的缺陷，可將基本權(quán)利保障原則作為信賴保護(hù)原則的補充依據(jù)。此外，信賴保護(hù)與誠實信用也具有密切的關(guān)系，如何處理好這二者的關(guān)系也值得研究(64)李洪雷：《行政法釋義學(xué)》，第88～97頁。。

(五)行政效能原則

現(xiàn)代國家不僅應(yīng)當(dāng)是一個公權(quán)力受到規(guī)范與制約的有限國家，也應(yīng)當(dāng)是有效、有能、有為的國家。行政效能(效率)反映的主要是一種工具性價值，而非直接體現(xiàn)法的倫理性價值的要求，因此有些學(xué)者不贊成將其作為一種法律原則。但是，在現(xiàn)代國家，國際經(jīng)濟社會文化領(lǐng)域的競爭激烈，而行政效能是決定國家在國際競爭中成敗的一個重要因素；不僅如此，行政機關(guān)承擔(dān)著對私人經(jīng)濟社會權(quán)利的保護(hù)職能，行政效能的提高對私人權(quán)益也同樣意義重大。因此，應(yīng)承認(rèn)行政效能的法律原則地位(65)李洪雷：《行政法釋義學(xué)》，第108～110頁。。有學(xué)者提出，行政效能原則要求行政手段有效實現(xiàn)目標(biāo)、行政手段效益最大化。行政效能原則不能突破依法行政原則，不能拒斥正當(dāng)程序原則，與比例原則、信賴保護(hù)原則有一定程度相合之處，但不可彼此替換。將行政效能原則納入行政法一般原則，有助于彌補以往原則體系的不足，使行政資源得到更有效配置，促進(jìn)公民集體權(quán)益(66)沈巋：《論行政法上的效能原則》，《清華法學(xué)》2019年第4期。。關(guān)于行政效能的研究，未來還需要在概念上進(jìn)一步明晰效能和效率的關(guān)系，以及法院是否可以直接運用行政效能(效率)原則來對行政行為進(jìn)行司法審查，如果可以運用，則法院應(yīng)在何種程度上體現(xiàn)對行政的尊重，等等。

四、行政法律關(guān)系

盡管我國行政法學(xué)教科書一般都會有專門章節(jié)討論行政法律關(guān)系，但行政法律關(guān)系的理論研究一直較為沉寂。近年來這種狀況有所改變，行政法律關(guān)系的概念以及相關(guān)議題重新引起重視。

(一)行政法律關(guān)系理論的主題

傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政行為為中心構(gòu)建理論體系，近年來有一些德國學(xué)者提出應(yīng)以行政法律關(guān)系理論作為構(gòu)建行政法學(xué)的主線，但這一主張也面臨很大的爭論(67)張錕盛:《法律關(guān)系理論作為行政法體系革新的動力》，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編:《當(dāng)代公法新論》(中冊)，臺北：元照出版社，2012年；趙宏:《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》，《法學(xué)家》2015年第3期。。有學(xué)者提出，相較行政行為理論，行政法律關(guān)系理論能夠提供更加全面的分析框架和更加開闊的理論視野，從而為行政法學(xué)理論帶來突破。行政法律關(guān)系理論的主題有：全面承認(rèn)公民在行政法律關(guān)系中的主觀公權(quán)利，取代反射利益和保護(hù)規(guī)范在界定權(quán)益救濟資格方面的基礎(chǔ)性地位，承認(rèn)國家在行政法律關(guān)系中的主觀公權(quán)利，探索三方和多方的行政法律關(guān)系之法理基礎(chǔ)，追問法規(guī)范在多大程度上決定法律關(guān)系的“關(guān)系效果”，建構(gòu)行政法律關(guān)系中的附隨權(quán)利群與附隨義務(wù)群等(68)蘇宇:《面向未來的學(xué)理革新：行政法律關(guān)系理論之省視與展望》，《行政法學(xué)研究》2018年第4期。。行政法律關(guān)系理論取代行政行為理論的理據(jù)并不充分，但行政法律關(guān)系理論確實為從法律視角觀察多元利益的沖突與協(xié)調(diào)提供了有益的概念工具，在部門行政法或行政法分論領(lǐng)域可能具有更加的適用空間。

(二)保護(hù)規(guī)范理論與原告資格判斷

在德日行政法學(xué)界，保護(hù)規(guī)范理論是界定私人公權(quán)利及認(rèn)定行政訴訟原告資格的通說。2017年最高人民法院在“劉廣明”案中首次明確應(yīng)用這一理論來判斷行政訴訟原告資格，行政法學(xué)界對此進(jìn)行了熱烈的討論(69)關(guān)于相關(guān)爭論，參見《保護(hù)規(guī)范理論：學(xué)術(shù)、司法的互動與接納》，《檢察日報》2019年8月14日。在劉廣明案之外的相關(guān)討論，參見龍飛《行政訴訟中“受害者”原告資格之反思——以德國法作為比較》，《法律適用(司法案例)》2017年第22期；黃鍇《行政訴訟中舉報人原告資格的審查路徑——基于指導(dǎo)案例77號的分析》，《政治與法律》2017年第10期；陳鵬《行政訴訟原告資格的多層次構(gòu)造》，《中外法學(xué)》2017年第10期。。有學(xué)者認(rèn)為，“劉廣明案”引入的“保護(hù)規(guī)范理論”，塑造了一個包含公法規(guī)范要件、法定權(quán)益要件和個別保護(hù)要件的“利害關(guān)系”三要件判斷結(jié)構(gòu)，淡化了行政訴訟原告資格判斷標(biāo)準(zhǔn)的主觀性，相較于之前的“直接聯(lián)系論”或“實際影響論”，增加了可操作性(70)章劍生：《行政訴訟原告資格中“利害關(guān)系”的判斷結(jié)構(gòu)》，《中國法學(xué)》2019年第4期。。有學(xué)者認(rèn)為，引入保護(hù)規(guī)范理論，對于規(guī)制訴權(quán)濫用、預(yù)防惡意訴訟、節(jié)省司法資源，明確民事訴訟與行政訴訟、主觀訴訟與客觀訴訟的制度分工，以及平衡行政效率與保障行政責(zé)任之間的張力具有深遠(yuǎn)意義(71)李年清：《主觀公權(quán)利、保護(hù)規(guī)范理論與行政訴訟中原告資格的判定——基于(2017)最高法行申169號劉廣明案的分析》，《法律適用(司法案例)》2019年第2期。。有學(xué)者梳理了德國保護(hù)規(guī)范理論的歷史發(fā)展，認(rèn)為其本質(zhì)是希望借由穩(wěn)定清晰的實定法為個人提供相對于國家的穩(wěn)固法地位。她也指出了保護(hù)規(guī)范理論在“劉廣明案”以及之后一些案件中的不當(dāng)使用(72)趙宏:《保護(hù)規(guī)范理論的歷史嬗變與司法適用》，《法學(xué)家》2019年第2期。同作者的相關(guān)論文還有《原告資格從“不利影響”到“主觀公權(quán)利”的轉(zhuǎn)向與影響——劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案評析》，《交大法學(xué)》2019年第2期；《保護(hù)規(guī)范理論在舉報投訴人原告資格中的適用》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第5期。。也有學(xué)者對保護(hù)規(guī)范理論的引入持審慎的懷疑或保留態(tài)度(73)楊建順：《適用“保護(hù)規(guī)范理論”應(yīng)當(dāng)慎重》，《檢察日報》2019年4月24日。。保護(hù)規(guī)范理論作為部分國家采用的界定私人行政訴訟原告資格的理論，是否可以引入中國行政訴訟制度當(dāng)中，還有很多問題有待研究，例如：訴權(quán)和實體權(quán)利之間是什么關(guān)系，行政訴訟原告資格和公權(quán)利的范圍是否必須一致？保護(hù)規(guī)范理論與利害關(guān)系理論各有何利弊，我國傳統(tǒng)的“利害關(guān)系”或“實際影響”標(biāo)準(zhǔn)運行效果如何，是否必須被摒棄？保護(hù)規(guī)范理論盡管處于通說的地位，但為什么遭受到嚴(yán)厲的批判，這些批判是否值得我們警惕？保護(hù)規(guī)范理論適當(dāng)運行的制度條件為何，我國在當(dāng)下或者可預(yù)見的將來能否具備這些條件？世界上其他國家，如法國、英國、美國等國在行政訴訟(司法審查)的原告資格問題上采取的標(biāo)準(zhǔn)是否與德國相同？中國現(xiàn)行行政訴訟制度是否必然被定位為主觀訴訟，還是也有重要的客觀訴訟成分？等等。

(三)特別權(quán)力關(guān)系理論

特別權(quán)力關(guān)系理論是德國19世紀(jì)后期行政法學(xué)界所提出的理論，是指因在特定領(lǐng)域中個人和國家之間存在某種特別緊密的關(guān)系，從而在法律保留和權(quán)利救濟等行政法治原則的適用上存在特殊性。二戰(zhàn)以后，這一理論被拋棄，其合理內(nèi)核則在“特別法律關(guān)系”等概念中得到保留(74)李洪雷：《行政法釋義學(xué)》，第60～64頁。。我國有學(xué)者主張應(yīng)將傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論發(fā)展為新型特別權(quán)力關(guān)系理論，認(rèn)為其有助于指導(dǎo)我國的行政訴訟實踐，為學(xué)生、公務(wù)員等特殊群體的利益保障提供更好的法律規(guī)則，處理好法治與自治之間的關(guān)系等(75)黃學(xué)賢：《特別權(quán)力關(guān)系理論研究與實踐發(fā)展》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第5期。。這種立場值得贊同，但是否仍有必要保留特別權(quán)力關(guān)系的名稱尚值得討論。有學(xué)者運用特別權(quán)力關(guān)系理論對黨內(nèi)法規(guī)的正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行了討論，認(rèn)為黨與黨員之間的關(guān)系在很多方面符合特別權(quán)力關(guān)系的特征，同時順應(yīng)特別權(quán)力關(guān)系理論的變化，黨內(nèi)法規(guī)制定也應(yīng)被賦予法治主義的內(nèi)容，充分尊重憲法和法律，符合法律保留與正當(dāng)程序原則，接受基本權(quán)利、效力范圍和司法審查三大邊界之拘束(76)江國華：《正當(dāng)性、權(quán)限與邊界——特別權(quán)力關(guān)系理論與黨內(nèi)法規(guī)之證成》，《法律科學(xué)》2019年第1期。。政黨權(quán)力的運用及其法治化涉及黨內(nèi)法規(guī)和國家法律的關(guān)系、司法和執(zhí)政黨的關(guān)系，還有很大的研究空間。

五、結(jié) 語

2018年以來，一方面，我國行政法學(xué)界立足行政立法、執(zhí)法與司法的實踐，參酌借鑒域外相關(guān)制度和學(xué)說，在行政法基本原理的研究上產(chǎn)生了一批優(yōu)秀作品，議題進(jìn)一步拓展、討論更加深入，為行政法(學(xué))體系建構(gòu)和法治政府建設(shè)提供了堅實的法理基礎(chǔ)；另一方面，我國行政法學(xué)界對行政法基本原理中的若干重大問題尚缺乏共識，例如：行政法學(xué)如何更好地服務(wù)于行政合法性和有效性的雙重任務(wù)？行政執(zhí)法與司法相比的獨特性質(zhì)如何加以體現(xiàn)？在立法質(zhì)量普遍不高甚至存在缺陷的情況下行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何執(zhí)法，如何協(xié)調(diào)執(zhí)法資源有限性與依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法之間的沖突？行政法與憲法、民法、刑法等部門法之間如何進(jìn)行有效的區(qū)隔配合？在強化合憲性審查機制的背景下，作為動態(tài)憲法的行政法如何為憲法的實施作出自己的貢獻(xiàn)？黨的領(lǐng)導(dǎo)、執(zhí)政與行政權(quán)區(qū)別是什么，領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的運行是否或如何納入國家法律的調(diào)整范圍？建立在確定性、理性化和民族國家基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)行政法范式，如何回應(yīng)不確定性、不可預(yù)測性、全球性等為特點的風(fēng)險社會挑戰(zhàn)？在從人治向法治轉(zhuǎn)型過程中的行政法治應(yīng)有何自身的特點？行政法基本原則的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么？黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國三者有機統(tǒng)一的根本原則如何在行政法中貫徹？如何實現(xiàn)行政法的規(guī)則、體制和文化的良性互動？等等。這些新時代行政法(學(xué))發(fā)展的基礎(chǔ)和重大問題，都值得進(jìn)一步思考與探討。