林 璐

（華東政法大學(xué)，上海200050）

一、引言

盡管《勞動合同法》規(guī)定的“無固定期限勞動合同”已經(jīng)實(shí)施多年，該制度的實(shí)施效果并不盡如人意。一些企業(yè)為了減少全日制用工的數(shù)量，采用非全日制用工方式或者勞務(wù)派遣方式，即便該崗位應(yīng)當(dāng)全日制用工；有的企業(yè)為了規(guī)避法律有關(guān)工齡的規(guī)定，先花錢買斷工齡，再讓職工競爭上崗，比如華為；當(dāng)然現(xiàn)實(shí)中還有其他的操作，規(guī)避無固定期限合同的強(qiáng)制締約制度的實(shí)施空間，減少用人單位與職工簽訂無固定期限合同的概率。盡管無固定期限合同規(guī)則中有強(qiáng)制締約制度的存在，這些實(shí)踐做法讓無固定期限合同多年來實(shí)施效果仍然不佳，讓勞動者并未享受到《勞動合同法》制定者為其爭取的福利。無固定期限合同所規(guī)定的強(qiáng)制締約制度為何并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用？強(qiáng)制締約制度究竟存在什么樣的問題？問題出現(xiàn)的背后成因是什么？如何優(yōu)化讓立法原意得到更好的實(shí)現(xiàn)都是亟待解決的話題。

二、什么是強(qiáng)制締約制度

盡管有學(xué)者認(rèn)為，無固定期限合同的實(shí)施可以增強(qiáng)勞動者對其工作單位的歸屬感，提高他們的忠誠度與責(zé)任感，而這，對于企業(yè)整體的效率提升有所幫助。[1]而縱觀當(dāng)今世界勞動用工情況，主要的用工形態(tài)是無固定期限合同，固定期限合同則作為補(bǔ)充用工形態(tài)。[2]考慮到實(shí)際情況，為了更好的保護(hù)勞動者，加之有國際經(jīng)驗(yàn)借鑒，新《勞動合同法》規(guī)定了無固定期限勞動合同，但是無論從法條本身來看，還是從多年的實(shí)踐效果來看，我國的無固定期限勞動合同制度并沒有取得良好的效果，而強(qiáng)制締約制度則是最為引人注目的制度之一。

強(qiáng)制締約，一般認(rèn)為“是指依照法律規(guī)范，法律對民事主體施加的與他人訂立契約的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，義務(wù)人不得拒絕訂立該契約。[3《]勞動合同法》中對強(qiáng)制締約制度的規(guī)定體現(xiàn)在第14條。如果勞動者滿足該條所規(guī)定的三種情形，即“連續(xù)工作滿十年、用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年、連續(xù)簽訂兩次勞動合同”，勞動者提出訂立勞動合同時，則雙方訂立的勞動合同即為無固定期限，用人單位并無拒絕的權(quán)利，除非勞動者自愿選擇訂立固定期限。如果用人單位拒絕，則需要向勞動者支付雙倍工資。盡管立法者的立法原意是好的，但是強(qiáng)制締約的法律制度卻因無法與社會實(shí)踐相吻合，導(dǎo)致實(shí)踐中的適用率不夠高，甚至被用人單位采用種種手段所規(guī)避。

三、強(qiáng)制締約制度的不足之處

立法者在規(guī)定強(qiáng)制締約制度時，考慮到了勞動合同的社會法屬性。也就是說，對于勞動合同這種特殊的合同，除了合同本身的民法屬性，其具備的社會法屬性也在考慮范圍之內(nèi)，而強(qiáng)制締約制度這種超過意志自由的約定正是社會法屬性的體現(xiàn)。勞動合同與一般的民商事合同有著明顯區(qū)別，這就為國家干預(yù)預(yù)留了空間。[4]盡管有債法學(xué)者以合同自由原則來否定勞動合同中的強(qiáng)制締約制度，但是不可否認(rèn)的是，在合同雙方完全平等的條件下，合同自由原則的確能夠達(dá)到最好的社會效果，此時，國家應(yīng)當(dāng)少干預(yù)甚至不干預(yù)。但是在勞動合同中，勞資雙方的地位并不平等。這種不平等可以體現(xiàn)在以下兩個方面。一方面是信息獲得能力不平等。顯而易見，單位的信息獲取能力與獲取成本遠(yuǎn)低于勞動者個人，畢竟用人單位所能夠調(diào)動的資源比勞動者更多。另一方面是締約能力并不平等。在勞動力市場中，大部分勞動者仍然處于賣方市場，用人單位有著更多的選擇權(quán)，在締約過程中，大部分勞動者天然處于更加劣勢的地位。在這種情況下，國家應(yīng)當(dāng)采取一定的方式進(jìn)行干預(yù)，矯正勞資雙方在訂立合同時的不平等地位。但是這種干預(yù)一定要有一定的充分的理由與必要的限度，不能超過必要限度，但“強(qiáng)制締約制度”并不在此列。

（一）強(qiáng)制締約缺乏充分理由

勞動合同需要國家干預(yù)，但是國家干預(yù)并不等于“強(qiáng)制締約”，這種干預(yù)方式看似一勞永逸，實(shí)質(zhì)上造成了實(shí)踐中勞資雙方的對立，勞資雙方反而因此發(fā)生更多糾紛。而且強(qiáng)制締約已經(jīng)不僅僅是對不平等地位的矯正，更多的是對合同自由原則的完全否定。

如果要適用強(qiáng)制締約制度，一定要具備特別的理由。強(qiáng)制締約的實(shí)質(zhì)就是，受要約人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，當(dāng)要約人發(fā)出要約，受要約人沒有拒絕的權(quán)利，只能與之訂立契約，本質(zhì)上就是對契約自由的完全否定?？紤]到該制度是對契約自由原則的完全否定，強(qiáng)制締約的適用一定要非常謹(jǐn)慎?，F(xiàn)代合同法理論研究表明，這樣的特別理由一般與基本人權(quán)保障、社會公共利益、公平競爭秩序和社會公德等直接關(guān)聯(lián)。[5]那么《勞動合同法》中規(guī)定強(qiáng)制締約制度是否有著這樣的考量呢？很遺憾，在官方給出的理由之中，更多的是為了改變勞動合同“短期化”的勞動力市場現(xiàn)狀，并未有為了人權(quán)、社會公共利益等考量?？梢哉f，更多是為了克服“短期化”而規(guī)定的強(qiáng)制締約制度，盡管體現(xiàn)了《勞動合同法》的社會屬性，矯正了勞資雙方的不平等地位，但由于其制度的初衷缺乏正當(dāng)性，完全顛覆了契約自由卻無充分的理由，無論是在法理上，還是在實(shí)踐中都很難說是一項(xiàng)有益的制度。

（二）強(qiáng)制締約超過必要限度

這種必要限度可以從兩個維度來看，無論是對于用人單位而言，還是對勞動者而言，都超過了必要限度。

1.企業(yè)有多次訂立固定期限合同的需求

對于企業(yè)這個市場主體而言，其有權(quán)根據(jù)其本身的生產(chǎn)狀況和生產(chǎn)規(guī)模對企業(yè)的用工情況進(jìn)行調(diào)整，其市場主體特性讓其對于固定期限合同的重復(fù)選擇有內(nèi)在需求。比如，當(dāng)前市場上大量存在的小微企業(yè)，尚在起步的科創(chuàng)型企業(yè)、生產(chǎn)不夠穩(wěn)定的代工企業(yè)等等，對于這些企業(yè)，其對于較短期限的固定期限合同有著更大的需求，而這與他們本身的生產(chǎn)經(jīng)營狀況也十分相符。這時不禁要問一個問題：對于這種企業(yè)而言，是否真的有能力去與員工簽訂無固定期限合同？立法者認(rèn)為，無固定期限合同的存在并不會讓企業(yè)的生產(chǎn)成本增加，但是這個論斷的前提是在該制度的科學(xué)合理。實(shí)踐證明，前提難以滿足。而當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)形勢的普遍不景氣，我國的很多企業(yè)也受到了很大影響，已經(jīng)進(jìn)入了產(chǎn)能過剩的階段。而隨著我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入新常態(tài)，我國經(jīng)濟(jì)亟需注入新的活力，而這種經(jīng)濟(jì)活力也需要用工市場的靈活用工相支撐與匹配。

《勞動合同法》將強(qiáng)制締約制度納入到無固定期限合同之中作為配套制度，除了工齡的情況外，甚至只要訂立兩次固定期限勞動合同就滿足了勞動者訂立無固定期限勞動合同的條件，這種規(guī)定顯然對企業(yè)重復(fù)訂立固定期限勞動合同的需求有所忽略，企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)受到忽視。試想，對于企業(yè)而言，如果發(fā)現(xiàn)了更加合適崗位的勞動者，由于法律的規(guī)定，也只能與原來的勞動者簽訂勞動合同，這顯然對于其而言并非很好的選擇。2010 諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院克里斯托弗·皮薩里德斯教授曾說過，“一些國家會制定政策來增加企業(yè)解雇員工的難度，希望給工人以更多的安全感，這樣的政策只是讓已經(jīng)受雇的人得益，因?yàn)槠髽I(yè)因此更不愿意提供較多的工作崗位了?！盵6]

并且，這種無固定期限合同的強(qiáng)制締約，對于企業(yè)而言，有很濃厚的社會福利色彩，但是社會福利應(yīng)當(dāng)是由國家來提供而非市場主體的企業(yè)來提供。企業(yè)關(guān)注的應(yīng)當(dāng)更多是如果實(shí)現(xiàn)效益最大化，帶動社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而非為社會提供福利。誠然，企業(yè)的社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)被重視，但是不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)起不屬于其的重?fù)?dān)。

2.不同勞動者對于無固定期限合同的需求并不相同

對于勞動者而言，不同的勞動者對于無固定期限合同的需求并不相同，在這種情況下，對于勞動者給予一視同仁的強(qiáng)制締約的權(quán)利，其實(shí)并不見得能夠讓每一位勞動者受益，更是一種自愿的浪費(fèi)。

勞動者是否需要無固定期限合同，其實(shí)更多的是一種職業(yè)穩(wěn)定的考量，而穩(wěn)定卻并非所有勞動者在就業(yè)時首要考慮的因素，不同勞動者對于穩(wěn)定的需求并不相同。比如對于農(nóng)民工而言，由于其本身農(nóng)民身份的屬性，注定了他的務(wù)工期限的特殊性。最好是春節(jié)之后出村務(wù)工，在過年前返家。在第二年出去時，可能會考慮是否出去，出去會不會重新?lián)Q事情做等實(shí)際問題，超出一年的合同對他們而言其實(shí)意義不大，甚至有的時候會成為他們選擇的障礙。在比如對于年輕人而言，由于“雄心壯志”，可能有著一定的跳槽的需求，這與中老年人相比更加明顯。職業(yè)穩(wěn)定，對于后者的意義顯然比前者的意義要更大。還有擁有一定技能的技術(shù)性高端人才，他們由于手握比較高端的勞動資料，在勞動力市場上也更加吃香，用人單位反而是想要訂立無固定期限合同的一方。這與不需要任何特殊技能的行業(yè)如普通的服務(wù)員相比更加明顯，后者由于不需要特別的技能更加容易被取代，在勞動力市場上容易處于弱勢地位，更加需要勞動法的特殊保護(hù)。

四、完善建議

無固定期限合同本身并沒有什么問題，也是國際范圍內(nèi)常態(tài)的勞動合同形式。但是由于我們的相關(guān)規(guī)則不夠完善，采用了強(qiáng)制締約制度，以國家干預(yù)的方式來取代意志自由，卻超過了必要的限度，在實(shí)踐中反而沒有得到很好的實(shí)施，與立法者的原意相背離，沒有達(dá)到更好的保護(hù)勞動者的初衷。針對無固定期限勞動合同中強(qiáng)制締約制度所存在的問題，提出以下兩個方面的建議：

（一）取消強(qiáng)制締約，尊重雙方意思自治

意思自治與契約自由的作用不言而喻，勞動合同法盡管對合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了一定的修正，但是修正的理由一定要足夠充分，無固定期限勞動合同中以強(qiáng)制締約制度的修正無法滿足“充分”的要求。

因此，締結(jié)無固定期限勞動合同，仍然應(yīng)當(dāng)尊重勞動市場的基本規(guī)律，讓用人單位與勞動者充分發(fā)揮他們的主觀能動性，尊重他們享有的契約自由與意思自治的權(quán)利。當(dāng)勞資雙方在需求上相契合時，一定能夠締結(jié)雙方都滿意的合同。此時，無“強(qiáng)制締約”制度的用武之地。如果采取武斷的直接干預(yù)，反而會造成勞動力市場的反彈，尤其是用人單位的反彈，導(dǎo)致無固定期限合同反而不能夠得到很好的適用。不如將權(quán)利交還給勞資雙方，取消強(qiáng)制締約制度，尊重意思自治，尊重意志自由。

（二）考慮多種因素，選擇合同適用范圍

正如前文所述，即便是對于勞動者，不同的勞動者對于無固定期限勞動合同的需求也并不相同，對于用人單位而言，則更加明顯，可能因?yàn)閸徫坏牟煌?，對于合同期限的選擇也并不相同。一刀切的做法，實(shí)質(zhì)上對于資源是一種浪費(fèi)，也沒有將資源真正用到實(shí)處。因此，應(yīng)當(dāng)考慮多種因素，審慎選擇無固定期限勞動合同的適用范圍。

即便在其他的法域，將無固定期限可能作為用工的常態(tài)，也會因?yàn)閸徫恍再|(zhì)的不同而對合同的期限有所選擇。如對于我國臺灣地區(qū)而言，臨時性、短期性、季節(jié)性的工作采用的固定期限合同形式，而有繼續(xù)性工作的應(yīng)當(dāng)為無固定期限勞動合同。但是在我國，對于崗位的性質(zhì)則沒有納入考量范圍之內(nèi)。我國立法并沒有遵循勞動關(guān)系的期限形式應(yīng)該由崗位性質(zhì)決定這一基本原理，

因此，至少有以下幾個方面應(yīng)當(dāng)予以考慮：第一，對于適用固定期限勞動合同的一般工作內(nèi)容作出規(guī)定，如“臨時性、季節(jié)性等”，當(dāng)然也可以考慮適用固定期限勞動合同最長的時間是多長；第二，如果工作崗位變動，但是均為繼續(xù)性工作（并非是固定期限勞動合同所適用的范圍），如果合同約定的期限到期，但是用人單位不給續(xù)簽，又要勞動關(guān)系繼續(xù)存在的，應(yīng)當(dāng)推定為無固定期限。當(dāng)然這里的建議十分粗糙，還有待結(jié)合實(shí)際情況繼續(xù)完善。

五、結(jié)語

強(qiáng)制締約制度因?yàn)樯形创嬖趯?shí)施的充分理由且法律規(guī)定超過必要限度讓無固定期限勞動合同盡管已經(jīng)施行多年，但是仍然不夠被勞動市場普遍接受的結(jié)局。但是值得注意的是，無固定期限勞動合同本身沒有問題，只是需要對相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行修訂，尤其是對其中的強(qiáng)制締約制度進(jìn)行改變，相信以后一定能夠發(fā)揮更切實(shí)的作用。