唐 旭

（華東政法大學，上海 200042）

一、問題之提出

中共十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出了深入推進依法行政，加快建設法治政府的目標。 在此背景下，行政機關積極開展梳理行政活動執(zhí)法依據(jù)的工作，很大程度上推動了依法治國的步伐。 就目前而言，行政機關就法律、法規(guī)和規(guī)章作為行政執(zhí)法依據(jù)已形成一致意見，但司法解釋是否也為行政活動的適用依據(jù)是行政機關所面臨的困惑。 在實踐中，行政機關對待司法解釋的態(tài)度也顯得十分曖昧，呈現(xiàn)出不同的做法。 有些行政機關直接將司法解釋認定為依法行政的依據(jù)，也有些行政機關僅將其作為參照。 比如，最高人民法院于2008 年發(fā)布《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2008〕5 號）中規(guī)定了因非法行醫(yī)被給予行政處罰兩次之后，再次非法行醫(yī)的，定性為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定之“情節(jié)嚴重”。 隨后，北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局以此為依據(jù)，將被衛(wèi)生行政部門行政處罰過兩次并再次非法行醫(yī)的王某以“情節(jié)嚴重”為由依法移送至司法機關追究刑事責任，可見北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局將該司法解釋納入行政執(zhí)法依據(jù)的范疇。 然而，在國家工商行政管理總局《關于行政機關可否直接適用司法解釋問題的批復》（工商標字[2004]第14 號）中，闡明司法解釋對各級司法機關產(chǎn)生約束力，而行政機關在辦案時可以參考，但不應直接適用。

通過分析梳理， 不難發(fā)現(xiàn)行政機關對司法解釋的適用問題態(tài)度不一， 然而其作為國家事務的主要管理者和執(zhí)行者，最直接、最廣泛地與個人或組織相接觸，倘若對依法行政依據(jù)的理解不同，將不可避免地導致執(zhí)法結(jié)果的不一致， 嚴重影響法律的權(quán)威和行政機關的公信力。 因此，對行政機關而言，司法解釋是否適用于行政機關的執(zhí)法領域， 能否作為行政活動的法律依據(jù)便是一個較大的疑惑。[1]

二、司法解釋作為依法行政的依據(jù)缺乏正當性

（一）司法解釋不是人民意志的體現(xiàn)

法律是人民意志的體現(xiàn)，依法行政之“法”也必然要反映人民或國民的利益。 正如萊昂·狄驥所言，“制定法是大多數(shù)公民或所代表的共同意志的體現(xiàn)。 ”[2]法律是由有創(chuàng)制權(quán)或者是經(jīng)過授權(quán)的國家機關依照法律規(guī)定和程序，通過制定、修改和廢除法律文件的形式，將人民的主張上升為國家意志，因此有嚴格的創(chuàng)制主體和制定程序等方面的限制以正當?shù)伢w現(xiàn)人民的主體意志。然而，司法解釋是最高人民法院就如何具體應用法律問題， 并經(jīng)審判委員會的討論通過而產(chǎn)生?？梢姡痉ń忉尩某雠_既未通過類似于立法程序的民意采集、 選擇和集中梳理過程和程序，其“人民性”自然亦無處尋覓。[3]此外，行政的本質(zhì)在于執(zhí)行人民的意志，換言之，行政機關依照法律規(guī)定實施行政活動是執(zhí)行人民意志的體現(xiàn)， 但行政機關依照司法解釋開展的行政執(zhí)法活動如何能體現(xiàn)人民的意志？ 況且最高人民法院實際作出的司法解釋不僅限于法律規(guī)定的對具體應用法律問題的解釋，近些年來“法院改法”的現(xiàn)象也屢見不鮮，表現(xiàn)為一些司法解釋逐漸超越法律的界限，創(chuàng)設出了新規(guī)定，此類不合法或超范圍的司法解釋如何能正當?shù)捏w現(xiàn)人民意志，這并不符合法的內(nèi)在要求。

（二）權(quán)力需要分工與制約

從世界范圍內(nèi)看， 國家的政權(quán)制度歷經(jīng)集權(quán)制到分權(quán)制的漫長發(fā)展過程， 分權(quán)模式被視為人類社會發(fā)展中國家政權(quán)的一大進步。近代國家學說認為，國家權(quán)力的存在發(fā)揮著維護公民權(quán)利的重要意義。[4]在此基礎上， 如何制約和控制國家的權(quán)力以維護公民的權(quán)利是先賢們一直思考的問題。 從權(quán)力分立與制衡的視角出發(fā)， 英國哲學家洛克第一次較為明確地提出分權(quán)理論， 法國思想家孟德斯鳩在此基礎上創(chuàng)設出“三權(quán)分立”學說，將國家權(quán)力界定為三部分，也即議會享有立法權(quán)、法院獲得司法權(quán)、政府被賦予行政權(quán)，三者相互獨立，彼此制約，以發(fā)揮權(quán)力制衡的功能。我國實施議行合一的政治體制，但也存在分工和制約權(quán)力的思想。 全國人大作為最高國家權(quán)力機關， 無論是行政機關亦或是司法機關均由全國人大產(chǎn)生，并對其負責，受其監(jiān)督，從而保證了權(quán)力在受制衡和監(jiān)督的情形下得以行使。

司法解釋本質(zhì)上就是行使司法權(quán)的表現(xiàn)， 由此在司法領域產(chǎn)生普遍拘束力， 并且也應當限定在司法領域內(nèi)。人民法院在審理個案時，適用司法解釋的有關規(guī)定對案件作出裁判是毋庸置疑的， 或者說當行政機關涉及到行政訴訟時， 司法解釋對進入司法領域內(nèi)的行政機關產(chǎn)生拘束力似乎也具有一定的正當性，但司法解釋約束訴訟程序外的行政行為，即行政機關在展開行政活動時便以司法解釋為依據(jù)則明顯有悖于我國的政治體制， 存有司法權(quán)侵犯行政權(quán)之嫌疑。 誠然，在現(xiàn)代行政法的發(fā)展進程中，行政權(quán)逐漸膨脹，司法權(quán)處于相對弱勢的地位，需要扭轉(zhuǎn)這種局面以達到平衡二者的目的， 但借用正當手段以獲得穩(wěn)固的基礎才是重要考量因素， 否則將面臨名不正言不順的尷尬境況。

三、司法解釋作為依法行政的依據(jù)不具合法性

（一）依法行政之“法”不涵蓋司法解釋

司法解釋是否屬于依法行政所依之“法” 的范疇？ 對于這一問題的回答首先要理解依法行政所依之“法”的范圍。 關于這一點，學術上也頗有爭議。 在西方國家，傳統(tǒng)的行政法治更注重法治的形式，特別強調(diào)政府管理活動以及行使職權(quán)的行為要依照法律的規(guī)定，個人在法律面前處于平等地位，認為法律擁有絕對的權(quán)威， 否認非由權(quán)力機關制定的法律規(guī)范的效力。[5]由此，我國也有學者主張依法行政之“法”的范圍應以權(quán)力機關即全國人大及其常委會制定的法律為限， 持反對觀點的學者認為其范圍不應限于狹義的法律，還應包括憲法、法規(guī)（行政法規(guī)和地方性法規(guī)）、規(guī)章（地方政府規(guī)章和部門規(guī)章）等等，但未將司法解釋納入其中。 此外，在《全面推進依法行政實施綱要》中，“合法行政”作為行政機關依法行政的基本要求之一，要求行政機關以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)展開執(zhí)法活動，否則不得影響公民、法人或其他組織的權(quán)益?？梢姡词箤戏ㄐ姓胺ā辈扇∫环N較為廣義的理解，涵蓋了法律、法規(guī)以及規(guī)章的較大范疇， 但也未將司法解釋認定為行政機關依法行政的適用依據(jù)。

（二）司法解釋僅約束司法機關

司法解釋是否也對行政機關形成約束力， 我國法律并沒有明確規(guī)定。 1997 年《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》(法發(fā)[1997]15 號) 規(guī)定“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，后來《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)[2007]12 號)取代了這一規(guī)定，但表述基本相同，“最高人民法院發(fā)布的司法解釋， 具有法律效力”。 那么司法解釋具有法律效力該作何理解呢？ 對這一問題的探討是厘清其是否對行政機關產(chǎn)生普遍約束力的關鍵。 “司法解釋具有法律效力”能否理解為“司法解釋具有與被解釋法律同樣的效力?”[6]參照立法機關和行政機關對立法解釋和行政解釋作出的效力規(guī)定，《中華人民共和國立法法》 第五十條規(guī)定了“全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。 ”國務院《行政法規(guī)制定程序條例》第三十一條第三款規(guī)定“行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。 ”和《規(guī)章制定程序條例》第三十三條第四款規(guī)定“規(guī)章的解釋同規(guī)章具有同等的效力?！弊罡呷嗣穹ㄔ簽槭裁床徊捎妙愃频拇朕o以明確司法解釋的效力呢？ 其實，最高人民法院的司法解釋權(quán)一直備受質(zhì)疑。 司法解釋權(quán)作為法律解釋權(quán)的組成部分，應當屬于憲法規(guī)制的范疇，在我國憲法僅規(guī)定全國人大常委會有權(quán)解釋法律的情形下， 基于憲法的基本精神與權(quán)力的法定原則考慮， 全國人大常委會也不應將憲法賦予給它的法律解釋權(quán)再次轉(zhuǎn)授給最高人民法院來行使。[7]就全國人大常委會自身而言，既可以履行法律解釋的職責，也可就如何具體作出法律解釋予以規(guī)定， 但不應擅自授權(quán)其他機關也可以解釋法律。[8]

更為重要的是，法發(fā)[1997]15 號和法發(fā)[2007]12號這兩項規(guī)定， 都是以自我授權(quán)的形式授予了司法解釋法律效力， 對于這一行為本身是否合理就值得我們探討。有學者就曾質(zhì)疑，最高人民法院以司法解釋的途徑來闡明司法解釋的效力本身就存有合憲性爭議。[9]通說認為，法律是對社會產(chǎn)生普遍約束力的行為準則或行為規(guī)范， 因此司法解釋具有法律效力這一論述并不具備合法性基礎， 更遑論探討司法解釋具有何種意義上的法律效力。 從目前的法律規(guī)范來看，司法解釋在司法機關內(nèi)部產(chǎn)生約束力，但并不是一種具有普遍約束力的行為規(guī)范。

四、司法解釋作為依法行政的依據(jù)不具合理性

（一）不符合法治統(tǒng)一的要求

在我國法律解釋體系中， 立法解釋具有與被解釋法律相同的法律效力而當然產(chǎn)生普遍的法律效力，行政解釋是適用于行政系統(tǒng)內(nèi)部的解釋，也必然對各行政機關產(chǎn)生法律效力。因此，無論是立法解釋還是行政解釋均合理地對行政機關的行政活動產(chǎn)生拘束力，但如前文所述，司法解釋是否對行政機關產(chǎn)生拘束力一直存有很大的爭議。

最高人民法院在2004 年就專門出臺了《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]96 號）來規(guī)范行政案件的法律適用問題，法院審理行政案件時，法律、法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù)，合法有效的規(guī)章應當被適用，否則僅能作為參照。2018 年2 月，最高人民法院進一步在《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋[2018]1 號）第一百條規(guī)定，審理行政案件過程中，法院應當援引可適用的司法解釋， 可以引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。由此，司法解釋處于直接引用的地位，規(guī)章要進行合法性判斷，只有合法有效的規(guī)章才予以適用， 這是否體現(xiàn)了最高人民法院對司法解釋和規(guī)章之間效力層級的定位， 是否意味著至少最高人民法院認為司法解釋的效力要高于規(guī)章？ 在我國法律規(guī)范體系中， 規(guī)章的效力是低于憲法、法律和行政法規(guī)的，那么最高人民法院認為司法解釋應處于三者之間的哪一層級呢？ 憲法作為我國的根本大法，其效力高于司法解釋是毋庸置疑的。關于法律與司法解釋之間的關系，有學者指出，法律是母本，司法解釋是對法律文本的說明和解釋，因而處于衍生位置并不得同法律相抵觸， 法律的效力是高于司法解釋效力的。[10]此外，法發(fā)[2007]12 號第二十七條規(guī)定， 在法律和司法解釋均為裁判依據(jù)的情況下， 法院要按照法律、 司法解釋的先后順序予以援引。一般而言，最高人民法院依據(jù)效力層級來確定法律規(guī)范的引用次序， 可見司法解釋的效力也是明顯低于法律的效力。依循此理，可推論最高人民法院認為司法解釋的效力低于憲法和法律，但又高于規(guī)章，這是否意味著司法解釋與行政法規(guī)處于同一層級呢？對這一問題的理解又引發(fā)了其他爭議，若司法解釋具有與行政法規(guī)相同的法律效力， 司法解釋是在解釋法律的意思， 那么如何理解司法解釋與其解釋的法律之間的關系呢？由此可見，在司法解釋自身效力便處于模糊狀態(tài)時， 又為何能當然對行政機關產(chǎn)生拘束力呢？ 筆者認為，對這一問題的探討，至少應建立在司法解釋的效力已明確的情況下才合理，否則便難以厘清司法解釋在行政活動中的地位問題。

（二）難以實現(xiàn)司法公正的目標

最高人民法院的司法解釋權(quán)限問題， 在學界一直存有很大的爭議。例如，有學者主張最高人民法院不能超越具體案件作出規(guī)范性的司法解釋， 也有學者基于法律適用的統(tǒng)一性視角， 認為抽象的司法解釋實則可以填補立法對具體適用法律的空白狀態(tài)，這也導致了“司法解釋立法化”現(xiàn)象的出現(xiàn)。 暫且不論學界的爭議， 不可否認地是抽象性司法解釋的存在已成既定事實，甚至于一些“創(chuàng)制性”或者“設定性”的司法解釋也應運而生，這類司法解釋往往突破并曲解法律的規(guī)定或原則，合法性遭到很大的質(zhì)疑。在行政執(zhí)法活動中， 基于司法解釋對法院裁判的拘束力以及法院最終的司法裁決權(quán)， 一些行政主體將這類司法解釋作為依法行政的依據(jù)顯然不具有合法性， 況且下級法院以最高人民法院出臺的合法性本已存疑的司法解釋作為裁判依據(jù)， 豈不屬于自我審查自我糾錯？ 不得不讓人懷疑法院到底能否發(fā)揮出司法審判應有的功能。

五、規(guī)制司法解釋與依法行政關系的合理路徑

司法解釋到底能否約束行政機關并構(gòu)成開展行政活動的依據(jù)， 與我國建設法治政府的目標密切相關，應當引起高度重視并不斷地改進和完善。針對當前司法解釋被混亂適用的困境，可分別從立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)等角度出發(fā)，探討解決之策。

（一）人大需要加強立法

人大應當發(fā)揮更積極的作用， 包括加強立法和進行立法解釋。 行政機關以司法解釋為依據(jù)實施了行政行為， 一定程度上是相關立法處于空白狀態(tài)以及法律有所缺失造成的。作為執(zhí)行機關，行政機關的重要職責之一就是履行各項行政職權(quán)，不能因為缺乏相關的執(zhí)法依據(jù)就停止相關的執(zhí)法活動，否則社會秩序?qū)⑻幱谝环N混亂狀態(tài)。 在此情形下，若司法解釋涉及到相關執(zhí)法領域，毫無疑問，一部分行政機關會選擇適用司法解釋從而為行政活動提供似乎正當?shù)囊罁?jù)，這就引發(fā)了司法解釋被混亂適用的局面。因此，人大應當不斷加強立法，以填補行政機關執(zhí)法依據(jù)的空白狀態(tài)。 此外，由于目前司法解釋數(shù)量繁雜， 而立法解釋處于一種更為弱勢狀態(tài)，人大也應不斷加強立法解釋， 從而為行政活動提供具體的適用規(guī)范。

（二）行政機關應嚴格依法行政

根據(jù)權(quán)力分立的思想， 無論是行政權(quán)還是司法權(quán)都應當保持克制的態(tài)度， 在各自特定范圍內(nèi)發(fā)揮作用。司法解釋屬于司法權(quán)的領域，倘若司法解釋成為行政機關的執(zhí)法依據(jù)， 便僭越司法權(quán)的范疇而侵犯了行政權(quán)。因此，行政機關根據(jù)法律行使職權(quán)的同時， 要維持行政權(quán)行使的正常范疇以防止被司法權(quán)壓縮空間， 這也有利于在行政機關內(nèi)部統(tǒng)一對司法解釋的適用態(tài)度。

（三）盡快明確司法解釋的效力

由于司法解釋自身面臨著位階不明、 效力模糊的困境， 導致了行政機關內(nèi)部難以正確認識司法解釋的地位和效力?；诖耍魑痉ń忉尩男ЯΨ秶菓兄x， 這就包括明確司法解釋在法律體系中與法律、行政法規(guī)、規(guī)章的效力問題，也包括司法解釋、立法解釋和行政解釋三者間的關系。這一問題的妥善處理，不僅能解決行政機關執(zhí)法依據(jù)的困惑，也能構(gòu)建自上而下的統(tǒng)一的法律體系， 對推進依法治國具有重要意義。